Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 2. Senat — 2 B 337/20

Der Antragsteller betreibt ein Thai-Massagestudio. Er wendet sich gegen die seine Einrichtung betreffende Betriebsuntersagung in der aktuellen, nach ihrem § 13 Abs. 2 VO-CP bis zum 29.11.2020 befristeten Verordnung des Antragsgegners zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 13.11.20201.

Die einschlägige Regelung in § 7 Abs. 4 VO-CP lautet: „Die Erbringung körpernaher Dienstleistungen, wie sie in Kosmetikstudios, Massage-Praxen und ähnlichen Betrieben erfolgt, ist untersagt. Heilmittelerbringer und Gesundheitsberufe sind von den Betriebsuntersagungen ausgenommen. Der Betrieb von Friseursalons und Tattoo- bzw. Piercing-Studios ist im Rahmen der bestehenden Hygienekonzepte weiterhin zulässig.“

Im vorliegenden Eilverfahren beantragt der Antragsteller sinngemäß, diese Rege-lung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit darin das Erbringen körpernaher Dienstleistungen, wie sie in Massagepraxen unter Einhaltung des individuellen Schutz- und Hygienekonzepts erfolgt, untersagt ist.

Der Antragsteller macht geltend, die Maßnahme greife in das Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG ein, wobei der Verordnungsgeber gegen das zu beachtende Übermaßverbot verstoßen habe. Darüber hinaus stelle die angegriffene Regelung eine willkürliche Ungleichbehandlung dar. Unter Berücksichtigung des als Anlage beigefügten Hygienekonzepts sei von einem bedeutsamen Infektionsgeschehen speziell im Infektionsumfeld Massagestudio nichts bekannt. Ein tragfähiger Grund für die Ungleichbehandlung von Massagestudios gegenüber beispielsweise Physiotherapiepraxen sei nicht feststellbar. Die Ansteckungsgefahr sei hier nicht größer als bei Anlagen, die von der Verordnung nicht geschlossen würden. Er, der Antragsteller, habe ein Hygienekonzept erstellt. Das Massagestudio habe im Durchschnitt ca. 25 Kunden pro Woche. Die Termine seien 30 Minuten zeitversetzt, so dass die Kunden keinen Kontakt zueinander hätten und das Personal genügend Zeit habe, alles zu desinfizieren und die Zimmer durchzulüften. Am Eingang müsse jeder Kunde seine Hände desinfizieren. Anschließend werde mit einem elektronischen Thermometer auf der Stirn die Temperatur gemessen. Am Empfang müsse sich jeder Kunde in die Liste eintragen. Massiert werde in Unterwäsche. Die Massageliegen seien mit zweilagigen Einweg-Ärzterollen ausgelegt, die nach jeder Behandlung gewechselt und entsorgt würden. Der Kunde liege ausschließlich auf dem Bauch. Auch während der Massage habe der Kunde einen Mund-Nasen-Schutz an. Die Masseurinnen näherten sich dem Kunden von hinten. Die Massage beschränke sich auf Beine, Rücken und Schulter. Kopf- und gesichtsnahe Massagen würden während der Pandemie nicht durchgeführt. Während der Massage sei das große Fenster in Kippstellung geöffnet. Die Masseurinnen würden während der Massage Mund-Nasen-Schutz und Einweghandschuhe tragen. Nach der Massage würden das Einweg-Ärztepapier entsorgt, Handtücher auf 60° gewaschen und alles andere mit Flächendesinfektionsmittel desinfiziert. Zusätzlich verweist der Antragsteller auf eine Fotodokumentation der Örtlichkeit, die dem Antrag beigefügt wurde.

Der Antragsgegner ist dem Antrag mit den Schreiben vom 11. und 12.11.2020 entgegengetreten.

Der Antrag auf eine vorläufige Außervollzugsetzung der generellen Betriebsuntersagung für Massage-Praxen im § 7 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung des Antragsgegners zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 13.11.20202 im Wege einer einstweiligen Anordnung ist nach Maßgabe des § 47 Abs. 6 VwGO zulässig (A.) und begründet (B.).

