BSG, 5. Senat — B 5 R 308/18 B

I. Der Kläger begehrt die Weitergewährung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung über Oktober 2010 hinaus. Die Beklagte lehnte seinen Antrag mit Bescheid vom 27.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.3.2011 ab. Mit Urteil vom 17.10.2018 hat das Bayerische LSG die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des SG Nürnberg vom 20.8.2014 zurückgewiesen. Dem Kläger seien im November 2010 auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt Tätigkeiten im Umfang von sechs Stunden und mehr möglich gewesen. Nahezu alle Sachverständigen seien zu dem Ergebnis gelangt, dass die Gesundheitsstörungen des Klägers zwar qualitative, nicht aber quantitative Einschränkungen seiner Einsatzfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt mit sich brächten. Der auf Antrag des Klägers nach § 109 SGG gehörte Sachverständige Dr. K. sei zwar zu einer zeitlichen Einschränkung der Leistungsfähigkeit auf unter drei Stunden gekommen, jedoch nicht im Rahmen einer eigenen Untersuchung, sondern durch Übernahme der Einschätzung des von ihm selbst beauftragten Diplom-Psychologen Dr. Ku. Dessen Äußerungen hätten, da nicht vom Gericht autorisiert, praktisch kein Gewicht. Selbst wenn man - anders als der Senat - Zweifel an der Einsatzfähigkeit des Klägers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hätte, würde es am Vorliegen einer schweren spezifischen Behinderung oder der Summierung von ungewöhnlichen Einschränkungen fehlen. Sähe man entgegen der Ansicht der Beklagten und des Senats die Benennung einer konkreten Verweisungstätigkeit als erforderlich an, käme die vorsorglich von der Beklagten benannte Tätigkeit eines Pförtners in Betracht. Weitere Ermittlungen zum aktuellen Gesundheitszustand des Klägers seien nicht erforderlich gewesen, weil nach November 2012 die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen nicht mehr vorgelegen hätten.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dieser Entscheidung hat der Kläger Beschwerde beim BSG eingelegt. Er beruft sich auf eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG und rügt Verfahrensmängel (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unzulässig, weil sie nicht formgerecht begründet ist (§ 160a Abs 2 S 3 SGG). Die Beschwerde ist daher gemäß § 160a Abs 4 S 1 iVm § 169 SGG zu verwerfen.

1. Der Kläger macht zunächst einen Verfahrensfehler in Form eines Verstoßes gegen § 118 Abs 1 SGG iVm § 407a ZPO geltend. Das LSG habe ein verwertbares und für ihn günstiges Gutachten bei seiner Entscheidung nicht einbezogen.

Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass ein Verfahrensmangel vorliege, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGG), so müssen bei der Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 S 3 SGG) zunächst die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht auf dem Mangel beruhen kann, also die Möglichkeit einer Beeinflussung des Urteils besteht. Gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 SGG und auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

Der Kläger hat den von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler hier nicht hinreichend bezeichnet. Nach § 407a Abs 3 S 1 ZPO ist der Sachverständige nicht befugt, den Auftrag auf einen anderen zu übertragen. Soweit er sich der Mitarbeit einer anderen Person bedient, hat er diese nach § 407a Abs 3 S 2 ZPO namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben, falls es sich nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt. Die Grenze der erlaubten Mitarbeit - mit der Folge der Unverwertbarkeit des Gutachtens - ist überschritten, wenn aus Art und Umfang der Mitarbeit (eines weiteren Arztes) gefolgert werden kann, der beauftragte Sachverständige habe seine das Gutachten prägenden und regelmäßig in einem unverzichtbaren Kern von ihm selbst zu erbringenden Zentralaufgaben nicht selbst wahrgenommen, sondern delegiert (vgl BSG Beschluss vom 30.1.2006 - B 2 U 358/05 B - Juris RdNr 3). Seine uneingeschränkte persönliche Verantwortung für das Gutachten erklärt der beauftragte Sachverständige durch seine Unterschrift mit dem sinngemäßen Zusatz, er habe die Arbeit seines qualifizierten Mitarbeiters selbst nachvollzogen und sich zu eigen gemacht, er sei aufgrund eigener Überzeugung und Urteilsbildung einverstanden (BSG Beschluss vom 15.7.2004 - B 9 V 24/03 B - SozR 4-1750 § 407a Nr 2 RdNr 6).

