Arbeitsgericht Düsseldorf, 11. Kammer — 11 Ca 4137/20

Die Parteien streiten über eine betriebsbedingte Kündigung sowie über einen Betriebsübergang.

Die klägerische Partei ist seit dem 11.12.2017 bei der X. mbH (künftig: Insolvenzschuldnerin) als Flugbegleiter zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von 2.246,36 € beschäftigt.

Die Insolvenzschuldnerin leaste zuletzt 15 Flugzeuge vom Typ Bambardier Dash8 Q400 von der E. AG. Im Rahmen einer Wet-Lease-Vereinbarung mit der F. GmbH verleaste die Insolvenzschuldnerin diese Flugzeuge inklusive Besatzung an diese weiter. Ein weiterer Wet-Lease-Partner hat die Insolvenzschuldnerin nicht.

Das Amtsgericht Düsseldorf (504 IN 56/20) bestellte mit Beschluss vom 21.04.2020 zum vorläufigen Sachwalter den Beklagten zu 1). Mit Beschluss vom 01.07.2020 eröffnete das Amtsgericht Düsseldorf das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin.

Mit „Abwicklungs- und Ausgleichsvereinbarung“ vom 08.04.2020 beendeten die Insolvenzschuldnerin und die F. GmbH ihre Zusammenarbeit.

Am 09.07.2020 erfolgte die Eintragung der Auflösung der Insolvenzschuldnerin in das Handelsregister.

Mit Schreiben vom 29.07.2020 erklärte der Beklagte zu 1) eine ordentliche Kündigung zum 31.10.2020.

Die klägerische Partei ist der Ansicht, dass die Kündigung unwirksam ist.

Sie ist der Ansicht, dass zum 09.01.2018 ein Betriebsübergang von der insolventen B. auf die M. GmbH vorgelegen habe.

Die Insolvenzschuldnerin habe sämtliche Flugzeuge samt Cockpit- und Kabinenpersonal an die Beklagte zu 2) im Rahmen einer Wet-Lease-Vereinbarung vermietet. Von dieser seien diese auch ausschließlich in ihrem Streckennetz eingesetzt worden. Die Dienstpläne des Flugpersonals sei ebenfalls von der Beklagten zu 2) erstellt worden, die Urlaubsvergabe sei von dieser durchgeführt worden und die Flugzeuge seien mit dem Logo der Beklagten zu 2) versehen worden, das Personal in ihrer Uniform gekleidet gewesen und die Vermarktung der Flüge auch über diese erfolgt. Die Beklagte zu 2) habe die sachlichen Betriebsmittel der Insolvenzschuldnerin bei sich eingegliedert. Der Beklagte zu 1) habe das die streitgegenständliche Kündigung gar nicht mehr aussprechen können.

Auch der Verkauf der Insolvenzschuldnerin zum 01.04.2019 von der M. GmbH an die A. GmbH habe einen Betriebsübergang dargestellt. Diese habe die Insolvenzschuldnerin im Rahmen eines AssetDeals erworben.

Weiter trägt die klägerische Partei vor, dass die Insolvenz der Insolvenzschuldnerin absichtlich herbeigeführt worden sei. Es habe kein Interesse mehr an der Fortführung bestanden und die Corona-Pandemie sei als Vorwand für eine schnelle Abwicklung im Rahmen einer angeblich unausweichlichen Insolvenz genutzt worden. Seit November 2019 habe die Insolvenzschuldnerin die Leasingraten für ihre Flugzeuge nicht mehr an die E. AG gezahlt. Hintergrund sei wohl eine langwierige Auseinandersetzung der Geschäftsführung mit der E. AG über die Modalitäten des Kaufvertrages zum Übergang auf die damalige A. GmbH gewesen. Kenntnis ob die Leasingraten aufgrund des Konflikts schlicht nicht gezahlt wurden oder ob bereits zu diesem Zeitpunkt Zahlungsunfähigkeit bestanden habe, habe die klägerische Partei nicht. Im Zeitraum vom 08.04.2020 bis zum 18.04.2020 habe dann die Insolvenzschuldnerin sämtliche Flugzeuge an die E. AG rausgeben müssen. Anschließend hätten alle Flugzeuge vom Air Operator Certificate abgemeldet werden müssen. Aufgrund dessen sei dann die Betriebsgenehmigung mit Bescheid vom 08.05.2020 wiederrufen worden. Widerspruch hiergegen sei nicht eingelegt worden.

Die klägerische Partei beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klagepartei ab dem 13.10.2017 als Flugbegleiter bei der Beklagten zu 2) fortbesteht

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 03.07.2020 nicht aufgelöst wird.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) trägt zu der Kündigung vor, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin in Düsseldorf zum 30.06.2020 stillgelegt worden sei. Zuletzt habe sie etwa 348 Arbeitnehmer in den Bereichen Boden, Kabine und Cockpit beschäftigt. Mitarbeiter im Bereich Boden seien nur in Düsseldorf und in Berlin tätig gewesen. Die Arbeitnehmer der Bereiche Kabine und Cockpit hätten ihren Dienst an den Flughäfen Düsseldorf, Berlin-Tegel, Stuttgart und Nürnberg aufgenommen. An diesen Flughäfen verfüge sie aber über keine eigenen Räumlichkeiten. Es habe an den Flughäfen auch keine Leitungsstruktur gegeben. Die Planung, Koordination und die Kontrolle der Arbeitseinsätze sei nach den Vorgaben der F. B. GmbH erfolgt, für welche sie die Flüge durchführte. Diese habe in ihrem IOCC (Integrated Operation Control Center) die Dienstpläne erstellt und habe sie bei krankheitsbedingten oder sonstigen kurzfristigen Ausfällen angepasst. Die Dienstpläne seien den Arbeitnehmern direkt von dem IOCC elektronisch zur Verfügung gestellt worden. Daneben sei das IOCC für die Kontrolle des Flugbetriebs und für die Behebung von Ablaufstörungen im Flugbetrieb zuständig gewesen. So hätten sich Arbeitnehmer der Bereiche Kabine und Cockpit etwa bei Verspätungen, bei plötzlichen Erkrankungen während des Flugs oder bei Schwierigkeiten mit Passagieren an das IOCC gewandt.