Der nach den §§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 18 AGVwGO Saar auf teilweise vorläufige Außervollzugsetzung des § 7 Abs. 4 Satz 1 VO-CP3 im Vorgriff auf die Entscheidung in einem Normenkontrollverfahren gerichtete Antrag des Antragstellers ist bereits vor Stellung des Normenkontrollantrags statthaft.4

Der Antragsteller ist als unmittelbar betroffener Betreiber eines von der Verbotsnorm erfassten Massagestudios antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO. Er ist ferner nach seinem Vortrag bei Fortdauer der Schließung in der Freiheit zur unternehmerischen Betätigung (Art. 12 GG) betroffen. Daraus ergibt sich auch sein Rechtsschutzbedürfnis und das darüber hinausgehende besondere Regelungsinteresse des § 47 Abs. 6 VwGO5 im Sinne gesteigerter „Dringlichkeit“.

Dem Antrag des Antragstellers auf Erlass der begehrten Vorabregelung ist auch in der Sache zu entsprechen. Die teilweise vorläufige Außervollzugsetzung des § 7 Abs. 4 Satz 1 VO-CP ist bezogen auf sein Studio mit Blick auf die eigene Betroffenheit im Rechtssinne zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen „dringend geboten“ (§ 47 Abs. 6 VwGO). Anordnungen auf dieser Grundlage dienen ungeachtet des objektiven Charakters des in der Hauptsache durchzuführenden Normenkontrollverfahrens vor allem dem Individualrechtsschutz beziehungsweise der Sicherstellung seiner Effektivität (Art. 19 Abs. 4 GG).

Bei der Entscheidung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO ist in erster Linie eine prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten des – hier künftigen – Rechtsbehelfs in der Hauptsache, also eines entsprechenden Normenkontrollantrags, vorzunehmen.6 Das im konkreten Regelungszusammenhang bestehende sehr enge zeitliche „Fenster“ für diese prognostische Vorausbeurteilung und der durch Zeitablauf alsbald drohende endgültige Rechts-, in Einzelfällen möglicherweise auch Existenzverlust gebieten in diesen Fällen – soweit möglich – eine über die sonst anzustellende „summarische“ Betrachtung hinausgehende Grundrechtsprüfung. Mit Blick auf diese Grundrechtsbetroffenheit ist erst dann wie bei verfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungen eine Folgenabwägung7 anzustellen wenn sich die Erfolgsaussichten nicht verlässlich abschätzen lassen. Hier spricht bei der im zur Verfügung stehenden Zeitfenster allein möglichen überschlägigen Abschätzung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein auf die Überprüfung der Wirksamkeit des § 7 Abs. 4 Satz 1 VO-CP beschränkter Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein wird.

Der Frage, ob die von dem Antragsteller angegriffene Norm der Rechtsverordnung aus gegenwärtiger Sicht trotz der zum Teil über Monate dauernden Betriebsverbote noch eine ausreichende Grundlage in dem § 32 Satz 1 IfSG8 findet, obwohl in diesem gesamten Zeitraum nie eine zumindest bestätigende oder die zahlreichen erheblichen Eingriffe in Grundrechte der saarländischen Bürgerinnen und Bürger „billigende“ Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers erwirkt wurde, braucht hier nicht weiter nachgegangen zu werden.9

Bei der im vorliegenden Verfahren möglichen Überprüfung lässt sich zumindest unter materiell-rechtlich inhaltlichen Gesichtspunkten ein voraussichtlicher Verstoß der angegriffenen Bestimmung des § 7 Abs. 4 Satz 1 VO-CP gegen höherrangiges Recht feststellen. Die sich daraus ergebende generelle Betriebsuntersagung unterliegt im Fall des Antragstellers am Maßstab der Grundrechtsgewährleistungen ernsthaften und im Rahmen der vorliegenden Entscheidung durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Das gilt sowohl hinsichtlich des bei der Einschränkung von Freiheitsgrundrechten, hier insbesondere der Berufsfreiheit (Art. 12 GG), durch hoheitliche Maßnahmen immer zu beachtenden Übermaßverbots (dazu unter b.), vor allem aber bezüglich der Nichtbeachtung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG, dazu im Folgenden zu a.).