Dass das LSG hier zu Unrecht eine unzulässige Übertragung eines wesentlichen Teils der Sachverständigentätigkeit angenommen hat, hat der Kläger nicht hinreichend dargetan. Er behauptet zwar, Dr. K. habe "die Exploration durch den Dipl.-Psychologen Dr. Ku. eigenverantwortlich geprüft", woraus sich diese Bewertung ergeben soll, legt er hingegen nicht dar. Insbesondere trägt er nicht vor, dass sich ein entsprechender Zusatz in dem Gutachten findet. Dargelegt werden müsste in diesem Zusammenhang auch, dass den besonderen Erfordernissen einer psychologischen Begutachtung (persönliches explorierendes Gespräch vgl BSG Beschluss vom 18.9.2003 - B 9 VU 2/03 B - SozR 4-1750 § 407a Nr 1 RdNr 7) genügt wurde oder warum diese hier nicht bestanden haben sollen. Ebenso wenig wird der Vortrag, Dr. K. sei unter Aufsicht und fachlicher Anleitung durch Dr. K. tätig geworden, durch konkretes Tatsachenvorbringen untermauert. Darauf, dass die Tätigkeit von Dr. Ku. in dem dem Gericht vorgelegten Gutachten des Dr. K. ausdrücklich als "psychologische Mitbeurteilung/begutachtung" im Auftrag von Herrn Dr. K. bezeichnet und im Anschluss an die Darstellung der Anamnese und der Befunde die Beweisfragen gesondert beantwortet werden, geht die Beschwerdebegründung ebenso wenig ein wie darauf, dass der Sachverständige Dr. K. bei der Beantwortung der Beweisfragen mehrfach auf die "schmerzspezifisch-psychologisch-psychotherapeutische Mitbeurteilung" verweist. Auch bleibt offen, inwiefern die Qualifikation des Sachverständigen als Facharzt für Orthopädie, Physikalische und Rehabilitative Medizin und Zusatzweiterbildungen in Chirotherapie, Rehawesen, Sozialmedizin und spezieller Schmerztherapie überhaupt eine eigene Bewertung der psychologischen Befunde erlauben würde. Soweit der Kläger ausführt, das SG habe sich mit den Überlegungen von Dr. Ku. auseinandergesetzt und damit dessen Mitarbeit als rechtmäßig akzeptiert, bleibt unerwähnt, dass die nachträgliche Genehmigung einer unzulässigen Übertragung des Gutachtenauftrags regelmäßig nicht in Betracht kommt (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 118 RdNr 11j ua unter Hinweis auf BSG SozR Nr 81 zu § 128 SGG).

2. Weitere Zulassungsgründe iS des § 160 Abs 2 SGG hat der Kläger ebenfalls nicht hinreichend bezeichnet.

a) Mit dem Vorbringen, das Urteil des LSG verstoße in seinen tragenden Gründen gegen "Rechtsgrundsätze" wie sie das BSG zum Verständnis des Tatbestands "Krankheit oder Behinderung" in § 43 Abs 1 S 2 und § 43 Abs 2 S 2 SGB VI aufgestellt habe, wird schon nicht deutlich, welchen Zulassungsgrund der Kläger rügen will. In der Beschwerdebegründung findet sich hier weder eine konkrete Rechtsfrage (grundsätzliche Bedeutung iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG) noch eine Gegenüberstellung sich widersprechender Rechtssätze (Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG) noch eine ausdrückliche Verfahrensrüge (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG). In seiner Beschwerdebegründung zu diesem Punkt setzt sich der Kläger (nur) mit den vom LSG gewürdigten Gutachten und den vom LSG gezogenen Schlussfolgerungen auseinander und beanstandet die materielle Unrichtigkeit der Entscheidung. Die Ausführungen enden mit dem Satz: "hätte das LSG den Tatbestand 'Erwerbsminderung' so verstanden wie es das BSG in den beiden Entscheidungen vorgezeichnet hat, hätte es im Sinne einer 'Gesamtwürdigung' der verschiedenen Behinderungen den Wegfall des Leistungsvermögens bejaht oder jedenfalls die Sachverständigen um eine ergänzende Erläuterung gebeten". Nicht zuletzt hieraus wird erkennbar, dass der Kläger im Kern die Beweiswürdigung des LSG (vgl § 128 Abs 1 S 1 SGG) kritisiert, womit er nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG von vornherein eine Revisionszulassung nicht erreichen kann. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger eine unzureichende Rechtsanwendung des LSG rügen wollte. Auf die Behauptung der fehlerhaften Rechtsanwendung kann die Nichtzulassungsbeschwerde nicht gestützt werden (stRspr; zB BSG vom 25.7.2011 - B 12 KR 114/10 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 4).

