Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 5. Zivilsenat — 5 U 127/09 - 33, 5 U 127/09

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, wegen eines Leitungswasserschadens Ende 2007/Anfang 2008 Versicherungsleistungen zu erbringen.

Die ursprüngliche Klägerin und Mutter des Klägers hatte bei der Beklagten für das Objekt B.Straße 92 und B. eine Wohngebäude- und eine Hausratsversicherung unterhalten (für die Wohngebäudeversicherung Versicherungsschein Nr. 1..., Bl. 78 d. A., vormals lautend auf "Herrn J. B.", Versicherungsschein Nr. 2..., Bl. 80 d. A.; für die Hausratsversicherung siehe Nachtrag vom 16.2.2007 zum Versicherungsschein Nr. 3..., Bl. 91 d. A.).

Den Versicherungsverträgen lagen die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Neuwertversicherung von Wohngebäuden gegen Feuer-, Leitungswasser- und Sturmschäden zu Grunde (im Folgenden: VGB 62) sowie die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Neuwertversicherung des Hausrats gegen Feuer-, Einbruchdiebstahl-, Beraubungs-, Leitungswasser-, Sturm- und Glasbruchschäden (im Folgenden VHB 74).

Die Klausel des § 9 VGB 62 (Bl. 83 d. A.) enthält "Sicherheitsvorschriften". Dort heißt es:

"(1) Verletzt der Versicherungsnehmer schuldhaft gesetzliche, behördlich angeordnete oder vereinbarte Sicherheitsvorschriften oder duldet er ihre Verletzung, so kann der Versicherer innerhalb eines Monats nach Kenntnis mit einmonatiger Frist kündigen. Er ist von der Entschädigungspflicht frei, wenn der Versicherungsfall nach der Verletzung eintritt, und die Verletzung auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers beruht. Die Entschädigungspflicht bleibt bestehen, wenn die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalles oder auf den Umfang der Entschädigung gehabt hat oder wenn zurzeit des Versicherungsfalles trotz Ablaufes der Frist die Kündigung nicht erfolgt war. Ist mit der Verletzung einer Sicherheitsvorschrift eine Gefahrerhöhung verbunden, so findet § 8 Abs. 2 Anwendung.

(2) Bei der Leitungswasserversicherung hat der Versicherungsnehmer

a) für Instandhaltung der Wasserleitungsanlagen [...] zu sorgen. Sind nach sachverständigem Ermessen oder gesetzlicher oder polizeilicher Vorschrift Neubeschaffungen oder Abänderungen von Wasserleitungsanlagen […] oder Maßregel gegen Frost erforderlich, so müssen sie unverzüglich, spätestens aber innerhalb einer von dem Versicherer zu bestimmenden angemessenen Frist ausgeführt werden;

b) in nicht benutzten Gebäuden die Wasserleitungsanlagen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten. Das gleiche gilt für vorübergehend außer Betrieb gesetzte Anlagen."

In § 15 VGB 62 (Bl. 84 d. A.) sind Obliegenheiten des Versicherungsnehmers im Versicherungsfall geregelt:

"(1) Der Versicherungsnehmer hat bei Eintritt eines Versicherungsfalles, aus dem er Entschädigung verlangt, folgende Obliegenheiten:

[...]

c) er hat dem Versicherer, soweit es ihm billigerweise zugemutet werden kann, jede Untersuchung über Ursache und Höhe des Schadens und über den Umfang seiner Entschädigungspflicht zu gestatten, jede hierzu dienliche Auskunft, auf Verlangen schriftlich, zu erteilen und Belege beizubringen.

[...]

(3) Verletzt der Versicherungsnehmer eine der vorstehenden Obliegenheiten, so ist der Versicherer nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen (§§ 6 Abs. 3, 62 Abs. 2 VVG) von der Entschädigungspflicht frei. [...]"

§ 18 VGB 62 enthält "Besondere Verwirkungsgründe":

"(1) Führt der Versicherungsnehmer den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbei, so ist der Versicherer von jeder Entschädigungspflicht frei.

(2) Macht der Versicherungsnehmer sich bei den Verhandlungen über die Ermittlung der Entschädigung einer arglistigen Täuschung schuldig, so ist der Versicherer von jeder Entschädigungspflicht frei [...]."

In der Hausratsversicherung ist der Versicherungsort in § 6 Abs. 1 VHB 74 geregelt:

"Die Versicherung gilt innerhalb der Bundesrepublik Deutschland einschließlich des Landes Berlin in der im Versicherungsschein bezeichneten Wohnung des Versicherungsnehmers, bei einem Wohnungswechsel innerhalb dieses Gebietes auch während des Umzuges und in der neuen Wohnung. [...]"

Eine dem Verwirkungsgrund des § 18 VGB 62 Abs. 2 entsprechende Regelung findet sich in § 16 Abs. 2 VHB 74, eine parallele Klausel zu § 15 VGB 62 enthält § 13 Abs. 1 d), Abs. 3 VHB 74.

Die ursprüngliche Klägerin hat mit der Klage - unbezifferte - Ansprüche wegen eines Ende 2007/Anfang 2008 entstandenen Leitungswasserschadens geltend gemacht. Sie lebte zum Zeitpunkt des Schadenseintritts bereits seit über zwei Jahren in einem Altersheim, hatte ihren Hausrat aber in ihrer früheren Wohnung zurückgelassen (Bl. 131, 135 d. A.). Die zweite Wohnung in dem versicherten Objekt wurde nach dem Auszug der Versicherungsnehmerin noch für circa 10 Monate vom Bruder des Klägers bewohnt (Bl. 136 d. A.). Danach stand das Haus leer.