Vorab ist klarzustellen, dass es sowohl bei der Betrachtung der Relation zwischen dem vom Normgeber verfolgten Ziel und dem gewählten Mittel, hier den Grundrechtseinschränkungen, an den Maßstäben der Geeignetheit und der Erforderlichkeit, sowie bezogen auf die Auswirkungen (Ziel-Ergebnis-Relation, Verhältnismäßigkeit) im Rahmen des bei den Eingriffen in die beziehungsweise bei Einschränkungen der Freiheitsgrundrechte zu beachtenden Übermaßverbots, als auch bei der Ermittlung der Gleichheits- oder Ungleichheitskriterien im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG nur auf seuchenrechtlich relevante Tatbestände, Umstände und Gesichtspunkte am Maßstab des Ziels ankommt, mit den streitgegenständlichen – befristeten – Betriebsverboten eine weitere Ausbreitung des Corona-Virus (SARS-CoV-2) beziehungsweise der dadurch hervorgerufenen Erkrankung Covid-19 einen Schutz der Bürgerinnen und Bürger sowie eine Erhaltung einer funktionsfähigen Gesundheitsversorgung im stationären Bereich zu gewährleisten. Demgegenüber geht es nicht um eine inhaltliche Abstufung nach einer „Wertigkeit“ der jeweils zur Rede stehenden, sehr unterschiedlichen grundsätzlich erlaubten Betätigungen der Rechtsschutz Suchenden, hier des Antragstellers oder auch – bezogen auf das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG – der „Vergleichsgruppe“.

a. Die im Grundgesetz gewährleisteten allgemeinen und besonderen Gleichheitsrechte dienen nicht dem Ziel, den von der Anwendung von – hier – Rechtsnormen betroffenen Bürgerinnen und Bürgern einen „Freiraum“ gegenüber staatlichen Maßnahmen zu gewährleisten. Bei den Gleichheitsrechten, insbesondere auch beim allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG, soll vielmehr verhindert werden, dass einzelne oder auch ganze Gruppen von Grundrechtsinhabern im Vergleich zu anderen „ungleich“ behandelt werden. Nach diesem theoretischen Ansatz kommt es in dem Rahmen nicht primär auf die – bei der Anordnung zur Betriebsschließung sicher hoch anzusiedelnde – Intensität der Auswirkungen für die Betroffenen, sondern darauf an, wie andere, sich in der „gleichen“ Situation befindende Gewerbetreibende im konkreten normativen Kontext oder in „vergleichbarem“ Lebenssachverhalt behandelt werden. Insoweit bestimmt im Ergebnis der Normgeber selbst den Beurteilungsrahmen.

Vor dem Hintergrund reklamiert der Antragsteller für seinen Betrieb unter Berücksichtigung des von ihm dargelegten umfangreichen Hygienekonzeptes im Ergebnis – bezogen auf ein Hauptsacheverfahren – in der Prognose voraussichtlich zu Recht eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber anderen „körpernahen Dienstleistern“ durch das ihn betreffende umfassende Verbot der Durchführung von Körpermassagen durch den § 7 Abs. 4 Satz 1 VO-CP.

Dass (auch) eine Massage mit Blick auf die notwendigen engen körperlichen Kontakte zwischen der die Leistungen erbringenden Person und dem Kunden beziehungsweise der Kundin – wie jede Begegnung von Menschen – wegen der körperlichen Nähe grundsätzlich ein Infektionspotenzial besitzt, wird auch von dem Antragsteller nicht bestritten. Das belegen letztlich die in seinem Schutz- und Hygienekonzept enthaltenen detaillierten Vorgaben, um Gesundheitsrisiken soweit als möglich zu minimieren. Wegen der Einzelheiten kann darauf Bezug genommen werden. Das Infektionsrisiko ist bei deren Beachtung jedenfalls auch nicht deutlich erhöht gegenüber anderen, in § 7 Abs. 4 Satz 3 VO-CP zugelassenen körpernahen Dienstleistern wie Friseurbetrieben und Tattoostudios.

