Vergabekammer des Saarlandes . — 3 VK 05/2025

Die Ausschreibung umfasste fünf Teillose für den Leistungszeitraum 2026 bis 2029, wobei das einzige Zuschlagskriterium der Preis war.

Die Antragstellerin, die bereits in der Vergangenheit mit diesen Leistungen beauftragt war und noch Bestandsunternehmen ist, gab – wie die Beigeladene – Angebote für alle fünf Lose ab. Daneben beteiligten sich – je nach Los – bis zu fünf weitere Bieter am Verfahren.

Die Angebotsauswertung der Antragsgegnerin ergab, dass die Beigeladene in allen Losen das jeweils günstigste wertbare Angebot abgegeben hatte. In Bezug auf Los 4 belegt die Antragstellerin den dritten Rang, während sie in den übrigen Losen in der Bieterreihenfolge unmittelbar hinter der Beigeladenen auf dem zweiten Rang liegt.

Mit Bieterinformation gemäß § 134 GWB vom 11.11.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für alle Lose auf die Angebote der Beigeladenen zu erteilen. Als Begründung für die Nichtberücksichtigung gab die Antragsgegnerin an, die Antragstellerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.

Gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung erhob die Antragstellerin – bereits anwaltlich vertreten – mit Schreiben vom 18.11.2025 Rüge und machte insbesondere die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen sowie deren mangelnde Kapazitäten geltend.

Der Rüge waren ein Begleitdokument mit umfangreichen Sachverhaltsangaben sowie Umsatz- und Auftragsinformationen zur Beigeladenen beigefügt.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge mit ihrer Antwort vom 20.11.2025 nicht abgeholfen hatte, beantragte die Antragstellerin am 21.11.2025 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer und ergänzte ihren Vortrag im Laufe des Verfahrens mit weiteren Schriftsätzen.

Die Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags noch am 21.11.2025 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein, untersagte die Zuschlagserteilung vor ihrer Entscheidung und forderte die Vergabeakten an.

Aufgrund des eingeleiteten Verfahrens verschob die Antragsgegnerin den beabsichtigten Leistungsbeginn von ursprünglich 01.01.2026 auf den 01.04.2026. Die Leistungsdauer von 4 Jahren wurde beibehalten.

Die Antragsgegnerin übermittelte der Vergabekammer die Vergabeakten inklusive jeweils einer explizit für die Akteneinsicht der Antragstellerin sowie für die Akteneinsicht der Beigeladenen von den jeweiligen Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreiten Version der Vergabeakten, bezog mit Schriftsatz vom 01.12.2025 und weiteren Schriftsätzen zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Sie begründete ihren Antrag damit, dass die Anträge der Antragstellerin teilweise unzulässig und vollumfänglich unbegründet seien.

Die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin wurde am 01.12.2025 gemäß § 162 GWB zum Verfahren beigeladen.

Der Antragstellerin und der Beigeladenen wurde durch Übermittlung des jeweiligen Exemplars der Vergabeakten, das durch die Antragsgegnerin von Geheimnissen befreit worden war, Akteneinsicht gewährt.

Die Beigeladene nahm mit anwaltlichem Schreiben vom 30.12.2025 und weiteren Schriftsätzen zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte ebenfalls, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Dabei bezweifelte sie die ordnungsgemäße Vertretung der Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren, da der zweite Geschäftsführer, …, dem Nachprüfungsverfahren nicht zugestimmt habe.

In der mündlichen Verhandlung am 09.01.2026 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Alle Beteiligten waren vertreten und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen.

Der zweite Geschäftsführer der Antragstellerin, …, gab während der mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass er mit der Mandatierung und den bisherigen Maßnahmen, den Rügen sowie der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens ausdrücklich einverstanden sei.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Die Antragstellerin sei ordnungsgemäß bevollmächtigt, was die Aussage des Geschäftsführers … während der mündlichen Verhandlung belege.

Ihre Rügen zur Eignung und Unzuverlässigkeit der Beigeladenen seien ausreichend substantiiert, da sie im Geheimwettbewerb keine tiefergehenden Ermittlungsbefugnisse besitze und nur das vortragen könne, was ihr bekannt sei.

Auch bezüglich des Loses 4 sei der Nachprüfungsantrag zulässig, da sie mit Nichtwissen bestreite, lediglich drittplatziert zu sein. Sie bezweifele die wirksame Bindefristverlängerung der Mitbewerberin.

Zur Begründetheit trägt die Antragstellerin vor, die Beigeladene sei wegen Unzuverlässigkeit gemäß §§ 123, 124 GWB zwingend auszuschließen, da gegen verantwortliche Personen der Beigeladenen staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren – insbesondere initiiert durch den Zoll – anhängig seien, die deren gewerbliche Tätigkeit beträfen.

Sie wirft der Antragsgegnerin vor, ihre Nachforschungspflichten, die sich aus den mit der Rüge vorgelegten Dokumenten ergeben hätten, vernachlässigt zu haben, indem sie sich auf eine unzureichende Auskunft der Staatsanwaltschaft verlassen habe, ohne die konkreten Vorwürfe gegen die natürlichen Personen hinter dem Unternehmen aufzuklären.

Zudem behauptet die Antragstellerin, die Beigeladene habe in erheblichem Umfang Barzahlungen an Mitarbeiter geleistet. Sie verweist hierzu insbesondere auf einen Vorfall von Ende 2022, bei dem ein Barbetrag in Frankreich übergeben worden sei.

Hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen führt die Antragstellerin aus, die Beigeladene sei nicht leistungsfähig, da sie über keine Präsenz vor Ort verfüge und den Personalbedarf von mindestens 240 zusätzlichen Kräften auf dem faktisch leergefegten saarländischen Arbeitsmarkt nicht decken könne. So seien zahlreiche Objekte gleichzeitig zu reinigen; es fehle hierfür u. a. auch an Führungskräften für die Objektleitungen.

Die bisherige Eignungsprognose der Antragsgegnerin sei mithin fehlerhaft, zumal die Beigeladene bereits bei einem früheren Auftrag im Landkreis … Kapazitätsprobleme gehabt habe.