Mit schriftlicher Schadensanzeige vom 2.1.2008 (Bl. 28 d. A.) zeigte der Kläger für die Versicherungsnehmerin, die damals bereits über 80 Jahre alt war und an Altersdemenz litt (siehe das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers an die Beklagte vom 4.4.2008, Bl. 291 d. A.), einen Leitungswasserschaden an. Ihm war am 20.6.2003 eine Vorsorgevollmacht erteilt worden (Bl. 29 d. A.). Sie erstreckte sich auf alle "Vermögens-, Renten- oder Versorgungs-, Steuer- und sonstigen Rechtsangelegenheiten in jeder denkbaren Richtung".

Die Schadensreguliererin der Beklagten, die Zeugin A. M., besichtigte am 23.1.2008 das Gebäude gemeinsam mit dem Kläger. Sie stellte eine durch Frost verursachte Leckagestelle im Badezimmer und in der Küche des ersten Obergeschosses fest. Im Badezimmer war die Badewannenarmatur abgeplatzt, in der Küche das Eckventil sowie zwei Heizkörper. Dort war Leitungswasser ausgetreten. Zum Zeitpunkt der Besichtigung stand die Wohnung im Obergeschoss leer, die Erdgeschosswohnung der Versicherungsnehmerin war noch möbliert (Bl. 18 d. A.). Im Regulierungsbericht (Bl. 154 d. A.) war unter "Kurz-Info zum Schaden" festgehalten:

"Die Wartung der Heizungsanlage fand zuletzt vor einem halben Jahr statt. Am 31.12.07 ging VN, Frau B., zu ihrem Sohn und blieb auch über Nacht dort. Die Weihnachtsfeiertage hatte Frau B. ebenfalls außer Haus verbracht.

Die Heizkörper waren lt. Auskunft Herr B. sowohl im EG als auch im 1. OG, welches unbewohnt ist, angestellt. Bevor Frau B. das Haus verließ, war die Heizung noch in Ordnung."

Am 7.2.2008 führte der von der Beklagten beauftragte Sachverständige L., ebenfalls in Begleitung des Klägers, eine Ortsbesichtigung durch. Im Besichtigungsbericht (Bl. 36 d. A.) heißt es:

"Im Anwesen sind zwei Wohneinheiten eingerichtet, wobei derzeit davon ausgegangen wird, dass die Versicherungsnehmerin die Wohnung im Erdgeschoss bewohnt hat. Die Wohnung im 1. OG wurde offensichtlich seinerzeit vom Sohn bewohnt, stand aber leer, war allerdings zum Teil noch möbliert. [...]

Auf Nachfragen teilte der anwesende Sohn mit, dass seine Mutter zum Schadenszeitpunkt nicht im Anwesen gewesen sei. Nach Information durch die Stadtwerke sei er mit einem Installateur bzw. Heizungsbauer im Anwesen gewesen. Hier habe man dann eine ausgefallene zentrale Heizungsanlage festgestellt. [...]

Auf weitergehendes Nachfragen teilte der Sohn mit, dass seine Mutter 1-2 Tage außer Haus gewesen sei. In dieser Zeit ist es dann möglicherweise aufgrund einer Störung an der Heizung zum Ausfall der Heizung und zu einem Einfrieren der Leitung mit anschließendem Platzen derselben gekommen.

Wenn man nun die Aussage vor Ort bezüglich der Abwesenheitsdauer der Mutter als korrekt voraussetzt, hegt der Unterzeichner hier Zweifel an der angegebenen Dauer der Abwesenheit. Eine normale Beheizung des Anwesens vorausgesetzt, unter Berücksichtigung der relativ geringen Frosttemperaturen und wenn man weitergehend berücksichtigt, dass bei einer ordnungsgemäßen Beheizung die Gebäudesubstanz und die Gebäudehülle einen entsprechenden Energievorrat gespeichert hat, dauert es mit Sicherheit einige Tage, bis im Inneren des Anwesens nach Ausfall der Heizung die 0-Grad-Grenze erreicht wird, und es zu einem Auffrieren von Leitungswasser kommt und in der Folge dann zu einem Absprengen der Wannenfüllgarnitur bzw. zum Aufplatzen von Heizkörpern. [...]"

Mit Schreiben vom 8.2.2008 (Bl. 42 d. A.) lehnte die Beklagte ihre Eintrittspflicht ab. Sie bezog sich auf den Schadensbericht der Frau M. und die gutachterliche Stellungnahme des Architekten L. und führte aus, das Schadenbild deute auf eine nicht hinreichende Kontrolle der leitungsführenden Systeme des Hauses über einen längeren Zeitraum bzw. auf eine längere Nichtbenutzung des Gebäudes hin. Sie berief sich auf ihre Leistungsfreiheit gemäß § 9 VGB 62 i. V. m. § 28 VVG a. F. Mit Schreiben vom 11.2.2008 kündigte die Beklagte den Gebäudeversicherungsvertrag (Bl. 77 d. A.).

Die Versicherungsnehmerin ist im Laufe des Rechtsstreits am 20.8.2008 verstorben und ausweislich des Erbscheins des Amtsgerichts Homburg vom 6.10.2008 (Bl. 75 d. A.) von ihren Söhnen L. - dem jetzigen Kläger - und J. B. beerbt worden. Der Kläger hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 9.9.2008 aufgenommen (Bl. 47 d. A.).