b) Soweit der Kläger meint, die Revision sei gemäß § 160 Abs 2 Nr 2 und 3 SGG zuzulassen, weil das LSG einen Anspruch auf Rente wegen Erwerbsminderung aufgrund einer Summierung verneint habe, genügt auch diese Begründung den Erfordernissen an eine ordnungsgemäße Darlegung einer Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG oder eines Verfahrensfehlers iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nicht.

aa) Für eine ordnungsgemäße Darlegung einer Divergenz fehlt es auch hier an einer Gegenüberstellung sich widersprechender entscheidungstragender Rechtssätze aus dem Berufungsurteil sowie einer Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG. Darüber hinaus fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass das Urteil des LSG auf einer Abweichung von Entscheidungen des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG beruhe. Das LSG hat als Ergebnis seiner Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 SGG) im Urteil ausgeführt, dass sich trotz des eingeschränkten Leistungsbildes des Klägers keine ernsthaften Zweifel daran ergeben, dass bei dem Kläger ab November 2010 eine Einsatzfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestanden hat. Bereits aus diesem Grund hat es einen Anspruch des Klägers auf Rente wegen Erwerbsminderung nach § 43 SGB VI verneint. Die Ausführungen zur "Summierung" und zur Verweisung auf eine Pförtnertätigkeit erfolgten lediglich hilfsweise und unter der Betonung, dass der Senat nicht von dem Erfordernis einer entsprechenden Prüfung überzeugt sei.

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl ua BSG Urteil vom 9.5.2012 - B 5 R 68/11 R - SozR 4-2600 § 43 Nr 18) darf im Regelfall für die Renten wegen Erwerbsminderung nach § 43 SGB VI davon ausgegangen werden, dass ein Versicherter, der zumindest körperlich leichte und geistig einfache Tätigkeiten - wenn auch mit qualitativen Einschränkungen - wenigstens sechs Stunden täglich verrichten kann, noch in der Lage ist, erwerbstätig zu sein (BSG, aaO, RdNr 24). Im ersten Schritt ist festzustellen, ob das Restleistungsvermögen dem Versicherten Verrichtungen oder Tätigkeiten erlaubt, die in ungelernten Tätigkeiten üblicherweise gefordert werden (erster Prüfungsschritt BSG aaO RdNr 25).Nur wenn ernste Zweifel an der Einsatzfähigkeit des Versicherten als Folge von qualitativen Leistungseinschränkungen bestehen, stellt sich die Rechtsfrage, ob eine Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen oder eine besondere spezifische Leistungsbehinderung vorliegt (zweiter Prüfungsschritt; BSG aaO RdNr 26). Wenn diese Rechtsfrage zu bejahen ist, ist dem Versicherten eine konkrete Verweisungstätigkeit zu benennen (dritter Prüfungsschritt; BSG aaO RdNr 27), um seinen Anspruch auf Rente wegen Erwerbsminderung auszuschließen. Das LSG hatte aber bereits keine ernsten Zweifel an der Einsatzfähigkeit des Klägers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt. Aus seiner Sicht kam es auf die Rechtsprechung des BSG zur Summierung (zweiter Prüfungsschritt) und zur Benennung von Verweisungstätigkeiten (dritter Prüfungsschritt) daher nicht mehr an. Warum gleichwohl eine Divergenz vorliegen soll, legt die Beschwerdebegründung nicht schlüssig dar. Mit seinem Vortrag rügt der Kläger allein, das LSG habe die Rechtsprechung des BSG falsch umgesetzt und zu Unrecht eine Summierung ungewöhnlicher Einschränkungen verneint. Dies vermag eine Revisionszulassung wegen Divergenz nicht zu begründen.