Auch den Angaben des Robert-Koch-Instituts zu den Infektionsgeschehen lässt sich keine Relevanz von Massage-Praxen für die Weiterverbreitung des Corona-Virus entnehmen. Eine wissenschaftliche Bestätigung für die Annahme, dass von der Durchführung einer Massage eine nennenswerte oder besondere Infektionsgefahr ausgeht, ist nicht ersichtlich. So heißt es in dem Abschnitt „Zusammenfassung der aktuellen Lage“ im täglichen Lagebericht des RKI zu Krankheit Covid-19 (Stand: 15.11.2020, dort Seite 1 f.), dass es sich in den meisten Regionen Deutschlands zumeist um ein diffuses Geschehen mit zahlreichen Häufungen in Zusammenhang mit privaten Feiern im Familien- und Freundeskreis, aber zunehmend auch in Gemeinschaftseinrichtungen und Alten- und Pflegeheimen handele. Zum Anstieg der Inzidenzwerte trügen ferner nach wie vor auch viele kleinere Ausbrüche in Krankenhäusern, Einrichtungen für Asylbewerber und Geflüchtete, verschiedenen beruflichen Settings sowie im Zusammenhang mit religiösen Veranstaltungen bei. Die beigefügte Aufstellung der häufigeren Infektionsumfelder weist keine spezifische Kategorie auf, der der Betrieb des Antragstellers zugeordnet werden könnte.

Besonders evident und sachlich auch aus Sicht des Senats nicht zu rechtfertigen ist die in dem § 7 Abs. 4 Satz 3 VO-CP enthaltene Privilegierung des Weiterbetriebs von „Friseursalons“ im Verhältnis zu dem einem vollständigen Verbot unterworfenen Gewerbe des Antragstellers.10 Bei den Friseuren geht der Antragsgegner offensichtlich davon aus, dass das Risiko einer Infektion in dem Bereich seuchenrechtlich hinnehmbar sei. Ein sachlicher Grund für diese Differenzierung ist nicht ersichtlich. Vergleicht man die von dem Antragsteller geschilderten, unter Einhaltung der Hygienevorgaben unterliegenden Arbeits- und Betriebsabläufe in seinem Massage-Studio mit den durch einen deutlich höheren Kundendurchlauf und zudem viel eher beziehungsweise nahezu ausschließlich durch eine „körpernahe“ Behandlung im Kopfbereich der Kundinnen und Kunden geprägten Friseursalons, ist es nicht nachvollziehbar, warum unter dem hier maßgeblichen Kriterium der Pandemiebekämpfung das Studio des Antragstellers vollständig geschlossen werden muss, wohingegen die zahlenmäßig wohl immer noch viel häufiger anzutreffenden Friseurgeschäfte aus Sicht des Antragsgegners hinnehmbar erscheinen. Infolge der vorbehaltlos erlaubten Erbringung von Friseurdienstleistungen sind unter anderem auch zeitaufwändige Tätigkeiten wie Haarfärben und Haarverlängerungen sowie „kosmetische“ Dienstleistungen wie etwa Permanent-Makeup-Behandlungen zulässig. Von daher ist auch das Argument der vergleichsweise höheren „Systemrelevanz“ des Friseurgewerbes nicht überzeugend. Das gilt auch für den Hinweis, dass Dienstleistungen im Friseurgewerbe „schwerpunktmäßig der Grundversorgung der Bevölkerung“ dienten. Vor dem Hintergrund dürfte die Ungleichbehandlung des Antragstellers im Vergleich zu anderen nach wie vor erlaubten körpernahen Dienstleistungen im Hauptsacheverfahren voraussichtlich unter dem allein relevanten Aspekt der seuchenrechtlichen Ziele der Verordnung aus heutiger Sicht auch unter Berücksichtigung des Einschätzungsspielraums des Verordnungsgebers im Hauptsacheverfahren am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigen sein.