Weiter trägt der Beklagte vor, dass zu Beginn des Jahres 2020 die Flotte der Insolvenzschuldnerin 15 Flugzeuge des Typs Bombardier Dash 8-400, die sie von Unternehmen des M.-Konzerns im Wege verschiedener Dry-Lease-Verträge geleast habe. Sie habe diese Flugzeuge dann samt der aus ihren Arbeitnehmern bestehenden Crews mittels eines Wet-Lease-Vertrage an die Beklagte zu 2) verleast, welche damit Passagierflüge durchführte.

Nachdem der weltweite und innerdeutsche (Personen-)Luftverkehr aufgrund der Corona-Krise im März 2020 vollständig eingestellt wurde, habe die Beklagte zu 2) die von der Insolvenzschuldnerin geleasten Flugzeuge nebst Crews nicht mehr eingesetzt. Sie habe daher Ende März 2020 gegenüber der Insolvenzschuldnerin den Wet-Lease-Vertrag aufgrund höherer Gewalt suspendiert. Dadurch seien sämtliche geschäftlichen Aktivitäten der Insolvenzschuldnerin zum Erliegen gekommen, sie habe ab diesem Zeitpunkt keine Flüge mehr für ihren einzigen Geschäftspartner durchgeführt.

Im April 2020 seien die vertraglichen Beziehungen zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten zu 2) beendet worden. Im Zuge dessen habe sie sämtliche von den Unternehmen des M.-Konzerns geleasten Flugzeuge zurückgegeben.

Weiter trägt er vor, dass bis zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle Möglichkeiten zur Fortsetzung der Geschäftstätigkeit geprüft worden seien, insbesondere ob die Möglichkeit besteht, neue Wet-Lease-Verträge abzuschließen, die Geschäftstätigkeit um ein eigenes Vertriebssystem an Passagiere zu erweitern oder das Geschäftsmodell um Charterflüge zu erweitern. Wegen der Auswirkungen der Corona-Krise seien jedoch alle Anstrengungen neue Wet-Lease-Verträge abzuschließen oder neue Geschäftsfelder zu erschließen erfolglos geblieben. Auch die Bemühungen einen Investor zu finden seien erfolglos geblieben und der angestrengte M&A-Prozess am 26.06.2020 eingestellt worden.

Vor diesem Hintergrund sei am 30.06.2020 die Entscheidung getroffen worden, den Betrieb vollständig einzustellen.

Am 01.07.2020 sei dann die Kündigung des Mietvertrages über die Räumlichkeiten in der G.straße „(…)“, „(…)“ zum nächstzulässigen Termin erfolgt. Am 30.07.2020 sei dann der Auftrag zur Verwertung der zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögensgegenstände erfolgt und am 24.07.2020 das Gewerbe abgemeldet worden. Anfang Juli 2020 seien die betriebsbedingten Kündigungen gegenüber den Mitarbeitern der Bereiche Boden und Kabine ausgesprochen worden. Nach Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplan mit der Personalvertretung Cockpit am 15./20.07.2020 seien noch im Juli 2020 gegenüber den Arbeitnehmern des Bereichs Cockpit betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen worden. Bis auf die Mitglieder der Personalvertretung und zwei Mitarbeiter aus der Personalabteilung seien auch alle Mitarbeiter unwiderruflich freigestellt worden.

Für die Arbeitnehmer mit gesetzlichem Kündigungsschutz habe sie noch im Juli 2020 die entsprechenden Anträge auf Zustimmung bei den zuständigen Behörden gestellt.

Weiter trägt der Beklagte zu 1) vor, dass er mit E-Mail vom 16.06.2020 nebst beigefügten Unterrichtungsschreiben vom 15.06.2020 das Konsultationsverfahren gegenüber der Personalvertretung Cockpit eingeleitet habe. Eine Abschrift der Mitteilung an die Personalvertretung sei zeitgleich der zuständigen Agentur für Arbeit zugeleitet worden, welche am 16.06.2020 das Empfangsbekenntnis zurückgesandt habe.

Zudem habe er mit der Personalvertretung Cockpit unter dem 15./20.07.2020 einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan vereinbart. Mit der Personalvertretung Cockpit am 23.06.2020, am 30.06.2020 und am 14.07.2020 die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern.

Weiter trägt der Beklagte zu 1) vor mit Schreiben vom 21.07.2020 die Personalvertretung Cockpit zu den Kündigungen angehört zu haben.

Rein vorsorglich seien zudem am 01.07.2020 noch Massenentlassungsanzeigen bei den Agenturen für Arbeit in Nürnberg, Stuttgart, Berlin-Mitte, Berlin-Nord und Berlin-Süd erstattet worden.