Unter Verweis auf ein Schreiben der anwaltlichen Vertretung des Betriebsrats macht die Antragstellerin geltend, dass die Bereitschaft der aktuellen Belegschaft, zur Beigeladenen zu wechseln, „gleich Null“ sei. Langjährige Beschäftigte wollten das Risiko eines Arbeitgeberwechsels nicht eingehen.

Die Antragstellerin bezweifelt zudem die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen, da diese bei einer Steigerung ihres Geschäftsvolumens auf 250 % kaum in der Lage sei, Materialkosten sowie erste Lohnzahlungen vorzufinanzieren.

Schließlich rügt die Antragstellerin eine unzureichende Preisprüfung. Sie fordert eine ebenso kritische Preisprüfung beim Angebot der Beigeladenen, wie sie die Antragsgegnerin in einem Parallelverfahren (3 VK 04/2025) gegenüber der Antragstellerin praktiziert habe.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen rechtswidrig ist.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dieses Ausschreibungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin fortzuführen.

3. Die Hinzuziehung ihres Bevollmächtigten für die Antragstellerin wird als notwendig erklärt.

4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens.

5. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten.

Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag bezüglich Los 4 für unzulässig, da die Antragstellerin dort nur drittplatziert sei und somit keine Verletzung eigener Rechte darlegen könne. In der mündlichen Verhandlung händigte sie Dokumente aus, welche die ordnungsgemäße Bindefristverlängerung der zweitplatzierten Bieterin belegen.

In der Sache führt sie aus, dass eine Anfrage bei der Staatsanwaltschaft ergeben habe, dass gegen die Beigeladene oder deren verantwortliche Personen keine Ermittlungsverfahren unter den von der Antragstellerin genannten Aktenzeichen geführt würden.

Die Vorwürfe bezüglich der Barzahlungen seien entweder unsubstantiierte Behauptungen oder rechtlich nicht für einen Ausschluss gemäß § 124 GWB geeignet. Die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen bestünden teils aus unleserlichen Quittungen oder einseitigen Gedächtnisprotokollen ohne Beweiswert. Selbst bei Vorliegen von Verfehlungen seien diese aufgrund des Zeitablaufs von über drei Jahren gemäß § 126 GWB nicht mehr für einen Ausschluss geeignet.

Die Eignungsprognose sei rechtmäßig erfolgt; es entspreche der Marktpraxis, dass Personal erst nach Zuschlagserteilung rekrutiert werde. Die Antragsgegnerin betont ihren Prognosespielraum und verweist darauf, dass die Beigeladene alle geforderten Eignungskriterien ohne Beanstandung erfüllt habe.

Die Beigeladene bezweifelte ursprünglich die Zulässigkeit des Antrags, da die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der Antragstellerin unklar sei. Sie behauptet e hierzu, dass der Geschäftsführer … der Einleitung des Verfahrens widersprochen habe und bereits konstruktive Gespräche über eine Personalübernahme geführt habe. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärte die Beigeladene, dass sie diese Frage nach der Aussage von Herrn … nicht mehr weiter vertiefen wolle.

In der Sache trägt sie vor, dass die Antragstellerin ihrerseits wegen einer schweren beruflichen Verfehlung gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen sei. Die Antragstellerin habe durch die Offenlegung interner Stundensatzkalkulationen und Umsatzzahlen aus einer früheren Zusammenarbeit vorsätzlich gegen das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verstoßen.

Hinsichtlich ihrer eigenen Leistungsfähigkeit betont die Beigeladene, dass sie den Bedarf rechtzeitig zum verschobenen Leistungsbeginn decken könne. Ihre Rekrutierungsstrategie umfasse Meldungen bei der Agentur für Arbeit, Annoncen, die Anwerbung von Kräften aus dem grenznahen Frankreich sowie Arbeitszeiterhöhungen im gesetzlich zulässigen Rahmen.

In der mündlichen Verhandlung erläuterte die Geschäftsführerin der Beigeladenen zudem die Umstände des Barzahlungsvorfalls Ende 2022 in Frankreich; diese sei „aus der Not heraus“ Zug um Zug gegen die Aushändigung eines Schlüssels erfolgt, stelle keine Schwarzgeldzahlung dar und sei buchhalterisch ordnungsgemäß erfasst worden.

Die Beigeladene beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der Antragstellerin sind die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der der Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.

3. Es ist auszusprechen, dass für die Beigeladene die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrmals, zuletzt bis zum 24.02.2026, verlängert.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

Es handelt sich bei der Beschaffung von Reinigungsdienstleistungen für städtische Gebäude in fünf Losen um einen öffentlichen Auftrag im Sinne § 103 Abs. 1 GWB oberhalb der Schwellenwerte für öffentliche Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 und 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeberin gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

Die Zuständigkeit der 3. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31.08.2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).

Der Nachprüfungsantrag ist gemäß § 160 Abs. 1, § 161 GWB formwirksam bei der Vergabekammer gestellt, nachdem der ursprüngliche Mangel bei der Vertretung der Antragstellerin bei der Bevollmächtigung des Prozessvertreters nur durch einen Geschäftsführer – wie von der Beigeladenen geltend gemacht - im Rahmen der Gesamtvertretung nach ausdrücklicher Genehmigung als geheilt anzusehen ist.

Mängel der Vertretungsmacht sind im Verfahren aufgrund des Fehlens anwendbarer Vorschriften weder des GWB noch des Verwaltungsverfahrensrechts - § 14 VwVfG trifft insoweit keine Regelung - nach allgemeinen Regeln daher entsprechend § 56 ZPO regelmäßig von Amts wegen zu prüfen. § 67 Abs. 3 VwGO ist mangels Verweisung nicht anzuwenden. Der angegriffene Fehler bei der Bevollmächtigung betrifft materielles Recht der gesetzlichen Vertretung einer GmbH. Die Rechtsgrundlage für die Vertretungsbefugnis der GmbH ergibt sich gemäß § 35 GmbHG, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes geregelt ist. Handeln hiernach zwei Geschäftsführer organschaftlich, ist zur ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des Prozessvertreters auch erforderlich, dass die Vollmacht von beiden Geschäftsführern erteilt wird. Möglich ist jedoch auch die Heilung eines ursprünglichen Mangels aufgrund einer rückwirkenden Genehmigung der bisherigen Prozessführung und Eintritt des vertretungsberechtigten Organs analog § 177 BGB. Eine solche Genehmigung kann entsprechend § 160 Abs. 1 Nr. 4 ZPO auch zu Protokoll während der mündlichen Verhandlung erteilt werden. Auf einen – wie in der vorliegenden Konstellation ebenfalls von der Antragstellerin geltend gemachten – Beschluss der Gesellschafterversammlung kommt es für die Wirksamkeit der Außenvertretung hingegen nicht an.

