BVerfG, 1. Senat 3. Kammer — 1 BvR 968/21, 1 BvR 1113/21, 1 BvQ 66/21, 1 BvQ 71/21, 1 BvQ 75/21

Die hier gestellten Eilanträge wenden sich gegen § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) in der Fassung des am 23. April 2021 in Kraft getretenen Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl I S. 802). Es wird beantragt, die dort für den Einzelhandel geregelten Beschränkungen vorläufig außer Kraft zu setzen.

1. Durch Artikel 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 22. April 2021 wurde unter anderem § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG in das Infektionsschutzgesetz eingefügt. Die Regelung ist Teil der gesetzgeberischen Gesamtkonzeption der sogenannten Bundesnotbremse zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie, die in § 28a und § 28b IfSG insbesondere Kontaktbeschränkungen für den Fall vorsieht, dass bestimmte Infektionszahlen überschritten werden. Nach der hier angegriffenen Norm werden dann auch die Öffnungszeiten und der Verkauf in Ladengeschäften und Märkten eingeschränkt.

§ 28b IfSG enthält insoweit folgende Bestimmungen:

2. Die Antragstellerinnen sind Handelsunternehmen und Betreiberinnen von Ladengeschäften, die von diesen Beschränkungen betroffen sind.

a) Die Antragstellerin im Verfahren 1 BvQ 66/21 ist ein Unternehmen des Schuh-Einzelhandels mit über 1.000 Filialen allein in Deutschland. Im Verfahren 1 BvQ 71/21 wenden sich die Betreiberinnen von Elektronikfachmärkten in Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz gegen die Öffnungsbeschränkungen. Im Verfahren 1 BvR 968/21 wendet sich die Betreiberin von Bekleidungsgeschäften in Baden-Württemberg, im Verfahren 1 BvR 1113/21 von Geschäften in Baden-Württemberg und Bayern sowie im Verfahren 1 BvQ 75/21 ein bundesweit Bekleidungsgeschäfte betreibendes Unternehmen gegen die Regelung.

b) Sie alle tragen vor, dass die im Fall hoher Infektionszahlen einsetzenden Öffnungsbeschränkungen erhebliche wirtschaftliche Schäden verursachten. Sie hätten bereits durch die landesrechtlichen Beschränkungen der letzten Monate sehr große Umsatzverluste erlitten. Die nun geltenden Beschränkungen würden weitere Verluste in großem Umfang bewirken. Die Überbrückungs- und Wirtschaftshilfen deckten die ihnen entstehenden Fehlbeträge nicht annähernd. Auch würden die Kundinnen und Kunden zu den in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG privilegierten Mischsortimentgeschäften abwandern.

1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Entscheidung über die einstweilige Anordnung haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die in der Hauptsache begehrte Feststellung oder der in der Hauptsache gestellte Antrag erwiese sich als von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens muss das Bundesverfassungsgericht dann im Rahmen einer Folgenabwägung die Nachteile abwägen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag aber in der Hauptsache Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 140, 211 <218 f. Rn. 12> m.w.N.; stRspr).

Wegen der meist weittragenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsrechtlichen Verfahren auslöst, gilt für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG ein strenger Maßstab, der sich noch erhöht, wenn der Vollzug eines Gesetzes ausgesetzt werden soll (vgl. BVerfGE 140, 99 <107 Rn. 12>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 5. Mai 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, Rn. 20 m.w.N.; stRspr).

2. Danach haben die hier gestellten Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg.

a) Es kann dahinstehen, ob sie den insoweit geltenden Zulässigkeitsanforderungen genügen (dazu BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2756/20 u.a., Rn. 4) und ob Verfassungsbeschwerden in der Hauptsache zulässig wären. Jedenfalls ist offen, ob die hier angegriffenen Öffnungsbeschränkungen mit den Anforderungen des Grundgesetzes zu vereinbaren sind. Insbesondere ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bei allerdings nur summarischer Prüfung im Eilverfahren umstritten, ob ähnliche landesrechtliche den Einzelhandel betreffende Beschränkungen als nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen (vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 9. März 2021 - 2 B 58/21 -, juris, Rn. 17 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. März 2021 - 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 85 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24. April 2020 - 3 MR 9/20 -, juris, Rn. 22 ff.; anders Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. März 2021 - 3 B 65/21 -, juris, Rn. 22 ff.; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 26. März 2021 - 3 EN 180/21 -, juris, Rn. 126 ff. und vom 23. März 2021 - 3 EN 119/21 -, juris, Rn. 122 ff.; Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. März 2021 - 3 R 22/21 -, juris, Rn. 76 ff.; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschlüsse vom 25. Februar 2021 - 20 NE 21.475 -, juris, Rn. 34 ff. und vom 4. März 2021 - 20 CE 21.550 -, juris, Rn. 20; Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 14. April 2020 - 1 B 89/20 -, juris, Rn. 33 ff.). Damit sind Verfassungsbeschwerden gegen die hier streitige Norm jedenfalls nicht von vornherein unbegründet.