Die klägerische Partei hat hierauf weiter zu einem behaupteten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) erwidert, dass mit der Übernahme der F.-Operation auch die Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin durch Manager der F.-Group ausgetauscht worden seien. Auch der Flugbetriebsleiter sei ausgetauscht worden. Zudem habe die Insolvenzschuldnerin auch Geschäftsräume in unmittelbarer Nähe zu denen der Beklagten zu 2) am Köln/Bonner Flughafen angemietet, um die Integrierung in die F. zu optimieren.

Auch ergebe sich aus dem Interessenausgleich eine Verhandlungspflicht für den Fall, dass sich die Sachlage noch einmal ändert. Es sei sogar eine Wiedereinstellungsverpflichtung bis zum 30.04.2021 vereinbart worden.

Jedenfalls aber sei die Entscheidung den Betrieb der Insolvenzschuldnerin einzustellen offensichtlich unvernünftig und willkürlich.

Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, dass ein Betriebsübergang auf sie nicht vorliege. Hierzu trägt sie vor, dass zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin ein Auftragsverhältnis für die Durchführung des Wet-Lease bestand. Die Wet-Lease-Vereinbarung sei zum 31.03.2020 beendet worden.

Weiter trägt sie vor, dass die Insolvenzschuldnerin bei der F. B. GmbH verschiedene administrative und operative Dienstleistungen eingekauft, darunter auch die Erstellung von Dienstplänen.

Zudem habe auch die Insolvenzschuldnerin eine eigene Personalabteilung mit der ultimativen Entscheidungshoheit. Es sei auch beabsichtigt gewesen, dass die Insolvenzschuldnerin ein eigenen Crew Management aufbaut und die bisher eingekauften Leistungen selbst erbringt. Eine Personalleitung durch sie habe zu keiner Zeit vorgelegen.

Ferner sei es auch so gewesen, sie die Insolvenzschuldnerin zur Bedienung der Wet-Lease-Verpflichtung gerade die Slots der Beklagten zu 2) benutzte. Sie habe die Slots daher auch gar nicht übernehmen können.

Des Weiteren habe sie auch weder Flugzeuge übernommen noch die Mehrheit des Personal, noch Schlüsselpersonal und auch nicht die Betriebsgenehmigung.

Die klägerische Partei hat zuletzt vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Insolvenzschuldner ihre Personalnummern behalten hätten, lediglich die erste Ziffer sei neu vergeben worden, es sei ein zentraler Wechsel der IT-Systeme erfolgt, die Mitarbeiterausweise seien mit dem F.-Logo versehen worden, die Erstellung der Lohn- und Gehaltsabrechnungen seien ab dem 01.01.2018 von einem Dienstleister der F. (T.) übernommen worden, für IT-Probleme seien fortan über den Helpdesk der F. zu lösen gewesen, das Facility-Management sei über die F. gelaufen, der Einkauf von Büromaterial sei über das Portal WingsOrder der F. erfolgt, wichtige Dokumente seien nur noch über das System Flybase von F. zugänglich gewesen, das vergünstigte Fliege habe über das Portal myIDTravel zu F.-Konditionen zur Verfügung gestanden und Dienstreiseanträge seien nur noch über die Reisestelle der F. gebucht worden.

Ferner sei das Auswahlverfahren für das fliegende Personal an die Richtlinien der F. angepasst worden und das Safety und Compliance System sei auf die F. umgestellt worden. Auch die sog. Electronic Flight Bag seien ausgetauscht worden, um sich an den Standard der F. anzupassen. Übernommen worden sei auch die Simulator- und Trainingsplanung der F..

Darüber hinaus sei die Insolvenzschuldnerin auch in den F. Group Compliance Ausschuss aufgenommen worden und sei auch sämtlichen Rahmenverträgen mit Hotels sowie für die Beförderung von Crews und Bodenpersonal beigetreten.

Zudem habe auch der Head of HR & Legal der F. B. GmbH Herr T. die Tarifverhandlungen welche die Insolvenzschuldnerin für das Cockpit- und Kabinenpersonal führte geführt.

Ferner habe die Beklagte zu 2) neben der H. alle Airbus-Maschinen, die zuvor die Insolvenzschuldnerin betrieb,

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig aber unbegründet.

I.

Das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei ist durch die Kündigung der Beklagten vom 29.07.2020 aufgelöst worden.

Es wird Bezug genommen auf die Entscheidung der 10. Kammer vom 26.11.2020 (10 Ca 6101/20). Zutreffend hat die 10. Kammer ausgeführt:

„Die Kündigungsschutzklage gegenüber dem Beklagten zu 1. ist unbegründet. Die Kündigung des Beklagten zu 1. vom 29.07.2020 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2020 aufgelöst.

1. Die Kündigung ist nicht in Ermangelung des Schriftformerfordernisses im Sinne des § 623 BGB i.V.m. § 126 BGB unwirksam. Die Klägerin hat das Kündigungsschreiben als Anlage K 4 selbst zu den Akten gereicht. Soweit sie im Rahmen der Klage vorträgt, dass „schon die Schriftform nicht gewahrt sei“ erschloss sich dieses Vorbringen der Kammer nicht. Es ist unsubstantiiert. Die Klägerin legt nicht dar, aus welchen Gründen die Schriftform nicht gewahrt sein soll, enthält das Kündigungsschreiben ausweislich der zu den Akten gereichten Anlage doch eine vollständige Namensunterschrift des Beklagten zu 1.