Noack/Servatius/Haas/Beurskens, 24. Aufl. 2025, GmbHG § 35 Rn. 12, beckonline

Ausweislich des Handelsregisterauszugs wird die Gesellschaft der Antragstellerin bei zwei bestellten Geschäftsführern durch diese gemeinsam vertreten, was dem gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung bei mehreren Geschäftsführern entspricht. Die Bevollmächtigung wurde hingegen nur von einem der beiden Geschäftsführer unterzeichnet. In der mündlichen Verhandlung hat der zweite Geschäftsführer der GmbH zur Bevollmächtigung des Prozessvertreters und zum Verfahrensverlauf jedoch ausdrücklich seine Genehmigung zu Protokoll erklärt.

Nach der vorliegenden Sachverhaltskonstellation, bei der sämtliche Verfahrenshandlungen namens und für die Antragstellerin erfolgten, bestehen keinerlei vernünftige Zweifel an der Zurechnung der Verfahrenshandlung zur Antragstellerin. Dabei ist nicht erheblich, ob, wie vorgetragen, die Beigeladene mit einem der Geschäftsführer Gespräche zur Übernahme von Personal der Antragstellerin geführt hat.

Der in zahlreichen Varianten entschiedene Fall der Vertretung der Bietergemeinschaften bei offener oder verdeckter Prozessstandschaft, bei dem eine Rückwirkung häufig ausgeschlossen ist, ist insoweit nicht vergleichbar, weil es sich dort um die Frage der Aktivlegitimation handelt, also ob der Bieter Inhaber des streitgegenständlichen Rechts ist oder ob er dieses aufgrund gewillkürter Prozessstandschaft für die Bietergemeinschaft geltend machen darf.

Dieselben Grundsätze gelten im Übrigen auch für die Wirksamkeit von weiteren Verfahrenshandlungen wie die vorangegangene Rüge als Verfahrensvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag.

Die Antragstellerin ist im Sinne des §§ 160 Abs. 2 GWB teilweise antragsbefugt.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Das Interesse an der Auftragsvergabe ist bereits hinreichend durch die Teilnahme an der Ausschreibung mit Angeboten zu den Losen 1 bis 5 belegt.

Das Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich einer Verletzung bieterschützender Vergabevorschriften muss hinreichend substantiiert sein; zugleich dürfen auch keine überzogenen Anforderungen an die Darlegungen gestellt werden.

Hierbei bedarf es

der Darlegung zumindest einer konkreten, nicht völlig vagen und pauschal behaupteten Vergaberechtsverletzung. Eine aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und damit unbeachtlich (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.12.2009, Az. 11 Verg 06/09; VK Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2011 – VK 52/11). Nach OLG München (Beschluss vom 07.08.2007 – Verg 08/07) darf der Antragsteller in der Rüge und im Nachprüfungsantrag keine pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen in der Erwartung aufstellen, die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen. Die Vergabekammer ist bei einem Vortrag „ins Blaue hinein“ von der Notwendigkeit einer vollständigen Sachaufklärung von Amts wegen entbunden (VK Niedersachsen, Beschluss vom 26.08.2014 – VgK-31/2014). - (VK Niedersachsen Beschl. v. 8.8.2024 – VgK-14/2024, BeckRS 2024, 26352 Rn. 105, beck-online)

Für die Darlegung der Antragsbefugnis ist es bereits hinreichend, wenn ein Antragsteller das vorträgt, was er aus seiner subjektiven Sicht redlicherweise behaupten darf.

Denn die Schlüssigkeit dieser Darlegung ist - wie auch sonst, wenn es darum geht, ob ausreichend vorgetragen worden ist - nicht davon abhängig, dass der Ast. positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umständen hat. Ein sachgerechter Rechtsschutz wäre in vielen Fällen nicht gewährleistet, wenn nur vorgetragen werden könnte, worüber bereits Gewissheit besteht. Denn oft ist es den Betreffenden nicht möglich, sich überhaupt oder jedenfalls vor Beginn des Verfahrens eigene Kenntnis zu verschaffen. Selbst die Wahrheitspflicht der Parteien, ohne die ein geordneter Rechtsschutz im Rahmen eines förmlichen Verfahrens nicht möglich ist und die deshalb im Vergabenachprüfungsverfahren auch ohne eine § 138 I ZPO entsprechende Norm im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt, verlangt lediglich nach subjektiver Wahrhaftigkeit und verbietet nur, Erklärungen wider besseres Wissen abzugeben (BGH, NJW 2004, 2096 [2097 m.w. Nachw.]). Deshalb darf im Vergabenachprüfungsverfahren behauptet werden, was der Betreffende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. z.B. BGH, NJW 1986, 246 [247]). Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist allerdings unzulässig und unbeachtlich (BGH, NJW 1995, 2111).

(BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800, beck-online; vgl. aus neuerer Zeit z.B. OLG Düsseldorf Beschl. v. 9.1.2020 – Verg 10/18, BeckRS 2020, 188 Rn. 19, beck-online)

Ein Antragsteller muss

[…] jedoch zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. (BayObLG Beschl. v. 5.8.2025 – Verg 2/25, BeckRS 2025, 19178 Rn. 88, beckonline)

Dem genügen die Darlegungen der Antragstellerin jedenfalls insoweit, als sie vorträgt, das Verfahren sei bereits fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin die aus ihrer Sicht fehlende Eignung der Beigeladenen nicht hinreichend geprüft habe. Zur Untermauerung dieser Behauptungen trägt sie verschiedene Aspekte vor wie die Überforderung der Beigeladenen angesichts der Größe des Auftrags im Verhältnis zum Personalbestand, fehlendes Personal, das auf dem regionalen Arbeitsmarkt nicht zu gewinnen sei und die vorangegangene Personalgestellung durch die Antragstellerin als Subunternehmerin der Beigeladenen in einem vorangegangenen Auftrag. Dies sind Anknüpfungstatsachen, die aus der Sicht der Antragstellerin einen möglichen Vergaberechtsverstoß einer fehlerhaften Eignungsprüfung plausibel erscheinen lassen.