Der Kläger hat sich dem Vorwurf der Beklagten, er habe gegenüber der Zeugin M. wahrheitswidrige Angaben gemacht, entgegengestellt. Er hat sich darauf berufen korrekt erklärt zu haben, die Versicherungsnehmerin sei am 31.12.2007 nicht im Hause anwesend gewesen; ob und bis wann sie dort gewohnt habe, sei nicht Gegenstand des Gesprächs gewesen. Seine Mutter habe zwar in einem Altersheim gelebt, allerdings habe sie sich nicht polizeilich abgemeldet, weil sie in ihre Wohnung zurückzukehren beabsichtigt habe. Er sei mit ihr des Öfteren dorthin gefahren. Außerdem habe er selbst wöchentlich zweimal nach dem Rechten gesehen (Bl. 54 d. A.). Noch am 26.12.2007 habe er sich in die Wohnung begeben; damals sei sie "normal warm" gewesen (Bl. 54/55 d. A.).

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, das Gebäude sei nicht "unbenutzt" gewesen im Sinne von § 9 VGB 62. Die Wohnung im Obergeschoss sei aber ständig durch seine Mutter bzw. ihn selbst kontrolliert worden (Bl. 55 d. A.).

Der Kläger hat neben einem Antrag, die Beklagte - noch unbeziffert - zum Eintreten für den Ersatz des durch den Wasserrohrbruch entstandenen Schadens zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 775,74 €, bemessen nach einem geschätzten Streitwert von 10.000 €, geltend gemacht (Bl. 3 d. A.).

Der Kläger hat zuletzt beantragt (Bl. 67, 2, 72 d. A.),

die Beklagte zu verurteilen,

1. auf der Grundlage ihrer vertraglichen Verpflichtungen dem Kläger und seinem Bruder J. B. gegenüber für den Ersatz des durch den Wasserrohrbruch Ende Dezember 2007/Anfang Januar 2008 entstandenen Schadens an und in dem Hause B.Straße 92 in B. einzutreten;

2. für die vorgerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten 775,64 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede gestellt und bestritten, dass er gemeinsam mit seinem Bruder die Versicherungsnehmerin beerbt habe und dass sein Bruder die Zustimmung zu der vorliegenden Klage erteilt habe (Bl. 127 d. A.).

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, schon wegen des unterlassenen Entleerens der Leitungen gemäß § 9 Abs. 2 b) VGB 62 leistungsfrei zu sein (Bl. 20/21 d. A.). Sie hat behauptet, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Schaden in einer benutzten und beheizten Wohnung nicht eingetreten wäre (Bl. 22/23 d. A.). Außerdem hat sie dem Kläger als Wissenserklärungsvertreter der Versicherungsnehmerin vorgeworfen, durch unzutreffende Angaben Aufklärungsobliegenheiten verletzt zu haben (§ 15 VGB 62, § 13 Nr. 1 b VHB 74, Bl. 23, 127 d. A.). Er habe bei der Besichtigung am 23.1.2008 - nach Belehrung über die Rechtsfolgen bewusst unwahrer oder unvollständiger Angaben (Bl. 23 d. A.) - gegenüber der Zeugin M. und später auch gegenüber dem Sachverständigen L. zu verstehen gegeben, die Mutter sei bloß vorübergehend für ein bis zwei Tage abwesend gewesen (Bl. 19, 24, 154 d. A.). Nach ihrer Einschätzung hätte es bei ordnungsgemäßer Beheizung und einer lediglich eine Nacht andauernden Abwesenheit nicht zu dem eingetretenen Schadenbild kommen können.

Mit dem am 12.2.2009 verkündeten Urteil (Bl. 157 d. A.) hat das Landgericht Saarbrücken nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugin M. den Klageantrag in einen Feststellungsantrag umgedeutet und unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, "auf der Grundlage ihrer vertraglichen Verpflichtungen dem Kläger und seinem Bruder J. B. gegenüber für den Ersatz des durch den Wasserrohrbruch Ende Dezember 2007/Anfang Januar 2008 entstandenen Schaden an und in dem Hause B.Straße 92 in B., einzutreten". Außerdem hat es die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen verurteilt.

Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Sie meint, eine Leistungspflicht aus der Hausratsversicherung scheitere schon daran, dass der Hausrat der Wohnung gar nicht mehr versichert gewesen sei, nachdem die Versicherungsnehmerin - unstreitig - ihren Lebensmittelpunkt in ein Pflegeheim verlagert habe (Bl. 283 d. A.). Ansonsten ist sie der Auffassung, im Hinblick auf die - nach ihrer Einschätzung unzutreffenden und der Versicherungsnehmerin zuzurechnenden - Angaben des Klägers gegenüber der Zeugin M. am 23.1.2008 und auch gegenüber dem Sachverständigen L. leistungsfrei zu sein. Sie beruft sich auf die Vorsatzvermutung des § 6 Abs. 3 VVG und meint, die Grundsätze der Relevanzrechtsprechung seien - insbesondere mit Blick auf das Belehrungserfordernis - nicht anwendbar, weil die Obliegenheitsverletzung zumindest vorübergehend die wahren Gegebenheiten verschleiert habe und deshalb nicht folgenlos geblieben sei (Bl. 275, 276 d. A.). Darüber hinaus erfülle das Verhalten des Klägers auch den Verwirkungsgrund der arglistigen Täuschung gemäß § 18 Nr. 2 VGB 62 bzw. § 16 Nr. 2 VHB 74 (Bl. 281 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken vom 12.2.2009 (14 O 184/08) die Klage abzuweisen,

hilfsweise, das Urteil des LG Saarbrücken vom 12.2.2009 aufzuheben und zur weiteren Entscheidung an das Landgericht Saarbrücken zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß (Bl. 325 d. A.),