2. Die Kündigung ist auch sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung erfolgte auch nicht wegen eines Betriebsübergangs und ist daher nicht gemäß §§ 613a Abs. 4, 134 BGB unwirksam.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (st. Rspr., vgl. BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 51; BAG 26. Mai 2011 – 8 AZR 37/10 – Rn. 25). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 51; BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 37). Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 52; BAG 13. Februar 2008 – 2 AZR 543/06 – Rn. 22). Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 52; BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 37). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 52; BAG 13. Februar 2008 – 2 AZR 543/06 – Rn. 23). Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (vgl. BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 53; BAG 15. Dezember 2011 – 8 AZR 692/10 – Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 53; BAG 26. Mai 2011 – 8 AZR 37/10 – Rn. 26).

b) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. Rspr., BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 33; BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 693/10 – Rn. 39). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 33; BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 - Rn. 30). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor (BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 33; BAG 30. Oktober 2008 – 8 AZR 397/07 – Rn. 28).

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist von einer Betriebsstilllegung der Schuldnerin auszugehen. Unabhängig davon, ob die Wet-Lease Verträge seitens der Beklagten zu 2. gekündigt oder einvernehmlich aufgelöst wurden, wurde ausweislich des Bescheids des Luftfahrt-Bundesamtes vom 24.04.2020 im Rahmen der Betriebsgenehmigung der Beklagten zu 2. die Wet-Lease Vereinbarung mit der Schuldnerin gelöscht. Die Stilllegungsbeschlüsse der Geschäftsführung der Schuldnerin und ihrer einzigen Gesellschafterin über die Einstellung der Geschäftstätigkeit sind urkundlich belegt. Ferner hat der Beklagte zu 1. mit der Personalvertretung Cockpit einen Interessenausgleich abgeschlossen, der die vollständige Stilllegung des Betriebs beinhaltet und eine Massenentlassungsanzeige erstattet, die die Kündigung sämtlicher Arbeitnehmer beinhaltet. Die Kündigung dieser Arbeitnehmer hat der Beklagte zu 1. auch umgesetzt, was aufgrund der beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängigen Massenkündigungsschutzklagen gerichtsbekannt ist, so dass das diesbezügliche Bestreiten der Klägerin unerheblich ist. Die klagende Partei hat auch keinerlei Anhaltspunkte dargelegt, aus denen sich ergeben würde, dass der Beklagte zu 1. selbst noch nach dem 30.06.2020 Flüge durchgeführt hätte. Am Vorliegen eines Stilllegungsbeschlusses und dessen Umsetzung hat die Kammer danach keinerlei Zweifel. Unerheblich ist, aus welchen Gründen sich der Beklagte zur Stilllegung des Betriebs entschlossen hat und ob die Insolvenz tatsächlich durch die Corona-Krise oder durch andere Gründe herbeigeführt wurde. Die unternehmerische Entscheidung ist nur auf Willkür überprüfbar. Dass die unternehmerische Entscheidung des Beklagten den Betrieb stillzulegen, zu dem Zeitpunkt, in dem er als Partei kraft Amtes die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schuldnerin erlangte, willkürlich war, ist weder objektiv ersichtlich noch von der Klägerin dargelegt.

d) Die Kündigung erfolgte auch nicht wegen eines Betriebsüberganges und ist daher nicht gemäß §§ 613a Abs. 4 iVm. § 134 BGB nichtig. Dies ergibt sich auch aus dem Tatsachenvorbringen der Klägerin nicht. Denn die Klägerin behauptet gerade nicht, dass der Betrieb zum Zeitpunkt der behaupteten Stilllegung an einen Dritten veräußert wurde, sondern dass ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. bereits im Oktober 2017 stattgefunden hätte. Wäre dies der Fall, wäre die Kündigungsschutzklage unschlüssig, da dann zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung schon kein Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten zu 1. bestanden hätte, was aber Grundvoraussetzung für den Erfolg einer Kündigungsschutzklage ist. Die Kündigung wäre dann ins Leere gegangen.

3. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Dies gilt auch, wenn man zugunsten der Klägerin einen gemeinsamen Betrieb der Schuldnerin mit der Beklagten zu 2. unterstellt.

a) Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, so ist die Sozialauswahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes auf den gesamten Betrieb zu erstrecken. Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist jedoch nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht. Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer der beiden Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt, so sind damit die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst und damit die „gemeinsame Klammer“, die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, entfallen (BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 37; BAG 27.11.2003 2 – AZR 48/03 – Rn. 21).

b) Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der beiden Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Kündigungsgrund ist in einem solchen Fall das dringende betriebliche Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem stillzulegenden Betrieb nach Ablauf seiner Kündigungsfrist entgegensteht. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem bis zur Stilllegung des einen Betriebsteils zwischen beiden Unternehmen gebildeten Gemeinschaftsbetrieb kommt damit nicht mehr in Betracht. Wird, wie dies regelmäßig geschieht und auch hier - wenn überhaupt ein Gemeinschaftsbetrieb vorlag - geschehen ist, mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Inhaber des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stilllegung betriebsbedingt zu kündigen ist, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen (vgl. BAG 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 38; BAG 27.11.2003 2 – AZR 48/03 – Rn. 22; BAG 18.09.2003 – 2 AZR 139/03). Damit fehlt es für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des ursprünglichen Gemeinschaftsbetriebs an der Vergleichbarkeit.

c) Nach diesen Grundsätzen hatte der Beklagte zu 1. auch dann keine Sozialauswahl vorzunehmen, wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Schuldnerin mit der Beklagten zu 2. einen Gemeinschaftsbetrieb unterhielt. Der Beklagte zu 1. hatte die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits eingestellt. Ein möglicher Gemeinschaftsbetrieb war damit zum Kündigungstermin aufgelöst.