Die Darlegung eines möglichen Vergaberechtsverstoßes wegen einer fehlerhaften Prüfung der fakultativen Ausschlussgründe genügt noch den Anforderungen.

Zwar ist allein unter Berufung auf die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen eine Antragbefugnis nicht (mehr) herzuleiten. Die Zuverlässigkeit ist nach der Vergaberechtsnovelle 2016 nicht mehr Bestandteil der Eignungsprüfung. Jedoch können die Merkmale der (Un-)Zuverlässigkeit auch unter die relevanten fakultativen Ausschlussgründe subsumiert werden.

In diesem Sinne unter Berufung auf Art. 45 VKR Brüning in NZBau 2016, 723, beck-online Siehe auch Otting, VergabeR - Vergaberecht 2017, S. 335; Niebuhr, in VergabeR - Vergaberecht 2017, S. 335

Für diese Interpretation spricht, dass die Antragstellerin schriftsätzlich auch auf Ausschlussgründe des § 124 GWB verweist. Allerdings bleibt sie die Präzisierung ihrer Vorwürfe hinsichtlich der aus ihrer Sicht fehlerhaften Bewertung mit Blick auf die vermeintliche Unzuverlässigkeit der Beigeladenen, insbesondere welcher vergaberechtlich relevante fakultative Ausschlussgrund mit welchem Sachverhalt jeweils geltend gemacht werden soll, schuldig. Im Ergebnis sind aber die die Darlegungen der Antragstellerin, die darauf abzielen, dass ein Vergaberechtsverstoß in den Prüfungsmodalitäten der möglichen fakultativen Ausschlussgründe liege, noch als hinreichend anzusehen, selbst wenn wie hier die einzelnen möglichen Ausschlussgründe letztendlich nicht genau bezeichnet werden, sondern nur zugrundeliegende Tatsachen angeführt werden, die die Annahme von Ausschlussgründen rechtfertigen könnten.

Entscheidend für die Antragsbefugnis ist, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß nicht offensichtlich spekulativ ist und insoweit hinreichend auf Anknüpfungstatsachen gestützt werden kann.

Indem die Antragstellerin in der Sache darauf abstellt, dass die Antragsgegnerin die Prüfung der möglichen Ausschlussgründe gegenüber der Beigeladenen in vergaberechtswidriger Weise durchgeführt habe und insbesondere ihr Ermessen nicht ausgeübt habe, kann auf der Ebene der Antragsbefugnis eine Verletzung der Antragstellerin aus ihren Rechten aus § 97 GWB auf ein diskriminierungsfreies Verfahren nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin erhebt hierzu den Vorwurf, dass gegen die Beigeladene strafrechtlich ermittelt werde. Außerdem habe die Beigeladene sich schwerer Verfehlungen gegenüber ihren Beschäftigten schuldig gemacht, was mit beigefügten Gedächtnisprotokollen und Fallschilderungen belegt werden soll, die fehlerhafte Lohnzahlung, Arbeitszeiterfassung und Urlaubsgewährung sowie Barauszahlung von Lohn betreffen. Ein vorangegangener Auftrag sei mangelhaft ausgeführt worden und nur wegen der Personalgestellung der Antragstellerin von einer Kündigung verschont geblieben. Der Vergabeverstoß liege in der nicht hinreichenden Sachverhaltsaufklärung und fehlerhaften Ermessensausübung. Diese Darlegungen enthalten aus Sicht der Antragstellerin plausible und gegebene Anknüpfungstatsachen im Sinne der oben zitierten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landgerichts Verg 2/25. aaO.

Mit Blick auf die Lose 1 bis 3 und 5 ist überdies der drohende Schaden für die zweitplatzierte Antragstellerin auch durch Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen hinreichend dargelegt.

Für Los 4, bei dem die Antragstellerin auf Platz 3 liegt, fehlt es jedoch gänzlich an Ausführungen, inwiefern ein Vergabeverstoß mit Blick auf die Wertung des Angebots der zweitplatzierten Bieterin die Zuschlagschancen der Antragstellerin beeinträchtigt.

Die Anforderungen an die Darlegung eines drohenden Schadens ergeben sich als besondere Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses. Insoweit genügen bereits Darlegungen dahingehend, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Daran fehlt es jedoch, wenn keinerlei Verschlechterung der eigenen Rechtsposition aufgrund der gerügten Vergaberechtsverstöße ersichtlich ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn alleiniges Auswahlkriterium der Preis ist.

OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 13.8.2024 – 11 Verg 3/24, BeckRS 2024, 21835 Rn. 111, 114 beck-online

Zwar ist die nachrangige Platzierung allein nicht ausschlaggebend für eine fehlende Antragsbefugnis, so etwa für einen 4. Rangplatz entscheiden:

VK Bund Urt. v. 6.6.2023 – VK 1-39/23, IBRRS 2023, 2178, beck-online; ausführlich Hofmann in Müller -Wrede, GWB, § 160 Rn. 33, 34 mwN

Nach der Spruchpraxis ist jedoch die Geltendmachung eines Vergaberechtsverstoßes dann unzulässig, wenn hierdurch keine Verbesserung der eigenen Aussichten auf Zuschlag erreicht werden kann.

Die Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur lediglich die Rechtsposition eines Dritten verbessert, die Aussichten des Antragstellers auf Zuschlagserteilung aber unberührt lässt, ist unzulässig (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - 9 Verg 8/06 - juris, Rn. 22, NZBau 2008, 77). Gehen dem Angebot des Antragstellers aufgrund seiner Platzierung die Angebote anderer Bieter vor, hat er zur Darlegung der Antragsbefugnis daher vorzutragen, dass und weshalb diese Angebote nicht bezuschlagt werden dürfen (Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 107, Rn. 34). (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016 – 1 Verg 2/16 –, Rn. 63, juris)

Daher hätte die Antragstellerin schlüssige Vergaberechtsverstöße bei der Wertung des Angebots der Zweitplatzierten vortragen müssen, die sich auf die Wertung des eigenen Angebotes auswirken würden und die eigene Rechtsposition zu verbessern geeignet wären oder eine weitergehende Rückversetzung des Vergabeverfahrens im Sinne einer „zweiten Chance“ bewirken könnten.