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Verpflichtung der Beklagten festgestellt werde, auf der Grundlage des zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten bestehenden Gebäudeversicherungsvertrages und des zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten bestehenden Hausratsversicherungsvertrages für den durch den Wasserrohrbruch Ende Dezember 2007/Anfang Januar 2008 entstandenen Schaden an und in dem Hause B.Straße 92 in B. einzutreten.

Der Kläger ist der Auffassung, er sei kein "Wissensvertreter der Versicherungsnehmerin" gewesen, und leitet dies daraus her, dass die Vorsorgevollmacht der Zeugin M. beim Gespräch am 23.1.2008 noch nicht vorgelegt worden sei (Bl. 286/287 d. A.). Nach seiner Einschätzung wurde in dem Gespräch nichts Unrichtiges erklärt. Die Frage nach dem Aufenthalt der Mutter zum Zeitpunkt des Schadenseintritts habe er mit der Mitteilung, sie sei "außer Haus gewesen", korrekt beantwortet. Es habe auch zugetroffen, dass die Heizung noch in Betrieb gewesen sei, als die Versicherungsnehmerin das Haus verlassen habe. Er selbst sei von der Funktion der Heizung bei seinem letzten Besuch an Weihnachten 2007 ausgegangen, ohne allerdings speziell den Heizkessel kontrolliert zu haben, weil die Wohnung warm gewesen sei (Bl. 287 d. A.).

Der Kläger geht davon aus, trotz des Aufenthalts der Versicherungsnehmerin im Pflegeheim sei der in ihrer vormaligen Wohnung verbliebene Hausrat versichert geblieben (Bl. 289 d. A.).

Im Laufe des Rechtsstreits hat der Kläger einen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zur Ermittlung der Schadenshöhe gestellt (Bl. 105 d. A.). Der Sachverständige St. hat hierzu unter dem 14.5.2009 ein Gutachten erstellt (Bl. 184 d. A.).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin M.. Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 23.10.2008 (Bl. 70 d. A.) und vom 29.1.2009 (Bl. 150 d. A.) und des Senats vom 2.12.2009 (Bl. 319 d. A.), das Gutachten des Sachverständigen St. vom 14.5.2009 (Bl. 184 d. A.) sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 12.2.2009 (Bl. 157 d. A.) Bezug genommen.

Die Berufung ist begründet. Eine Verpflichtung der Beklagten, Versicherungsleistungen an die aus dem Kläger und seinem Bruder bestehende Erbengemeinschaft nach dem Tod der vormaligen Klägerin und Versicherungsnehmerin zu erbringen, besteht nicht (§§ 513 Abs. 1, 529, 546 ZPO).

1. Zulässigkeit der Klage

Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Dass die ursprüngliche Klägerin verstorben ist, von ihren beiden Söhnen beerbt wurde, aber nur der Kläger den Rechtsstreit gemäß § 239 ZPO aufgenommen hat, schadet nicht. Der Eintritt des Erbfalls und die Erbfolge ergeben sich aus dem Erbschein des Amtsgerichts Homburg vom 6.10.2008 ( Az. 22 VI 132/08, Bl. 75 d. A.). Die Beklagte bestreitet dies in zweiter Instanz nicht mehr. Ist eine Erbengemeinschaft Rechtsnachfolger, kann jeder einzelne Miterbe, der nach § 2039 Satz 2 BGB einen Nachlassanspruch allein verfolgen kann, das Verfahren aufnehmen (BGH, Beschl. v. 15.2.1984 - IVb ZB 577/80 - NJW 1984, 2829; vgl. Stadler in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 239 Rdn. 6). Bei den Ansprüchen auf Leistungen aus einer Wohngebäude- und einer Hausratversicherung wegen eines noch zu Lebzeiten des Erblassers eingetretenen Schadensfalls handelt es sich um Nachlassforderungen im Sinne des § 2039 S. 2 BGB.

2. Begründetheit der Klage

Der - vom Kläger im Termin vom 2.12.2009 konkretisierte - Klageantrag ist unbegründet. Ansprüche bestehen weder aus einer Gebäudeversicherung noch aus einer Hausratversicherung.

Für die rechtliche Beurteilung des vor dem 31.12.2008 eingetretenen Versicherungsfalls ist gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 EGVVG das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung maßgeblich (im Folgenden: VVG a. F.).

a. Gebäudeversicherung

Ansprüche aus dem Gebäudeversicherungsvertrag bestehen nicht. Sie sind - jedenfalls - nach § 18 Abs. 2 VGB 62 verwirkt.

Ob die Beklagte möglicherweise auch aus anderen Gründen leistungsfrei ist, bedarf keiner Entscheidung.

Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung (§ 9 Abs. 1 S. 4 i. V. m. § 8 Abs. 2 VGB 62, §§ 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 VVG a. F.) kommt allerdings von vornherein nicht in Betracht, weil die Beklagte eine Gefahrerhöhung nicht dargelegt hat. Gefahrrelevant könnte zwar sein, dass das Gebäude seit dem Auszug der Mutter und des Bruders des Klägers leer stand. Jedoch kann der Leerstand eines Anwesens - im Bezug auf die in der Leistungsversicherung gedeckten Risiken - nicht isoliert betrachtet werden. Was seine Gefahren auf der einen Seite vergrößert, kann gleichzeitig andere Risiken vermindern. Beides ist gegeneinander abzuwägen. Beim Leerstand von Räumlichkeiten erhöht sich zwar das Risiko eines Leitungswasserschadens. Gleichzeitig entfallen aber für Leitungswasserschäden typische Risiken wie der Gebrauch wasserführender Haushaltsgeräte oder die Verstopfung von Leitungsrohren (BGH, Urt. v. 23.6.2004 - IV ZR 219/03 - VersR 2005, 218). Vor diesem Hintergrund kann nicht sicher gesagt werden, ob die Bilanz der einwilligungsbedürftigen oder anzeigepflichtigen Umstände zu einer zusätzlichen Gefahrerhöhung führt.

Ebenso wenig steht fest, dass die Beklagte wegen Verletzung der Obliegenheit der §§ 9 Abs. 2 b) VGB 62 i. V. m. 6 Abs. 1 VVG a. F. von ihrer Leistungspflicht befreit ist.

Ein objektiver Verstoß ist anzunehmen. Der Kläger bestreitet nicht, dass die Wasserleitungsanlagen nicht abgesperrt und entleert worden waren.

Das Gebäude war auch nicht benutzt im Sinne des § 9 Abs. 2 b) VGB 62. Von einem nicht genutzten Gebäude muss nämlich dann gesprochen werden, wenn seine Funktionen - bei einem Wohngebäude also das Wohnen - nicht mehr in Anspruch genommen wurden. Die gelegentliche oder regelmäßige Kontrolle eines Wohnhauses „nutzt“ es nicht sondern überwacht es.

Unstreitig wohnte die Versicherungsnehmerin selbst bereits seit zwei Jahren nicht mehr dort. Ihr zweiter Sohn verließ das Haus zehn Monate später. Daher war das versicherte Anwesen unbenutzt (vgl. Spielmann, VersR 2006, 317).

Die Regelung des § 9 Abs. 2 b) VGB 62 ist auch nicht dahingehend auszulegen, dass ein nicht benutztes Gebäude nur ein nicht beheiztes Gebäude ist (str., vgl. hierzu Martin, Sachversicherungsrecht, 3. Aufl. 1992, M I, Rdn. 81 m. w. N.; OLG Köln, VersR 2003, 1034; wie hier: Spielmann, VersR 2006, 317; Rüffer in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl. 2009, § 32 Rdn. 386; in der Tendenz ebenso: OLG Düsseldorf, zfs 2001, 553). Zum einen findet sich dafür im Wortlaut kein Anhaltspunkt. Zum anderen ist es auch aus der Sicht eines durchschnittlichen verständigen Versicherungsnehmers nicht geboten, den Sinngehalt der Klausel auf die Vermeidung von Frostschäden zu begrenzen. In nicht benutzten Gebäuden drohen besondere Gefahren auch durch Vandalismus oder deshalb, weil ein Wasseraustritt - sei er frostbedingt oder nicht - gegebenenfalls erst spät bemerkt wird und dadurch höhere Schäden eintreten. Die vom OLG Celle (Urt. v. 14.12.2004 - 16 U 60/04 -) für § 11 Nr. 1 VGB 96 (= VGB 88) angestellten Erwägungen, wonach die dortige Regelung unklar sei, sind auf § 9 Abs. 2 VGB 62 nicht übertragbar.

In § 11 Nr. 1 VGB 96 sind zwei Obliegenheiten bezüglich Wasser führender Anlagen nebeneinander geregelt. Zum einen geht es dort um eine allgemeine Regelung für die Kontrolle und das Entleeren in nicht benutzten Gebäuden. Zum anderen geht es - ohne Bezugnahme auf die (Nicht-)Nutzung - um die Kontrolle und das Entleeren in der kalten Jahreszeit. Das OLG Celle hat ausgeführt, es sei nicht eindeutig, ob der Versicherungsnehmer sich bei unbenutzten Gebäuden in der kalten Jahreszeit auf ein ordnungsgemäßes Beheizen und dessen Kontrolle beschränken könne. Eine solche Unklarheit besteht für die VGB 62 nicht, weil deren § 9 Abs. 2 VGB allein eine Absperrung und Entleerung der Leitungen verlangt und das In-Betrieb-Halten und Überprüfen der Heizung nicht erwähnt.

Das Nichtentleeren der Leitungen war auch kausal für den Eintritt des Versicherungsfalls. Der Versicherer kann sich darauf beschränken, darzulegen und nachzuweisen, dass die Beachtung der Obliegenheit generell den Eintritt des Versicherungsfalls hätte verhindern oder zumindest erschweren können. Der Kläger bestreitet nicht, dass die Leckagestellen durch auftauendes, zuvor gefrorenes Wasser verursacht worden sind. Dies hätte nicht geschehen können, wenn die Leitungen entleert und abgesperrt gewesen wären (siehe auch OLG Köln, VersR 2003, 1034).