4. Der Beklagte zu 1. hat mit Schreiben vom 21.07.2020 auch die bei der Schuldnerin bestehende Personalvertretung Cockpit ordnungsgemäß zu der beabsichtigten Kündigung angehört, wie sich aus dem entsprechenden Anhörungsschreiben (Bl. 174 ff. d A.) ergibt. Die Personalvertretung musste auch nicht über einen Betriebsübergang informiert werden, da ein solcher Betriebsübergang nicht vorlag . Selbst wenn es einen Betriebsübergang gegeben hätte, hätte der Beklagte zu 1. hierüber nach den Grundsätzen der subjektiven Determination nicht informieren müssen, da er selbst in rechtlicher Hinsicht nicht vom Vorliegen eines Betriebsübergangs ausging.

5. Die Kündigung ist auch nicht nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Der Beklagte zu 1. hat die nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG erforderliche Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß i.S.d. § 17 Abs. 3 KSchG erstattet.

a) Die Anzeige- und Konsultationspflichten des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG knüpfen ebenso wie Art. 1 Abs. 1 Buchst. A Unterabs. i der Richtlinie 98/59/EG, auf dessen Umsetzung § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG gerichtet ist, an den Betrieb an, wobei der in der Richtlinie 98/59/EG selbst nicht definierte Begriff „Betrieb“ nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ein unionsrechtlicher Begriff ist. Sein Inhalt kann nicht anhand der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestimmt werden. Er ist daher in der Unionsrechtsordnung autonom und einheitlich vom Gerichtshof und losgelöst von den nationalen Begrifflichkeiten auszulegen. Für die Definition des Betriebs im Bereich des Massenentlassungsschutzes kann darum nicht auf den Gehalt des Betriebsbegriffs des KSchG oder des BetrVG abgestellt werden (hierzu ausführlich BAG 27.02.2020 – 8 AZR 233/19 – Rn. 42 – 44 mwN zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union).

b) Es kann dahinstehen, ob die Schuldnerin hiernach einen einheitlichen Betrieb mit Sitz in Düsseldorf unterhalten hat oder ob die einzelnen Stationen eigenständige Betriebe iSd. § 17 KSchG waren. Denn der Beklagte zu 1. hat sowohl bei der Agentur für Arbeit Düsseldorf eine auf den einheitlichen Flugbetrieb bezogene Massenentlassungsanzeige als auch vorsorglich bei der Agentur für Arbeit aus („…“) (die Klägerin war in Berlin stationiert) eine auf die Station in Berlin beschränkte Massenentlassungsanzeige erstattet.

c) Die Massenentlassungsanzeige enthält sämtliche nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderlichen „Muss-Angaben“. Soweit die Klägerin nach den Darlegungen des Beklagten zu 1. weiterhin pauschal eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige bestreitet, ist ihr unsubstantiiertes Bestreiten unerheblich. Da der Beklagte zu 1. beide Massenentlassungsanzeigen in vollständiger Form nebst entsprechender Empfangsbekenntnisse der Agenturen für Arbeit – aufgeschlüsselt nach sämtlichen Einzelschreiben und Anlagen – zu den Akten gereicht hat, hätte sie substantiiert darlegen müssen, wieso sie die Massenentlassungsanzeige dennoch für unwirksam hält.

6. Schließlich hat der Beklagte zu 1. auch das erforderliche Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen.

a) Der Beklagte zu 1. hat das Konsultationsverfahren rechtzeitig und ordnungsgemäß eingeleitet.

aa) Das Konsultationsverfahren ist einzuleiten, sobald der Arbeitgeber eine Massenentlassung erwägt bzw. eine strategische oder betriebswirtschaftliche Entscheidung getroffen hat, die ihn zwingt, eine Massenentlassung ins Auge zu fassen und zu planen. Dabei müssen sich die Planungen soweit konkretisiert haben, dass sinnvolle Beratungen möglich sind (EuGH 10.09.2009 – C-44/08 – [Keskusliitto] – Rn. 46; BAG 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 – Rn. 18). Damit der Betriebsrat die Möglichkeit hat, auf die Willensbildung des Arbeitgebers tatsächlich noch Einfluss zu nehmen, darf der Arbeitgeber die endgültige Entscheidung, eine Massenentlassung vorzunehmen, oder eine sonstige Entscheidung, die unmittelbar zur Vornahme einer Massenentlassung zwingt, erst treffen, wenn das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat abgeschlossen ist (vgl. EuGH 10.09.2009 – C-44/08 – [Keskusliitto] – Rn. 70 f.). Dementsprechend dürfen vor dem Abschluss des Konsultationsverfahrens auch keine unumkehrbaren Maßnahmen ergriffen und damit vollendete Tatsachen geschaffen werden (BAG 26.01.2017 – 6 AZR 442/16 – Rn. 25).

bb) In der Beendigung der Wet-Lease Verträge durch den Beklagten zu 1. – die die Klägerin nunmehr behauptet, obgleich sie sie im Rahmen der Kündigungsschutzklage bestreitet – liegen indes noch keine vollendeten Tatsachen mit Blick auf eine beabsichtigte Betriebsstilllegung. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Durchführung der Wet-Lease Verträge für die Beklagte zu 2. zum damaligen Zeitpunkt die einzige Einnahmequelle der Schuldnerin war. Denn die Schuldnerin hätte in Verhandlungen mit anderen Fluggesellschaften über den Abschluss neuer Wet-Lease Verträge eintreten können, ihre Geschäftstätigkeit um ein eigenes Vertriebssystem an Passagieren erweitern können oder das Geschäftsmodell Charterflüge, insbesondere für Reiseveranstalter in Nordrhein-Westfalen erweitern können, was sie zwischen der Kündigung der Wet-Lease Verträge und der unternehmerischen Entscheidung zur Betriebsstilllegung auch geprüft haben will. Auch hätte die Möglichkeit bestanden, einen Investor für die Übernahme der Schuldnerin oder zumindest von wesentlichen Teilen der Schuldnerin zu finden, womit sich ebenfalls eine komplette Betriebsstilllegung noch hätte vermeiden lassen.