bb) Auch den von ihm geltend gemachten Verstoß gegen §§ 128 Abs 2, 117, 62 SGG iVm Art 103 GG hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Wer die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) rügt, muss hierzu ausführen, welchen erheblichen Vortrag das Gericht bei seiner Entscheidung nicht zur Kenntnis genommen hat, welches Vorbringen des Rechtsuchenden dadurch verhindert worden ist und inwiefern das Urteil auf diesem Sachverhalt beruhen kann (vgl zB BSG Beschluss vom 18.2.1980 - 10 BV 109/79 - SozR 1500 § 160a Nr 36; BSG Beschluss vom 10.3.2011 - B 1 KR 134/10 B - Juris RdNr 6 mwN). Ein Beschwerdeführer kann hierbei aber nicht zulässig im Wege einer Gehörsrüge als Verfahrensfehler geltend machen, dass das LSG seinem Vorbringen in seiner Entscheidung inhaltlich nicht gefolgt ist und sich zu Beweiserhebungen nicht veranlasst gesehen hat. Die Beschwerdebegründung darf die insoweit einschlägigen, aber nur eingeschränkt möglichen Verfahrensrügen nicht umgehen: Den Ausschluss der Rüge einer Verletzung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 und § 128 Abs 1 S 1 SGG) und die besonderen Anforderungen an die Darlegung der Verletzung des Grundsatzes der Amtsermittlung (BSG Beschluss vom 28.6.2019 - B 1 KR 50/18 B - Juris RdNr 7 mwN).

Die Gehörsrüge des Klägers bezieht sich wiederum nur auf die Frage einer Summierung von Einschränkungen und auf mögliche Verweisungstätigkeiten. Abgesehen davon, dass der Kläger nach seinen eigenen Angaben im Verfahren zu einer Pförtner-Tätigkeit detailliert Stellung genommen hat, zeigt er auch hier nicht auf, dass die Möglichkeit gegeben ist, dass das LSG ohne den Verfahrensmangel zu einem für ihn günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (vgl BSG Beschluss vom 28.6.1978 - 4 BJ 383/77 - SozR 1500 § 160 Nr 31 S 26 f = Juris RdNr 4), dh ausgehend von der materiellen Rechtsansicht des LSG die Möglichkeit der Beeinflussung der Entscheidung besteht.

3. Den Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung hat der Kläger ebenfalls nicht nach Maßgabe der Erfordernisse des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG dargetan.

Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen vgl BSG Beschluss vom 25.9.2002 - B 7 AL 142/02 B - SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN; Fichte in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 160a RdNr 32 ff). Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht.