So z.B. BayObLG Beschl. v. 20.1.2023 – Verg 14/22, BeckRS 2023, 3158 Rn. 36, beck-online

Hierfür ist nichts ersichtlich.

Insbesondere genügen die Darlegungen der Antragstellerin insoweit auch nicht den Anforderungen an die Darlegung einer Vergaberechtsverletzung. Allein mit dem bloßen Bestreiten der – tatsächlich erfolgten – Bindefristverlängerung auf das Angebot der Zweitplatzierten ist ein vergaberechtlich relevanter Rechtsverstoß schon nicht ersichtlich. Ebensowenig genügt das Bestreiten mit Nichtwissen, ob die Zweitplatzierte ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben habe, was die Vergabekammer in den Vergabeakten prüfen möge, den Anforderungen an eine hinreichend substantiierte Darlegung eines möglichen Vergaberechtsverstoßes.

Die Antragstellerin hat gemäß § 160 Abs. 3 GWB rechtzeitig Rüge erhoben.

Der ursprüngliche Mangel der Vertretungsmacht bei der Bevollmächtigung ist auch mit Blick auf die rechtzeitige Rügeerhebung als geheilt anzusehen, siehe im Einzelnen zur Heilung oben 1.3.

Auch wenn an Form und Inhalt der Rüge keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind, so muss doch aus ihr hervorgehen,

welches konkrete Verhalten als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und inwiefern der Bieter Abhilfe verlangt. (Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel, 5. Aufl. 2024, GWB § 160 Rn. 53, beck-online)

Dabei darf ein Antragsteller das behaupten, was er redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf; die Rüge darf dabei nicht spekulativ „ins Blaue hinein“ bleiben. Die Anforderungen an die Schlüssigkeit der Rüge entsprechen etwa den Grundsätzen an die Plausibilität der Antragsbefugnis, hierzu im Einzelnen siehe oben 1.4.

Die Antragstellerin hat in der Sache mögliche Vergaberechtsverstöße bezüglich der Eignungsprüfung der Beigeladenen und der fehlenden Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit dem Ausschluss aufgrund etwaiger schwerer Verfehlungen oder Schlechtleistung der Beigeladenen in einem vorangegangenen Auftrag vorgetragen. Aufgrund der Parallelität der Argumentation wird auf die Ausführungen unter 1.4. zur Antragsbefugnis verwiesen.

§ 160 Abs. 5 GWB steht nicht entgegen.

Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet.

Die Eignungsprüfung der Beigeladenen hält der vergaberechtlichen Nachprüfung stand.

Gemäß § 122 GWB werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. Ein Unternehmen ist in diesem Sinne geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt.

Die Bewertung als geeignet ist eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers, die auf der Basis der Eignungskriterien der Ausschreibung getroffen wird. Der Begriff der Leistungsfähigkeit umfasst dabei alle Umstände, die

„[…] Aufschluss darüber geben, ob ein Bieter bei vorausschauender Betrachtung in der Lage sein wird, die ihm durch einen Zuschlag und entsprechenden Vertragsabschluss erwachsenden Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Leistungsfähigkeit setzt voraus, dass das Unternehmen in technischer, kaufmännischer, personeller und finanzieller Hinsicht so ausgestattet ist, dass es die Gewähr für die ordnungsgemäße Erbringung der geforderten Leistung bietet.“ (Burgi/Dreher/Opitz/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 18, beck-online)

Diese Entscheidung muss auf sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruhen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn diese Entscheidung anhand der Gesamtschau der zur Verfügung stehenden Informationen erfolgt; ein Auftraggeber muss dabei grundsätzlich keine eigenen Nachforschungen anstellen. Anders ist dies nur bei Umständen, die einen Ausschluss aufgrund fehlender Eignung begründen würden; in diesem Fall muss die (negative) Prognose aufgrund gesicherter Erkenntnisse getroffen werden.

So etwa Burgi/Dreher/Opitz/Opitz, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 19, 20 mwN, beck-online

Soweit die Antragstellerin die Eignung der Beigeladenen hinsichtlich personeller Kapazitäten bestreitet, ist festzuhalten, dass ein Bieter diese Ressourcen grundsätzlich erst zum Zeitpunkt der Auftragsausführung vorhalten muss.

„Die Eignung eines Auftragnehmers muss nach zutreffender Auffassung grundsätzlich erst zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns bzw. der Ausführung des Auftrags vorliegen. Insoweit ist eine Prognose des Auftraggebers im Rahmen seines Beurteilungsspielraums erforderlich. […] Der Auftraggeber ist nur dann berechtigt, auf einen anderen Zeitraum abzustellen, wenn er dies in der Vergabebekanntmachung entsprechend angibt.“ (MüKoWettbR/Hölzl, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 27, beck-online; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.6.2019 – Verg 52/18)

In diesem Sinne siehe auch stellvertretend für ständige Spruchpraxis OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.6.2019 – Verg 52/18, NZBAu 2020, 258, Rn. 39

Nach diesen Grundsätzen ist die positive Eignungsprognose der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden.

Die Beigeladene hat die geforderten Eignungsnachweise, insbesondere die Eigenerklärung (Formblatt 124 EU) sowie Referenzen über vergleichbare Leistungen und Umsätze, ordnungsgemäß vorgelegt. Diese wurden von der Antragsgegnerin geprüft und als ausreichend bewertet.

Die Einwände der Antragstellerin gegen die personelle Leistungsfähigkeit greifen nicht durch. Zwar trägt die Antragstellerin vor, dass die Beigeladene zur Auftragsausführung Personal in erheblichem Umfang aufstocken müsse und der regionale Arbeitsmarkt „leergefegt“ sei. Zudem seien die bei der Antragstellerin beschäftigten Bestandsmitarbeiter mehrheitlich nicht bereit, zur Beigeladenen zu wechseln. Selbst wenn diese Annahme zum Wechselwillen des Bestandspersonals zutreffend sein sollte – was im Nachprüfungsverfahren offenbleiben kann –, liegen keine gesicherten Erkenntnisse vor, dass die Beigeladene nicht in der Lage sein werde, Personal auf anderen Wegen zu gewinnen.