b) Der Beklagte zu 1. hat die Personalvertretung auch mit Email vom 16.06.2020 vollständig unterrichtet und sie zu Beratungen aufgefordert. Insbesondere enthielt das Schreiben die nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderlichen „Muss-Angaben“ (vgl. Bl. 215 ff. d.A.), was auch von der Klägerin nicht bestritten wird. Der Beklagte zu 1. hat der Agentur für Arbeit gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG auch eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zugeleitet. Das Konsultationsverfahren ist jedenfalls dann abgeschlossen, wenn die Betriebsparteien bei einer Betriebsänderung nach §§ 111 f. BetrVG – wie hier am 15./20.07.2020 geschehen – einen Interessenausgleich abschließen (BAG 30.03.2004 – 1 AZR 7/03; BAG 18.09.2003 – 2 AZR 79/02).“

Diesen zutreffenden Ausführungen ist nichts hinzuzufügen.

II.

Es liegt auch kein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) vor. Insoweit hat die 10. Kammer ausgeführt:

„Der nach § 256 ZPO zulässige Antrag zu 3. ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis ist nicht gemäß § 613a Abs. 1 BGB am 13.10.2017 von der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Ebenso wenig ist gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. zustande gekommen. Auch ein – zugunsten der Klägerin unterstellter – gemeinsamer Betrieb zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2. führte nicht zu einem Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 2.

1. Es hat kein Betriebsübergang von der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2. stattgefunden. Hierzu hat bereits die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf mit Urteil vom 19.11.2020 (Az.: 12 Ca 4598/20) folgendes ausgeführt (wobei in dem dortigen Verfahren die hiesige Beklagte zu 2. die Beklagte zu 1. war und der hiesige Beklagte zu 1. dort der Beklagte zu 2. war):

„a) Ein Betriebs(teil)übergang iSd. Richtlinie 2001/23/EG (sog. Betriebsüber-gangsrichtlinie) sowie iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der Über-gang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft (vgl. etwa BAG 28. Februar 2019 - 8 AZR 201/18 - Rn. 26, BAGE 166, 54). Der Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23/EG und damit der des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden Gerichtshof) nur er-öffnet, wenn sich die wirtschaftliche Einheit als hinreichend strukturierte und selbst-ständig organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck einordnen lässt (EuGH 13. Juni 2019 - C-664/17 - [Ellinika Nafpigeia] Rn. 60 mwN).

aa) Die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ergibt sich aus mehreren untrennbar zusammenhängenden Merkmalen wie dem Personal der Einheit, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (ua. EuGH 20. Juli 2017 - C-416/16 - [Piscarreta Ricardo] Rn. 43 mwN). Erforderlich ist zwangsläufig eine ausreichende funktionelle Autonomie, wobei sich der Begriff Autonomie auf die Befugnisse bezieht, die der Leitung der zur Einheit gehörenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt sind, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei dazwischengeschaltet sind (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 32 mwN; vgl. auch EuGH 13. Juni 2019 - C-664/17 - [Ellinika Nafpigeia] Rn. 62 f.; BAG 25. Februar 2020 - 1 ABR 39/18 - Rn. 37; 13. August 2019 - 8 AZN 171/19 - Rn. 10). Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ - auch iSd. jeweiligen nationalen Rechts - handelt, kommt es nicht an (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25; 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 30). Entscheidend ist nur, dass es sich um eine wirtschaftliche Einheit handelt (BAG 27. April 2017 - 8 AZR 859/15 - Rn. 30).

bb) Entscheidend für einen Betriebs(teil)übergang ist, dass die so verstandene wirtschaftliche Einheit ihre schon vor der Übernahme bestandene Identität „bewahrt“. Nur wenn eine wirtschaftliche Einheit bereits vor dem Übergang vorhanden ist, kann sich die Frage der Wahrung ihrer Identität und damit die Frage eines Be-triebs(teil)übergangs überhaupt stellen (vgl. EuArbRK/Winter 3. Aufl. RL 2001/23/EG Art. 1 Rn. 53). Aus der Verwendung des Wortes „behält“ in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 und Unterabs. 4 der Richtlinie 2001/23/EG folgt, dass die Autonomie der übertragenen Einheit „in jedem Fall“ vor dem Übergang bestanden haben muss (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 34). Ein Betriebsteil muss daher schon beim früheren Betriebsinhaber über die erforderliche Autonomie verfügt, dh. die Qualität eines Betriebsteils im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit gehabt haben (vgl. Schaub ArbR-HdB/Ahrendt 18. Aufl. § 117 Rn. 10; KR/Treber 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 15, 17; HWK/Willemsen 8. Aufl. § 613a BGB Rn. 31). Ob das der Fall war, hat allein das nationale Gericht zu prüfen (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 35).

cc) Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten, denen je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zukommt (vgl. BAG 28. Februar 2019 - 8 AZR 201/18 - Rn. 26 f., BAGE 166, 54). Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzu-nehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (EuGH 11. Juli 2018 - C-60/17 - [Somoza Hermo und Ilunión Seguridad] Rn. 30; BAG 25. August 2016 - 8 AZR 53/15 - Rn. 27 mwN; vgl. auch AR/Bayreuther 9. Aufl. § 613a BGB Rn. 5).