Bei der vom Kläger aufgeworfenen Frage, "Ist es einem behinderten Menschen (GdB 80) nebst einer Einschränkung der Benutzbarkeit des rechten Armes sowie Schäden an der Wirbelsäule und einem Zustand nach Shunt-Operation sowie funktioneller Einäugigkeit wirklich zuzumuten, auf eine Tätigkeit als Pförtner verwiesen zu werden?", handelt es sich nicht um eine abstrakte Rechtsfrage, sondern um eine unzulässige Tatsachenfrage. Sie zielt nicht auf die abstrakte Auslegung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals, sondern auf die Beurteilung tatsächlicher Umstände des Einzelfalls (vgl dazu Becker, Die Nichtzulassungsbeschwerde im sozialgerichtlichen Verfahren in ASR 2014, S 90, 95). Ob ein Versicherter bei den vom Kläger genannten "Krankheiten" und "Behinderungen" und einem GdB von 80 wegen Krankheit oder Behinderung iS des § 43 SGB VI erwerbsgemindert ist und in diesem Zusammenhang möglicherweise das Erfordernis der Benennung einer zumutbaren Verweisungstätigkeit besteht, die der Versicherte noch ausüben kann - darauf zielt die Fragestellung -, ist eine Frage der Feststellungen und der Beweiswürdigung durch die Tatsachengerichte im Einzelfall (§ 128 Abs 1 S 1 SGG). Für eine Rente wegen Erwerbsminderung genügt im Übrigen auch nicht die Feststellung von Krankheiten und Behinderungen, entscheidend sind vielmehr die hieraus resultierenden Leistungseinschränkungen. Es kommt mithin nicht nur auf eine Diagnosestellung oder Bezeichnung von Befunden an; vielmehr ist im Rahmen des § 43 SGB VI die negative Beeinflussung des Leistungsvermögens durch dauerhafte Gesundheitsstörungen zu prüfen (vgl BSG Beschluss vom 12.12.2003 - B 13 RJ 179/03 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 6; BSG Beschluss vom 8.8.2019 - B 5 R 248/18 B - Juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 28.2.2017 - B 13 R 37/16 BH - Juris RdNr 15).

Weder die Anerkennung eines GdB von 80 noch das Vorliegen einer "eingeschränkten Benutzbarkeit des rechten Armes" oder von "Schäden an der Wirbelsäule" lassen - ohne Feststellung zu hieraus resultierenden Leistungseinschränkungen sowie eine Beweiswürdigung im Einzelfall - Schlussfolgerungen auf einen Anspruch auf Rente wegen Erwerbsminderung nach § 43 SGB VI zu. Der Abgleich der Leistungseinschränkungen mit einer möglichen Verweisungstätigkeit als Pförtner erfordert ebenfalls eine Wertung im Einzelfall. Dementsprechend fehlt es auch an einer nachvollziehbaren Begründung einer über den Einzelfall hinausgehenden grundsätzlichen Bedeutung der aufgeworfenen Frage. Auch die Relevanz des Bundesteilhabegesetzes und der UN-Behindertenrechtskonvention in diesem Zusammenhang erschließt sich nicht. Insbesondere lässt aber die Beschwerdebegründung auch hier wiederum Ausführungen zur Klärungsfähigkeit vermissen, vor allem dazu, dass sich das LSG mit der Verweisung auf eine Pförtnertätigkeit nur "vorsorglich hilfsweise" auseinandergesetzt hat und die Überlegungen dazu nicht tragend waren.

4. Der Kläger sieht schließlich einen Verstoß gegen § 128 Abs 2 SGG darin, dass das LSG seinen Hilfsantrag auf Gewährung einer Rente wegen Erwerbsminderung ab einem späteren Zeitpunkt deshalb abgelehnt hat, weil die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen (§ 43 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI) ab November 2012 nicht mehr vorlägen.

Die Verletzung rechtlichen Gehörs hat der Kläger auch insofern nicht hinreichend dargelegt. Worin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen soll, weil das LSG die Auffassung vertreten hat, die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erwerbsminderungsrente lägen nicht mehr vor, erschließt sich aus der Begründung nicht. Soweit der Kläger nur und sinngemäß vorträgt, die Minderung seiner Erwerbsfähigkeit sei wesentlich durch einen Arbeitsunfall bedingt, will er möglicherweise zum Ausdruck bringen, das LSG hätte eine vorzeitige Wartezeiterfüllung nach § 53 Abs 1 Nr 1 SGB VI prüfen müssen (vgl dazu § 43 Abs 5 SGB VI). Er sieht ein weiteres Versäumnis darin, dass das LSG keinen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch geprüft habe, weil er von der Beklagten nicht auf Möglichkeiten der Verlängerung des 5-Jahreszeitraums vor Eintritt der Erwerbsminderung gemäß § 43 Abs 4 SGB VI hingewiesen worden sei. Mit beiden Begründungen beanstandet er eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das LSG, die nicht zur Zulassung der Revision führen kann (stRspr; zB BSG Beschluss vom 25.7.2011 - B 12 KR 114/10 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 4).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.