b) Es kann auch offen bleiben, ob hier hinreichend individualisiert und konkret dargelegt ist, dass den Antragstellerinnen bei Vollzug des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG die für eine solche Entscheidung geforderten gravierenden, schwer oder überhaupt nicht reversiblen Nachteile entstünden, die es rechtfertigen könnten, die Geltung eines Gesetzes im Rahmen des § 32 BVerfGG vorläufig außer Kraft zu setzen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. Oktober 2020 - 1 BvR 972/20 -, Rn. 12). Insofern sind an die Darlegung der eintretenden Nachteile und an die Dringlichkeit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die diese verhindern soll, hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 22. Dezember 2020 - 1 BvR 2756/20 u.a. -, Rn. 4; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. Oktober 2020 - 1 BvR 972/20 -, Rn. 12; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. Dezember 2020 - 1 BvQ 152/20 u.a. -, Rn. 11).

Jedenfalls machen die Antragstellerinnen gewichtige Interessen geltend. Sie legen dar, dass sie durch die Öffnungsbeschränkungen seit Ausbruch der Covid-19-Pandemie, insbesondere seit Mitte Dezember 2020, Einnahmeeinbußen erlitten haben. Auch erscheint nachvollziehbar, dass sie Kundschaft - jedenfalls für die Dauer der Beschränkungen - an die vom Gesetzgeber im Vergleich privilegierten Mischsortimentgeschäfte verlieren könnten und die dort getätigten Käufe auch nicht bei ihnen nachgeholt werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerinnen als mittelständische und größere Unternehmen mit grundsätzlich hohen Umsätzen auch in der Summe entsprechend hohe, hier pandemiebedingte Verluste erleiden und dass ihre Verluste im Zeitraum von Oktober 2020 bis Ende März 2021 mit zwischen 24 % und knapp 50 % der erwartbaren Umsätze weitgehend entstanden sind, bevor die bundesrechtliche Beschränkung in Kraft trat, und sich nun erhöhen. Dabei kompensieren die staatlichen Überbrückungshilfen die Verluste hier nur zum Teil, denn sie zielten zunächst ausschließlich auf vergleichsweise kleinere Unternehmen, Betriebe und Selbständige, und die Förderung, die auch ihnen jetzt zugutekommt, ist auf an den europäischen Beihilferegeln orientierte Höchstbeträge gedeckelt. Schließlich ist plausibel dargelegt, dass sowohl mit dem Onlinehandel als auch mit Verkäufen nach Konzepten wie Click & Meet und Click & Collect bei gleichzeitiger Begrenzung der Kundenzahl sowie der Pflicht zum Test auf eine Infektion mit dem Virus deutlich geringere Einnahmen zu erzielen sind.

Auch erhebliche Belastungen, die aus den Beschränkungen bis hin zum Verbot der Ladenöffnung entstehen, genügen allerdings so nicht, um die Dringlichkeit einer nur ausnahmsweise gebotenen Eilentscheidung gegen ein Gesetz zu begründen. Insofern ist in den hier zu beurteilenden Fällen weder vorgetragen noch erkennbar, dass konkret die Schließung von Betrieben oder die Kündigung von Beschäftigten drohte, die Existenz der hier antragstellenden Unternehmen gefährdet oder gar eine Insolvenz zu befürchten wäre, träte die angegriffene Regelung nicht bis zur Entscheidung der Hauptsache außer Kraft (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. Dezember 2020 - 1 BvQ 165/20 u.a. -, Rn. 22). Soweit die Öffnungsbeschränkungen als existenzgefährdend bezeichnet werden, bleiben die Angaben allgemein. So reicht der Vortrag, nicht kostendeckend wirtschaften zu können, jedenfalls ohne weitere Konkretisierung nicht aus. Auch genügt es nicht, wie in den Verfahren 1 BvQ 71/21 und 1 BvQ 75/21 laufende Kosten lediglich als Gesamtkosten auszuweisen.

c) Hier überwiegen jedenfalls die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die angegriffene Regelung sich aber später als verfassungswidrig erwiese, nicht gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die gesetzliche Regelung antragsgemäß vorläufig außer Vollzug gesetzt würde, der Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre, weil die Regelung mit dem Grundgesetz zu vereinbaren ist.