dd) Im Luftverkehrssektor ist der Übergang von Material als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsübergangs iSv. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG anzusehen. Für einen Betriebsübergang spricht auch der Eintritt in bestehende Charterflugverträge mit Reiseveranstaltern, der zum Ausdruck bringt, dass die Kundschaft übernommen wurde, sowie die ununterbrochene Fortsetzung des Flugbetriebs auf den bisherigen Routen mit zumindest einem Teil des Personals (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 29 ff.). Im Falle der vollständigen Übernahme eines Flugbetriebs durch die frühere Muttergesellschaft hat es der Gerichtshof in Fortführung seiner Rechtsprechung als nicht relevant angesehen, dass die Einheit, von der Material und ein Teil des Personals übernommen wurden, ohne Beibehaltung ihrer eigenständigen Organisations-struktur in die Struktur der früheren Muttergesellschaft eingegliedert wurde, da eine Verbindung zwischen dem übergegangenen Material und Personal einerseits und der Fortführung der zuvor von der aufgelösten Gesellschaft ausgeübten Tätigkeiten andererseits bestehe. Nicht die Beibehaltung der konkreten Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren durch den Unternehmer, sondern die Bei-behaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen diesen Faktoren stelle das maßgebliche Kriterium für die Be-wahrung der Identität der übertragenen Einheit dar. So erlaube es die Beibehaltung einer solchen funktionellen Verknüpfung zwischen den übertragenen Faktoren dem Erwerber, diese Faktoren, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 32 ff.; grundlegend EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 43 ff.).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das mit der Schuldnerin begründete Arbeitsverhältnis des Klägers zu keinem Zeitpunkt gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 1) übergegangen.

aa) Das tatsächliche Geschehen, aus dem der Kläger hier einen Betriebs(teil-)übergang ableiten will, war bereits Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der achte und der sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts sind in diesem Zusammenhang unterschiedlicher Auffassung darüber, ob das vormals bis zum 31.12.2017 von der B. für die hiesige Beklagte zu 1) praktizierte Wet-Lease einen Betrieb oder Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt (im Ergebnis offengelassen, aber mit starker bejahender Tendenz von BAG, Urteil vom 27. Februar 2020 - 8 AZR 215/19 – Rn. 92; anders ausdrücklich BAG, Urteil vom 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 –, Rn. 75: Das bis zum 31. Dezember 2017 praktizierte Wet Lease stellte zu keinem Zeitpunkt einen Betrieb oder Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dar).

Wenn das Wet-Lease – wohlgemerkt bei B. - für die hiesige Beklagte zu 1) als wirtschaftliche Einheit iSd. Richtlinie 2001/23/EG und damit auch iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen wird, dann kann dieses entweder noch im Dezember 2017 oder spätestens im Januar 2018 nur auf die hiesige Schuldnerin übergegangen sein. Denn die Schuldnerin hatte nicht nur den Dienstleistungsvertrag über das Wet-Lease für die Beklagte zu 1) übernommen, sondern auch andere Ressourcen, die damit bei B. verbunden waren, wie ua. Flugzeuge und Flugzeitnischen, sogenannte Slots (vgl hierzu auch ausdrücklich (BAG, Urteil vom 27. Februar 2020 – 8 AZR 215/19 –, Rn. 92, juris). Wenn überhaupt, so war die hiesige Schuldnerin als neue Auftragnehmerin die Erwerberin. Ein Übergang auf die hiesige Beklagte zu 1) als Auftraggeberin kommt hingegen ersichtlich nicht in Betracht und ist nicht nur vom sechsten Senat sondern auch vom achten Senat des Bundesarbeitsgerichts ausdrücklich verneint worden: „Zudem spricht nichts für einen im Zeitpunkt der Kündigung geplanten oder letztlich erfolgten Betriebsteilübergang auf f. oder F.“ (BAG, Urteil vom 27. Februar 2020 – 8 AZR 215/19 –, Rn. 64, juris) sowie „Gleiches gilt bezüglich F.. Ein Betriebsübergang auf diese Gesellschaft des M.-Konzerns kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil F. keine betriebliche Tätigkeit der Schuldnerin fortgeführt hat. F. war im Rahmen der Wet-Lease-Konstruktion der Empfänger der von der Schuldnerin bzw. der Beklagten zu 2. erbrachten Dienstleistung. Die bloße Fortführung einer Geschäftsbeziehung als Kunde kann keinen Betriebsübergang begründen.“ (BAG, Urteil vom 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 –, Rn. 112, juris).

bb) Die bei der Schuldnerin bestehenden - entweder von B. übernommene oder jedenfalls originär bestehende - wirtschaftliche Einheit ist auch in der Folgezeit von niemandem übernommen worden. Die Schuldnerin hat vielmehr bis zur – hier streitigen – Einstellung der Geschäftstätigkeit mit der bei ihr bestehenden wirtschaftlichen Einheit ihren Geschäftsbetrieb fortgeführt. Der Kläger hat nichts vorgebracht, dass auf einen Betriebsübergang zum 13.10.2017 oder – wie schriftsätzlich ohne Konkretisierung vom Kläger aufgeworfen - späteren Zeitpunkt schließen lassen würde.