Die Beklagte hat schließlich innerhalb einer Frist von einem Monat nach Erlangung der Kenntnis von der Obliegenheitsverletzung nach § 6 Abs. 1 S. 3 VVG a. F. gekündigt. Der Besichtigungsbericht des von der Beklagten beauftragten Sachverständigen L. (Bl. 36 d. A.) datiert vom 7.2.2008. Darin ist festgestellt, dass das Schadenbild auf einen unbemerkten Wasseraustritt über eine geraume Zeit hindeute und nicht im Einklang stehe mit der Angabe einer bloß ein- bis zweitägigen Abwesenheit der Hausbewohnerin (Bl. 36, 37 d. A.). Das vom Kläger selbst vorgelegte Kündigungsschreiben datiert vom 11.2.2008 (Bl. 77 d. A.).

Die Verletzung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VGB 62 führt nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VGB 62 aber nur dann zur Leistungsfreiheit, wenn dem Versicherungsnehmer oder seinem Repräsentanten grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz vorzuwerfen ist, was - abweichend von § 61 Abs. 1 S. 1 VVG a. F. - der Versicherer darzulegen und zu beweisen hat (vgl. OLG Hamm, zfs 1989, 213; OLG Düsseldorf, zfs 2001, 553). Da die Versicherungsnehmerin selbst offenbar nicht mehr in der Lage gewesen ist, sich persönlich um die ihr Anwesen betreffenden (Versicherungs-)Angelegenheiten zu kümmern, ist auf den Kläger als ihren Repräsentanten abzustellen.

Repräsentant ist, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist (BGH, Urt. v. 26.4.1989 - IVa ZR 242/87 - VersR 1989, 737, st. Rspr.). Hier hat der Kläger sowohl faktisch als auch rechtlich die Aufgaben seiner Mutter als Versicherungsnehmerin wahrgenommen. Wie er selbst vorgetragen hat, hat er seit deren Aufenthalt im Pflegeheim regelmäßig im Haus nach dem Rechten gesehen. Die Versicherungsnehmerin war zum Zeitpunkt des Schadenseintritts demenzbedingt nicht mehr geschäftsfähig (Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 4.4.2008, Bl. 291 d. A.) und der Kläger aufgrund der ihm im Jahr 2003 erteilten Vorsorgevollmacht (Bl. 29 d. A.) berechtigt, in sämtlichen Rechtsangelegenheiten "in jeder denkbaren Richtung" für sie aufzutreten. Vor dem Hintergrund des Zurücktretens der Einwirkungsmöglichkeiten der Versicherungsnehmerin und dem gleichzeitig dem Kläger übertragenen Umgang mit dem Versicherungsobjekt wurde also diesem die Verantwortung für das versicherte Risiko vollständig übertragen (vgl. BGH, Urt. v. 16.6.1993 - IV ZR 145/92 - VersR 1994, 45; Knappmann, NJW 1994, 3147). Damit ist er Repräsentant der Versicherungsnehmerin.

Ob der Kläger grob fahrlässig gehandelt hat, ist jedoch nicht geklärt. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird und unbeachtet bleibt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (Senat, Urt. v. 10.3.1999 - 5 U 767/98 - zfs 1999, 291). Im Hinblick auf § 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VGB 62 ist Bezugspunkt des Verschuldens nicht der Versicherungsfall als solcher, sondern die Verletzung der Sicherheitsvorschrift, (§ 9 Abs. 2 b) VGB 62) (siehe OLG Koblenz, VersR 2008, 115; Spielmann, VersR 2006, 317; anderes scheint die Formulierung des BGH, Urt. v. 19.10.1994 - IV ZR 159/93 - VersR 1994, zu§ 9 Abs. 1 S. 1-3 VGB 62 nahezulegen, wonach "grobe Fahrlässigkeit des Klägers in Bezug auf die Herbeiführung des Versicherungsfalles durch die Nichtbeachtung der Sicherheitsvorschrift" zu verneinen sei). Grobe Fahrlässigkeit entfällt nicht schon dann, wenn der Betroffene die Sicherheitsvorschrift möglicherweise gar nicht gekannt hat, sofern sie sich auf ein Gebot bezieht, dessen Nichtbeachtung unentschuldbar erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.1994 - IV ZR 159/93 - VersR 1994, 1465).

Das mag nicht unbedingt der Fall sein für das Absperren und Entleeren von Wasserleitungen in nicht benutzten Gebäuden in der warmen Jahreszeit, wohl aber für die allgemein bekannte Gefahr des Einfrierens leitungsgeführten Wassers bei Frosttemperaturen (vgl. Senat, Urt. v. 20.4.1988 - 5 U 97/87 -; die - die Annahme nur einfacher Fahrlässigkeit [im Zusammenhang mit § 18 VGB 62, § 61 VVG a. F.] nicht beanstandende - Entscheidung BGH, Urt. v. 19.10.1994 – IV ZR 159/93 – VersR 1994, 1465, betraf einen im Sommer eingetretenen Leitungswasserschaden, ebenso das Urteil OLG Düsseldorf, zfs 2001, 553).