Auf der einen Seite stehen die fortdauernden Umsatzverluste, die durch Vorkehrungen zum Handel nach Anmeldung oder mit vorherigem negativem Test auf eine Infektion oder auch durch staatliche Überbrückungshilfen und die Möglichkeit der Kurzarbeit zwar teilweise abgemildert, aber nicht aufgefangen werden. Dabei ist auch nicht zu verkennen, dass der Verlust durch die Konkurrenz zu Ladengeschäften mit Mischsortimenten verstärkt wird, die teilweise genau die Produkte anbieten, die bei den Antragstellerinnen im Vordergrund stehen.

Auf der anderen Seite dient die Einschränkung der Öffnungszeiten als ein Baustein des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite dazu, eine Abschwächung des Infektionsgeschehens zu erreichen (BTDrucks 19/28444, S. 1) und die Wahrscheinlichkeit zu senken, dass es zu vermehrten Ansteckungen kommt (ebd., S. 11). Das Gesetz wurde im April 2021 in Kraft gesetzt; die infektionsepidemiologische Lage der COVID-19-Pandemie in Deutschland war zu diesem Zeitpunkt besorgniserregend. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass sich die weltweite und schnell auch nach Deutschland wandernde epidemiologische Situation im Hinblick auf die Ausbreitung von Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 weiterhin sehr dynamisch entwickle. Verschiedene neue Virusvarianten (Mutationen) mit ernst zu nehmenden Veränderungen in den Viruseigenschaften verbreiteten sich rapide, diese seien teils infektiöser und tödlicher und ihre Verbreitung gefährde auch den Impferfolg, da erneute Infektionen dann nicht ausgeschlossen werden könnten. Diese Situation gebiete effektive Maßnahmen zur Reduzierung der zwischenmenschlichen Kontakte, um dabei insbesondere auch die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems und damit die bestmögliche Krankenversorgung weiterhin sicherzustellen (ebd., S. 8). Da das Coronavirus SARS-CoV-2 vornehmlich durch die Atemluft übertragen werde, erhöhten wechselnde Zusammenkünfte zwischen Menschen das Risiko der Ansteckungen. Deshalb sei eine Begrenzung der Kontakte anzustreben. So werde versucht, den Schutzauftrag des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zur Abwehr einer schwerwiegenden Gefahr für Leben und körperliche Unversehrtheit zu erfüllen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass bei einer Sieben-Tage-Inzidenz von über 100 eine Überlastung des Gesundheitswesens drohe, die sich auch in der Verschiebung ansonsten planbarer Behandlungen bei anderen Erkrankungen und der Erhöhung des Anteils vermeidbarer Todesfälle ausdrücke (ebd., S. 9). Dementsprechend greift die beanstandete Beschränkung, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz von über 100 an drei aufeinanderfolgenden Tagen überschritten ist, und gilt nur, solange eineSieben-Tage-Inzidenz von 100an fünf aufeinander folgenden Werktagen nicht unterschritten wird (§ 28b Abs. 2 IfSG). Auch wegen der entsprechenden Erfahrungen in früheren Phasen der Pandemie haben die Einschätzungen des Gesetzgebers eine nachvollziehbare Grundlage (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 5. Mai 2021, 1 BvR 781/21 u.a., Rn. 41).

Vor diesem Hintergrund überwiegen die belastenden Nachteile der Öffnungsbeschränkungen nicht gegenüber den Nachteilen, die sich für einen wirksamen Infektionsschutz und damit für Leben und Gesundheit auch unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit der medizinischen Versorgung in einer weiterhin gefährlichen Pandemie bei Aussetzen der Regelung zu Beschränkungen in bestimmten Bereichen des Handels in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG. Damit ist die einstweilige Anordnung nicht zu erlassen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.