Die Beigeladene hat hierzu dargelegt, dass sie eine expansive Strategie verfolgt. Sie habe ihre Verwaltung bereits aufgestockt und akquiriere Personal über die Agentur für Arbeit sowie im grenznahen Frankreich. Da es sich bei Reinigungsleistungen um Tätigkeiten handelt, für die üblicherweise kurzfristig Personal am Markt gewonnen werden kann, durfte die Antragsgegnerin darauf vertrauen, dass die Beigeladene zum (verschobenen) Leistungsbeginn über hinreichende Kapazitäten verfügen wird. Auch der Verweis auf Personalgestellungen in einem früheren Auftrag (2022–2024) ändert hieran angesichts der positiv geprüften Referenzen nichts.

Die Antragsgegnerin war aufgrund des Vortrags der Antragstellerin auch nicht zu einer vertieften Prüfung oder eigenen Nachforschungen verpflichtet.

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nur bei konkreten Anhaltspunkten, die geeignet sind, begründete Zweifel an der Leistungsfähigkeit zu wecken, verpflichtet, die Eigenerklärungen eines Bieters zu verifizieren.

So z.B. zu besonders sicherheitsüberprüftem Personal im Bewachungsgewerbe bei Neuaufnahme einer Tätigkeit in sicherheitsrelevantem Bereich vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.6.2024 – VII-Verg 36/23, NZBau 2025, 116 Rn. 44, beck-online, mit weiteren Nachweisen

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Vortrag der Antragstellerin beschränkt sich auf subjektive Einschätzungen einer Mitbewerberin. Die Behauptung, d as Personal wolle aufgrund von „Hinweisen auf Unzuverlässigkeit im Internet“ nicht wechseln, ist spekulativ und erreicht nicht den Grad tatsächlicher Anhaltspunkte.

Die Anforderungen an die Prüfungstiefe und Erkenntnissicherheit bei der Eignungsprüfung sind an den Vergaberechtsgrundsätzen und dem Zweck des Vergabeverfahrens zu messen:

„Die im Rahmen der Eignungswertung […] an die Prüfungstiefe und den Grad der Erkenntnissicherheit zu richtenden Anforderungen sind am gesetzlichen Zweck einer zügigen Beschaffung und an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens sowie daran zu messen, dass der öffentliche Auftraggeber innerhalb der bestimmungsgemäß kurzen Frist, in der die Entscheidung über die Auftragsvergabe zu treffen ist, in der Regel nur über begrenzte Ressourcen und technische Möglichkeiten für Überprüfungen verfügt.“

(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 11. 2011 − VII-Verg 35/11, NZBau 2012, 252; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. vom 11. Juli 2018 – Verg 19/18, ZfBR 2019, 720, beck-online)

Mangels greifbarer Indizien für ein Scheitern der Auftragsausführung war die Antragsgegnerin daher nicht verpflichtet, die Zusagen der Beigeladenen anzuzweifeln oder eigene Marktforschungen anzustellen. Hier reicht es aus, dass die Antragsgegnerin in methodisch vertretbarer Weise und auf einer hinreichenden Erkenntnislage ihre Prognoseentscheidung getroffen hat.

2.2. Ausschlussgründe

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, dass die Beigeladene auch nicht aufgrund von §§ 123, 124 GWB auszuschließen ist, hält ebenfalls der vergaberechtlichen Nachprüfung stand.

Es liegen keine gesicherten Erkenntnisse über Verstöße oder Verfehlungen der Beigeladenen vor, die einen der genannten Ausschlussgründe verwirklichen. Die Antragsgegnerin war auch nicht verpflichtet, aufgrund der Anschuldigungen der Antragstellerin weitergehende eigene Nachforschungen anzustellen. Da bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Ausschlussgrund nicht vorliegen, war der Ermessensspielraum der Antragsgegnerin nicht eröffnet. Der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe fehlerhaft ihr Ermessen nicht ausgeübt („Ermessensausfall“), geht daher ins Leere.

Zwingende Ausschlussgründe nach § 123 GWB sind nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen für einen fakultativen Ausschluss der Beigeladenen nach § 124 GWB sind nicht erfüllt.

Gemäß § 124 Abs. 1 GWB kann ein öffentlicher Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens ausschließen, wenn einer der dort katalogisierten Tatbestände erfüllt ist. Fehlt es bereits an gesicherten Erkenntnissen zur tatbestandlichen Verwirklichung eines Ausschlussgrundes, ist das Ermessen über den Ausschluss nicht eröffnet; für eine Überprüfung einer fehlerfreien Ermessensausübung (Ermessensausfall oder -fehlgebrauch) durch die Nachprüfungsinstanzen besteht damit kein Raum.

Die Antragsgegnerin war auch nicht verpflichtet, weitergehende Nachforschungen anzustellen, denn es fehlt zur Begründung eines der in § 124 Abs. 1 GWB genannten Ausschlussgründe bereits an hinreichenden objektiven Anhaltspunkten. Der Sachvortrag der Antragstellerin stützt sich im Wesentlichen lediglich auf Vermutungen und bereits mehrere Jahre zurückliegende Einzelfallschilderungen von arbeitsrechtlichen Streitigkeiten.

2.2.2.1. Schwere Verfehlung (Nr. 3)

Dafür, dass die Beigeladene im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird, sind keine objektiven Anhaltspunkte ersichtlich.

Nachweislich bedeutet in diesem Zusammenhang, dass nur solche Umstände zu berücksichtigen sind, die sich im Rahmen gesicherter Erkenntnisse bewegen.

So BGH Urt. vom 26.10.1999, NZBau 2000, 35, beck-online

Mit der wohl überwiegenden Rechtsprechung genügen für diese Nachweislichkeit bereits

konkrete, nachweisbare objektivierte Anhaltspunkte […]

Die in dieser Hinsicht vorgebrachten Indiztatsachen müssen einiges Gewicht haben (Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Hausmann/von Hoff Rn. 15; KG NZBau 2012, 56 (62)). Als Erkenntnisquellen kommen insoweit (schriftlich fixierte) Zeugenaussagen und sonstige Schriftstücke in Betracht, aus denen sich belastbare Anhaltspunkte ergeben [..]