Allerdings hat der Kläger sich darauf berufen, das Anwesen sei ununterbrochen normal beheizt worden, er sei noch an Weihnachten 2007 in der Wohnung gewesen und habe festgestellt, sie sei warm gewesen (Bl. 287 d. A.). Hätte er tatsächlich annehmen dürfen, damit eine vollwertige alternative Sicherheitsmaßnahme zur Risikovorbeugung getroffen zu haben (vgl. OLG Hamm, VersR 1999, 1145; OLG Celle, Urt. v. 14.12.2004 – 16 U 60/04 –), würde dies der Annahme einer grob fahrlässigen Verletzung der Sicherheitsvorschrift möglicherweise entgegenstehen. Die tatsächlichen Umstände sind allerdings insoweit streitig. Die Beklagte hat - unter Antritt von (gegenbeweislich auch vom Kläger angebotenen) Sachverständigenbeweis - behauptet, der Schaden hätte bei ordnungsgemäßer Beheizung und letztmaliger Kontrolle am 26.12.2007 nicht eintreten können.

Der Senat muss darüber indessen keinen Beweis erheben. Denn Ansprüche aus dem Wohngebäudeversicherungsvertrag bestehen deshalb nicht, weil der Kläger die Beklagte bei den Verhandlungen über die Ermittlung der Entschädigung arglistig getäuscht hat. Die Klausel des § 18 Abs. 2 VGB 62 knüpft hieran die Rechtsfolge gänzlicher Leistungsfreiheit.

Das Landgericht hat zur Frage der Arglist - im Zusammenhang mit der Verletzung einer Aufklärungsobliegenheit gemäß § 15 Abs. 1 c VGB 62 und der Frage, ob eine Belehrung über die Leistungsfreiheit im Sinne der Relevanzrechtsprechung entbehrlich ist - ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger die Beklagte habe wissentlich täuschen wollen, um Versicherungsleistungen zu erlangen, zumal zweifelhaft sei, ob der Kläger überhaupt nach einem bloß gelegentlichen Aufenthalt der Versicherungsnehmerin in dem Haus gefragt worden sei. Hier bestehen erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, so dass der Senat insoweit eigene Feststellungen treffen kann (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Eine arglistige Täuschung im Sinne des § 18 Abs. 2 VGB 62 muss sich auf Tatsachen beziehen, die für den Grund oder die Höhe der Entschädigung bedeutsam sind. Hierunter fallen auch bloße Indiztatsachen und Beweismittel. Getäuscht werden muss nicht unmittelbar der Versicherer. Falsche Angaben gegenüber einem Dritten reichen aus, wenn dieser auf die Entscheidungsfindung des Versicherers einwirken soll (Rüffer in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl. 2009, § 32 Rdn. 206, 207 [zu den Parallelvorschriften in den VHB). Subjektiv verlangt Arglist, dass der Versicherungsnehmer weiß, dass er Versicherer bei der Schadensregulierung möglicherweise beeinflusst (BGH, Urt. v. 18.11.1986 - IVa ZR 99/85 - VersR 1987, 149) und dies auch erreichen will. Es muss ein den Interessen des Versicherers zuwider laufender Zweck verfolgt werden. Dabei genügt es, wenn der Täuschende Schwierigkeiten bei der Durchsetzung von - auch (vermeintlich) berechtigten - Ansprüchen ausräumen will (OLG Köln, NVersZ 2001,180; Rüffer in: Rüffer in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl. 2009, § 32 Rdn. 208). Eine betrügerische, Bereicherungsabsicht zeigende Motivation ist nicht erforderlich (OLG Hamm, VersR 2007, 1221) .

Der Senat ist nach der Vernehmung der Zeugin M. und der Anhörung des Klägers von arglistigem Vorgehen überzeugt (§ 286 ZPO). Die Zeugin hat angegeben, den Kläger gefragt zu haben, wer in dem Haus wohne (zur Bedeutung konkreter Fragestellungen für die Relevanz falscher Auskünfte im Zusammenhang mit der Verletzung von Aufklärungsobliegenheiten - siehe BGH, Urt. v. 21.4.1993 - IV ZR 34/92 - VersR 1993, 828). Hierauf habe er erklärt, das Erdgeschoss sei von seiner Mutter bewohnt, das erste Obergeschoss stehe leer. Des Weiteren sei - im Hinblick auf den Verdacht eines Frostschadens - über die Beheizung gesprochen worden. Der Kläger habe mitgeteilt, die Heizung sei gelaufen. Auf Frage, wo denn die Mutter gewesen sei, habe er erklärt, sie habe am Silvestertag die Wohnung verlassen und ein oder zwei Tage bei ihm verbracht (Seite 4, 5 der Sitzungsniederschrift vom 2.12.2009, Bl. 323, 324 d. A.). Dies steht im Einklang mit dem, was die Zeugin in ihrem Regulierungsbericht (Bl. 154 d. A.) festgehalten hat. Der Kläger hat dem in seiner informatorischen Anhörung durch den Senat im Wesentlichen nicht widersprochen. Er hat eingeräumt, der Zeugin von einer ein- bis zweitägigen Abwesenheit seiner Mutter berichtet zu haben. Auch hat er die Angaben zur Frage nach der – gegenwärtigen – Wohnsituation und der von ihm gegebenen Auskunft zum Bewohnen des Erdgeschosses durch die Mutter bestätigt (Seite 5, 6 der Sitzungsniederschrift vom 2.12.2009, Bl. 324, 325 d. A.).

Bei verständiger Würdigung lässt sich dies nur damit erklären, dass der Kläger die Intention verfolgte, den für den Eintritt des Versicherungsfalls oder jedenfalls doch für das Ausmaß des Schadens erheblichen damaligen Leerstand des Gebäudes zu verschleiern (vgl. - ebenfalls für den Fall eines Leitungswasserschadens unter Geltung der VGB 62 - auch OLG Köln, NVersZ 2001, 180) und damit auf die Entscheidungsfindung der Beklagten und die Regulierung des Schadens einzuwirken.