b. Insbesondere vor dem Hintergrund der Angaben des Antragstellers zu seinen Arbeitsabläufen und dem von ihm erstellten Hygienekonzept ist es darüber hinaus naheliegend, dass auf den Normenkontrollantrag hin nach gegenwärtigem Stand in der Hauptsache auch eine Verletzung der Freiheitsgrundrechte der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und des Art. 14 GG (Eigentum, Gewerbebetrieb) anzunehmen wäre.

Beide Grundrechte unterliegen zwar einem Schranken- beziehungsweise Ausgestaltungsvorbehalt durch den Gesetzgeber, bei dessen Aktivierung diesem ebenfalls ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich des beim Erlass einschränkender Normen in erster Linie zu beachtenden Übermaßverbots zukommt. Ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei dem vom Antragsgegner verfolgten Regelungsziel des Gesundheitsschutzes um gewichtige Belange handelt,11 erscheint es vor dem Hintergrund der in mehrfacher Hinsicht bei den Betrieben der Antragsteller allenfalls sehr eingeschränkten Infektionsrisiken zumindest zweifelhaft, ob sich die zur Verhinderung der Weitergabe des SARS-CoV-2 Virus angeordnete umfassende Betriebsuntersagung (§ 7 Abs. 4 Satz 1 VO-CP) auch bei Berücksichtigung der damit verbundenen Grundrechtseinschränkungen als eine insgesamt erforderliche und verhältnismäßige Maßnahme darstellt. Um eine Vermeidung von „Menschenansammlungen“ beziehungsweise in der Anzahl „unnötiger“ physisch-sozialer Kontakte geht es dabei erkennbar nicht. In dem Zusammenhang rechtfertigt die aktuelle Situation zumindest aus Sicht des Antragsgegners, anders als bei dem Betrieb des Antragstellers, jedenfalls noch eine Offenhaltung des gesamten Einzelhandels.12

Die Voraussetzungen für einen Anordnungsgrund im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO in Form eines dem Antragsteller drohenden „schweren Nachteils“ unterliegt mit Blick auf die ungeachtet der aktuellen Geltungsdauer der Verordnung zeitlich nicht absehbaren wirtschaftlichen Folgen der Schließung seines Studios keinen Bedenken. Der bezogen auf den Entscheidungszeitpunkt nach der aktuellen Fassung der Verordnung nur noch verbleibende vergleichsweise kurze Restzeitraum der – allerdings nach allen öffentlichen Verlautbarungen zum sogenannten „Shutdown Light“ zu verlängernden – Geltungsdauer der Verordnung bis 29.11.2020 rechtfertigt es nicht, einen Anordnungsanspruch des Antragstellers zu verneinen. Daher war seinem Antrag zu entsprechen. Der Senat weist den Antragsteller abschließend ausdrücklich darauf hin, dass die Wiederaufnahme und Führung seines Massage-Studios angesichts der nach wie vor nicht unerheblichen Bedrohung der Saarländerinnen und Saarländer durch die derzeit wieder stark beschleunigte Ausbreitung von Infektionen mit dem Coronavirus13 im eigenen Interesse mit einer strikten Einhaltung der in der Antragsschrift zugesicherten Hygienemaßnahmen verbunden sein muss. Dass andererseits insbesondere die Öffnung des Studios des Antragstellers und vergleichbarer Studios dann einen wesentlichen Beitrag zur Verschärfung des Infektionsgeschehens leisten wird, ist nicht auszuschließen, aber auch nicht zu erwarten.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Festsetzung von 15.000,- € orientiert sich an der Praxis des Senats für vergleichbare Einrichtungen. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist die Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht veranlasst.

Der Beschluss ist unanfechtbar.