(BeckOK VergabeR/Friton, 38. Ed. 15.2.2025, GWB § 124 Rn. 39, beck-online; siehe hierzu auch OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. 12. 2003 - 1 Verg 4/03, NZBau 2004,346)

Umfang und Grenzen einer zumutbaren Aufklärung von Sachverhalten, die eine schwere berufliche Verfehlung im Sinne des Ausschlussgrunds begründen, ergeben sich damit im Einzelfall unter Berücksichtigung der objektiv vorliegenden Anhaltspunkte und der Schwere des Tatvorwurfs.

Ob und in welchem Umfang Auftraggeber und Nachprüfungsinstanzen zu (weiteren) Aufklärungen über vermeintliche Verfehlungen eines Bieters verpflichtet sind, ist letztlich im Einzelfall unter Berücksichtigung der objektiv vorliegenden Anhaltspunkte für eine Verfehlung und deren Schwere zu beurteilen (zur Zumutbarkeit als Grenze für die Aufklärungspflicht des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen der Preisprüfung auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018, Verg 19/18, juris Rn. 48) (BayObLG Beschl. v. 29.5.2024 – Verg 17/23 e, BeckRS 2024, 12110 Rn. 145, beck-online)

Der Vorwurf, dass gegen die Beigeladene oder eine ihrer verantwortlichen Personen strafrechtlich ermittelt werde, wurde durch eine entsprechende Anfrage bei der zuständigen Staatsanwaltschaft entkräftet. Soweit ein Strafverfahren mit unbekanntem Gegenstand gegen einen – ehemaligen - Subunternehmer der Beigeladenen anhängig ist oder Ermittlungen durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit beim Zoll geführt werden, ist dieser Sachverhalt der Beigeladenen selbst nicht zuzurechnen. Objektive Anhaltspunkte zu zurechenbarem strafrechtlich relevantem Verhalten liegen nicht vor. Vor diesem Hintergrund war die Antragsgegnerin nicht gehalten, über die Abfrage bei der Staatsanwaltschaft hinaus eigene Nachforschungen anzustellen.

Soweit die Antragstellerin in ihrem Anlagenkonvolut auf arbeitsrechtliche Streitigkeiten abstellt, genügt dies objektiv nicht für die Annahme schwerer Verfehlungen. Die bloße Existenz von arbeitsrechtlichen Streitigkeiten über Lohn oder Urlaub in Einzelfällen ist in einem operativen Geschäftsbetrieb nicht ungewöhnlich und begründet für sich genommen noch keine Zweifel an der Integrität des Unternehmens im vergaberechtlichen Sinne. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vorfälle bereits mehrere Jahre zurückliegen.

Keinesfalls erreichen diese Vorwürfe der Antragstellerin damit den Grad objektiver Anhaltspunkte, die ggf. im Einzelfall eine Nachforschungspflicht der Antragsgegnerin auslösen könnten.

2.2.2.2. Verstoß gegenarbeitsrechtliche Verpflichtungen (§ 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB)

Sinngemäß gilt dies gleichermaßen für einen Verstoß gegen geltende umwelt-, sozial oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen.

Ein Ausschluss wegen eines Verstoßes gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen setzt zunächst voraus, dass ein solcher Verstoß nachweislich vorliegt. Grundsätzlich genügt jeder Verstoß, der in Zusammenhang mit der Ausführung eines öffentlichen Auftrags steht.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin gerügten Barzahlung von Arbeitslohn ist bereits nicht ersichtlich, gegen welche konkrete arbeitsrechtliche Pflicht verstoßen worden sein soll. Ein generelles gesetzliches Verbot, Arbeitslohn in bar auszuzahlen, existiert nicht. § 107 Abs. 1 GewO schreibt lediglich vor, dass das Arbeitsentgelt in Euro zu berechnen und auszuzahlen ist.

„Die Vorschrift [des § 107 GewO] verbietet nicht die Barzahlung (diese ist vielmehr der gesetzliche Regelfall), sondern die Entlohnung in anderer Währung als Euro […].“ (Landmann/Rohmer GewO/Wiebauer, 94. EL Januar 2025, GewO § 107 Rn. 8, beck-online)

Dass die Beigeladene, wie in der mündlichen Verhandlung erläutert, in einem besonders gelagerten Einzelfall im Jahr 2024 in Frankreich (Zug-um-Zug gegen Schlüsselaushändigung) eine Barzahlung leistete, die sie buchhalterisch erfasste und im Bedarfsfall auch nachweisen könne, lässt nicht auf einen gravierenden Rechtsverstoß schließen, der die Integrität des Unternehmens infrage stellt und weitere Nachforschungspflichten auslöst.

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Anlagenkonvolut vermeintlich arbeitsrechtliche Verfehlungen der Beigeladenen bei Arbeitszeiterfassung, Mehrarbeitsvergütung, Urlaubsgewährung und verspätete Lohnauszahlung anprangert, bieten die geschilderten Einzelfälle aus den Jahren 2021 bis 2023 schon keinen Anhaltspunkt, weitergehende tatbestandliche Ermittlungen anzustellen. Objektiv geben die Unterlagen nur wieder, dass in den drei geschilderten Fällen Streitigkeiten über die Höhe von Vergütung, Mehrarbeitsvergütung und Urlaubsgewährung bestanden.

Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammer oder der Antragsgegnerin, im Rahmen der Amtsermittlung aus einer unsortierten Sammlung von Unterlagen und bloßen Behauptungen („Anlagenkonvolut“) herauszufiltern, welcher konkrete Verstoß gegen welche Norm vorliegen könnte. Die Amtsermittlungspflicht findet ihre Grenze dort, wo ein Antragsteller seinerseits keine substantiierte Tatsachengrundlage liefert („Ermittlung ins Blaue hinein“). Ein vergaberechtsrelevanter Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten ist damit schon nicht dargetan.

Fehlt es wie vorliegend bereits an tatbestandlichen Merkmalen, die einen entsprechenden Verstoß begründen könnten, kommt es für die Entscheidung darauf, dass etwaige Verstöße auch nachweislich gegeben sein müssten, nicht mehr an.

2.2.2.3. Schlechtleistung (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB)

Ebenso wenig lassen sich aus dem Sachvortrag der Antragstellerin objektive Indizien für eine vorangegangene Schlechtleistung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB herleiten. Der Ausschluss wegen vorangegangener Schlechtleistung setzt voraus, dass ein Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Dass die Antragstellerin bei einem vorangegangenen Auftrag der Beigeladenen als deren Subunternehmerin Personal- und Materialgestellung bis hin zur Lohnabrechnung für die Beschäftigten geleistet hat, belegt gerade im Gegenteil, dass es bei der Auftragsausführung nicht zu Leistungsstörungen kam, die die in Nr. 7 genannten Rechtsfolgen auslösen könnten.