Die Äußerungen, die der Kläger gegenüber der Zeugin M. im Rahmen der Regulierung gemacht hat, musste sich die ursprüngliche Klägerin als Versicherungsnehmerin zurechnen lassen (zur Zurechnung arglistigen Verhaltens eines vom Versicherungsnehmer bevollmächtigten Wissenserklärungsvertreters im Rahmen der Parallelvorschrift in § 14 Abs. 2 AFB 87 siehe OLG Hamm, Urt. v. 5.6.1998 - 20 U 31/98 - zfs 1999, 29).

Gründe, die es rechtfertigen könnten, von der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit ausnahmsweise abzusehen, liegen nicht vor. Sich auf Leistungsfreiheit zu berufen, kann eine unzulässige Rechtsausübung des Versicherers sein, wenn der Verlust des Versicherungsschutzes den Versicherungsnehmer übermäßig hart trifft, etwa weil die Täuschung lediglich einen geringen Teil des versicherten Schadens betrifft und bei der Billigkeitsprüfung weitere Gesichtspunkte - z. B. die Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz des Versicherungsnehmers - ins Gewicht fallen (BGH, Urt. v. 16.6.1993 - IV ZR 145/92 - VersR 1994, 45, zu § 16 Nr. 2 VHB 74). Derartiges ist nicht vorgetragen.

b. Hausratsversicherung

Auch Ansprüche aus dem Hausratsversicherungsvertrag bestehen nicht.

Allerdings ist entgegen der Auffassung der Beklagten durch das Ereignis Ende 2007/Anfang 2008 grundsätzlich bedingungsgemäß versicherter Hausrat zu Schaden gekommen, obwohl die Versicherungsnehmerin nicht mehr in dem Haus wohnte. Gemäß § 6 Nr. 1 der hier maßgeblichen VHB 74 gilt die Hausratsversicherung "in der im Versicherungsschein bezeichneten Wohnung des Versicherungsnehmers, bei einem Wohnungswechsel innerhalb dieses Gebietes auch während des Umzuges und in der neuen Wohnung". Die Versicherungsnehmerin hat ihre Wohnung mit dem Umzug in ein Pflegeheim gewechselt. "Wohnung" ist nach allgemeinem Sprachgebrauch und dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers der räumliche Bereich, der einer Person als Unterkunft und zur Führung des Haushalts zu dienen bestimmt ist (Rüffer in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl. 2009, § 32 Rdn. 121). Die - später an Altersdemenz erkrankte - Versicherungsnehmerin hatte bereits seit über zwei Jahren in einem Pflegeheim gelebt. Selbst wenn sie ihre alte Wohnung des Öfteren besucht haben und ihre Rückkehrabsicht nicht aufgegeben haben sollte, änderte dies am Wohnungswechsel nichts. Der Senat hält es nicht für erheblich, ob subjektiv nach dem Willen des Versicherungsnehmers eine Verlagerung des versicherten Risikos erfolgen sollte (so aber für die VHB 74 OLG Hamm, VersR 1988, 151; bestätigt in VersR 1998, 1277), sondern ob er objektiv seinen Lebensmittelpunkt auf unabsehbare Zeit in andere Räume verlagert hat (in diesem Sinne - ebenfalls für die VHB 74 - OLG Köln, VersR 2000, 450; OLG Düsseldorf, VersR 1996, 1009; Martin, Sachversicherung, 3. Aufl. 1992, G IV, Rdn. 44; vgl. auch – für die VHB 92 – OLG Frankfurt, VersR 2001, 236). Letzteres war der Fall. Indessen ist damit der Versicherungsschutz für den Hausrat in dem früher von ihr bewohnten Anwesen nicht erloschen. § 6 Nr. 1 VHB 74 ist nämlich unklar. Die Klausel dehnt "bei einem Wohnungswechsel" den Versicherungsschutz auf den Zeitraum "während des Umzuges" aus "und" auf die neue Wohnung. Der Gebrauch der Konjunktion "und" kann aus der Sicht eines verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmers für solche Fälle, in denen wie hier Hausrat in einer früheren Wohnung verbleibt, durchaus dahin gedeutet werden, dass dieser neben dem Hausrat einer neuen Wohnung ebenfalls versichert bleiben soll. Die damit zumindest gegebene Mehrdeutigkeit der Klausel wirkt zu Lasten der Beklagten (§ 305c Abs. 2 BGB).

Die Beklagte ist aber auch in Bezug auf die Hausratsversicherung wegen arglistig falscher Angaben bei den Verhandlungen über die Entschädigung leistungsfrei. Die Verwirkungsregelung des § 16 Abs. 2 S. 1 VHB 74 entspricht derjenigen des § 18 Abs. 1 VGB 62. Auf die obigen Ausführungen zur Gebäudeversicherung wird verwiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 34.531,33 €. Der Sachverständige St. hat in seinem im selbstständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten vom 14.5.2009 die voraussichtlichen Kosten für die Behebung des Schadens auf 43.164,16 € beziffert (Bl. 207 d. A.). Hiervon sind im Hinblick auf den Feststellungsantrag 20 % in Abzug zu bringen. Es verbleibt der festgesetzte Betrag.