2.2.2.4. Irreführende Angaben (§ 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB)

Dafür, dass die Beigeladene vorsätzlich oder fahrlässig irreführende Angaben über ihre Leistungsfähigkeit gemacht hätte, ist ebenfalls nichts ersichtlich.

3. Ausschluss der Antragstellerin

Ob die Antragstellerin, wie von der Beigeladenen vorgetragen, auf der Grundlage des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wegen einer Verletzung des Geschäftsgeheimnisgesetzes ihrerseits ausgeschlossen werden könnte, ist aus Sicht der Kammer fernliegend; die Tatbestandsvoraussetzungen liegen bereits nicht vor.

Zwar dürfte mit Blick auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch im Nachprüfungsverfahren – vgl. § 165 Abs. 2 GWB - das Geschäftsgeheimnisgesetz grundsätzlich Anwendung finden, auch wenn der Schutzzweck dieses Gesetzes ausweislich der Gesetzesbegründung vorrangig dem zivilrechtlichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor unbefugter Offenbarung im weiten Kontext des Lauterkeitsrechts dient.

Näher hierzu MüKoUWG/Hauck, 3. Aufl. 2022, GeschGehG vor § 1 Rn. 10, beck-online, zur Bedeutung des GeschGehG für die Akteneinsicht im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens Rosenkötter/Seeger: Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz; NZBau 2019, 619, beck-online

Eine strafbare Verletzung des GeschGehG erscheint im nichtöffentlichen Nachprüfungsverfahren aber jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein Beteiligter des Nachprüfungsverfahrens seinen Sachvortrag – hier mitgeteilte Abrechnungsmodalitäten und Vertragsinhalte zwischen Antragstellerin und Beigeladener im Zusammenhang mit der vorangegangenen Personalgestellung - auf Tatsachen stützt, die den Beteiligten aus vorangegangener Geschäftsbeziehung ohnehin bereits bekannt waren. Die Offenlegung gegenüber der Vergabekammer dürfte unschädlich sein. Zur Abwägung der Offenlegungs- und Geheimschutzinteressen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Nachprüfungsinstanzen über alle Informationen verfügen müssen, die entscheidungsrelevant sind. Dies umfasst auch vertrauliche Informationen; so etwa EuGH zur Akteneinsicht:

Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten im Einklang steht (vgl. entsprechend Urteil vom 13. Juli 2006, Mobistar, C-438/04, Slg. 2006, I-6675, Randnr. 40) und dass - im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist - sichergestellt ist, dass in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird. Hierzu muss die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können, die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse (vgl. entsprechend Urteil Mobistar, Randnr. 40). (EuGH Urt. v. 14.2.2008 – C-450/06, BeckRS 2008, 70261 Rn. 52, 53, beckonline)

Letztlich ist diese Frage angesichts der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags nicht mehr entscheidungserheblich und kann daher offenbleiben.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte.

Die Höhe der Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotspreise der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von … Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB als Unterlegene auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.

Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen eines Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Die Regelung ähnelt § 162 Abs. 3 VwGO. Bei der Billigkeitsprüfung ist zunächst die Zielsetzung der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen. Soweit sich der Antragsteller bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, entspricht es grundsätzlich der Billigkeit, bei Unterliegen des Antragstellers dem Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch für seine notwendigen Verteidigungsmaßnahmen zuzuerkennen. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag gefördert hat. Stellt der Beigeladene eigene Anträge, wird daraus in der Praxis meist abgeleitet, dass er das Verfahren aktiv gefördert hat und ihm dementsprechend ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist. Das ist jedoch eine Frage des Einzelfalls. Stellt ein Beigeladener einen Abweisungsantrag, verhält er sich ansonsten aber völlig passiv, reicht das für einen Erstattungsanspruch regelmäßig nicht aus. Umgekehrt ist ein eigener Antrag des Beigeladenen keine zwingende Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch. Tritt der Beigeladene dem Nachprüfungsantrag durch Schriftsätze oder in der Verhandlung aktiv und substantiell entgegen, ist ein Kostenerstattungsanspruch im Erfolgsfall regelmäßig auch ohne eigenen Antrag gerechtfertigt.

(Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 48-49) Im vorliegenden Verfahren hat die Beigeladene eigene Anträge gestellt, sich aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses durch substantiellen Vortrag aktiv gefördert, so dass ihr dementsprechend ein Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen ist.

Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen war notwendig.

Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch ein Unternehmen auf Bieterseite (d. h. Antragsteller oder Beigeladener) ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als notwendig anzusehen. Beim Vergaberecht handelt es sich um ein überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet. Das materielle Vergaberecht zeichnet sich durch ein komplexes Regelungsgefüge aus gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und nationalen gesetzlichen und untergesetzlichen Vorschriften aus. Es ist einem stetigen Wandel unterworfen und wird zudem maßgeblich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der nationalen Vergabekammern und Vergabesenate geprägt. Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ist gerichtsähnlich ausgebildet. Eine umfassende und erfolgversprechende Rechtswahrnehmung im Nachprüfungsverfahren erfordert daher auch prozessuale Kenntnisse. Die eher strenge Rechtsprechung zur Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten im Widerspruchsverfahren nach der VwGO ist vor diesem Hintergrund auf vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren nicht übertragbar. Dass ein Bieter auch ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts zu einer ausreichenden und umfassenden Interessenwahrnehmung in der Lage ist, kann allenfalls dann angenommen werden, wenn sich im Einzelfall ausschließlich einfache und ohne weiteres zu beantwortende Sach- und Rechtsfragen stellen, und der Bieter aufgrund seiner Ressourcen und Erfahrungen zweifelsfrei in der Lage ist, seine Position im konkreten Fall auch prozessual adäquat zu vertreten. Dies kann auch bei Großunternehmen oder Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, da es jedem Unternehmen freisteht, wie es die Wahrnehmung seiner rechtlichen Belange organisiert.(Burgi/Dreher/Opitz/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 62-65)