Soweit das Wet-Lease für einen feststehenden Vertragspartner aus der M.-Gruppe – hier die hiesige Beklagte zu 1) - im Rahmen einer auf Dauer angelegten Vertragsbeziehung unter Einsatz bestimmter, besonders lackierter Flugzeuge auf bestimmten Strecken und unter Nutzung bestimmter Stationen und technischer Mittel durchgeführt wird und die Besatzung im Wet-Lease-Einsatz typischerweise die Uniformen des jeweiligen Unternehmens trägt, ist dies schlicht das Geschäftsmodell „Wet-Lease“. Deshalb wechseln nicht die Arbeitnehmer des Auftragnehmers – der hiesigen Schuldnerin – zum Auftraggeber – hier der Beklagten zu 1). Sie bleiben vielmehr bei ihrem Vertragsarbeitgeber. Dass die Schuldnerin unstreitig die Planung, Koordinierung und Kontrolle der Arbeitseinsätze der Besatzungen, die sie der Be-klagten zu 1) im Rahmen des Wet-Lease zur Verfügung stellte, nicht selbst durch-führte, löst keinen Betriebsübergang aus, weil damit nicht eine wirtschaftliche Einheit übergeht. Soweit der Kläger noch behauptet, dass die Beklagte zu 1) zur Verkürzung der Kommunikationswege von der Schuldnerin Räumlichkeiten am Flughafen Düsseldorf angemietet hätte, ist nicht einmal ersichtlich, was dies mit einem Betriebs-übergang zu tun haben soll. Gleiches gilt für die Behauptung, dass im Rahmen der Abwicklung der insolventen B. für den Wet-Lease-Auftrag zuständige Personen zur Beklagten zu 1) gewechselt seien. Wie bereits ausgeführt, hat im Rahmen der Abwicklung der B. jedenfalls kein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1) stattgefunden.

Nach alledem war die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage abzuweisen.“

Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an.

2. Ergänzend ist auf das konkrete Vorbringen der Klägerin noch folgendes auszuführen:

a) Die Klägerin verkennt zunächst, dass der Durchführung von Flügen der Beklagten zu 2. durch die Schuldnerin mit (geleasten) Flugzeugen der Schuldnerin nebst Crews im Rahmen des sogenannten Wet-Lease ein Auftragsverhältnis der Parteien zugrunde lag. Die Schuldnerin erbrachte als eigenständiges Unternehmen Dienste als Dienstleister für die Beklagte zu 2. Die Klägerin trägt auch nicht ansatzweise vor, warum die Erbringung derartiger Dienstleistungen zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. führen soll. Daran vermag auch die Nutzung von Betriebsmitteln der Beklagten zu 2. durch die Arbeitnehmer der Schuldnerin nichts zu ändern.

b) Davon abgesehen hat die klagende Partei keinerlei substantiierten Sachvortrag gehalten, der auf eine Übernahme wesentlicher Betriebsmittel der Schuldnerin durch die Beklagte zu 2. schließen ließe, die wiederum zu einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB geführt hätte.

aa) Selbst, wenn die F. GmbH die Slots von der Schuldnerin übernommen haben sollte, begründet dies kein Indiz für einen Betriebsübergang. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu in der „B.-Entscheidung“ (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19 – Rn. 69 f.) folgendes ausgeführt:

„cc) Die für die Durchführung des Linienflugverkehrs erforderlichen Start- und Landerechte der Schuldnerin an bestimmten Start- und Zielflughäfen in bestimmten Zeitnischen („Slots“) waren für sich genommen mangels eigener Organisation keine Betriebsteile. Es handelte sich dabei lediglich um eine Erlaubnis, die den Flugbetrieb an reglementierten Flughäfen unter Berücksichtigung von deren Kapazitäten ermöglicht und damit um ein subjektiv-öffentliches Recht auf Inanspruchnahme begrenzter Ressourcen (vgl. Verordnung (EWG) Nr. 95/93 - sog. Slotverordnung, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 545/2009; für § 27a LVG Baumann in Grabherr/Reidt/Wysk Luftverkehrsgesetz Stand August 2010 § 27a Rn. 25, 27).

Entgegen der Ansicht der Revision ist auch der Umstand, dass andere Luftfahrtunternehmen Slots an bestimmten Flughäfen, insbesondere am Flughafen Berlin-Tegel, von der Schuldnerin übernommen haben, und dies vom Flughafenkoordinator gemäß Art. 8a Abs. 2 der Slotverordnung bestätigt und damit wirksam geworden ist (zur Rechtsstellung des Koordinators vgl. EuGH 2. Juni 2016 - C-205/14 - [Kommission/Portugal] Rn. 31 ff.), kein Indiz für einen Betriebs(teil)übergang. Art. 8a Abs. 1 Buchst. b Unterabs. iii der Slotverordnung sieht zwar neben hier nicht in Betracht kommenden Fallkonstellationen vor, dass Slots bei vollständigen oder teilweisen Übernahmen übertragen werden können, wenn die Slots direkt mit dem übernommenen Luftfahrtunternehmen verbunden sind. Aus einer solchen Übertragung von Slots ergibt sich aber kein Indiz für einen Betriebs(teil)übergang iSd. Richtlinie 2001/23/EG und damit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Koordinator lehnt die Bestätigung von Übertragungen nur ab, falls diese „den Anforderungen dieser Verordnung nicht genügen“ und die weiteren, in Art. 8a Abs. 2 Satz 2 Buchst. a bis Buchst. c sowie Abs. 3 der Slotverordnung aufgeführten Kriterien nicht sichergestellt sind. Nach diesem Prüfkatalog werden technische, betriebliche, Umweltschutz- und gemeinwirtschaftliche sowie Wettbewerbsgesichtspunkte berücksichtigt. Ob ein Betrieb(steil) iSd. Richtlinie 2001/23/EG vorliegt und übernommen wird, ist dagegen nicht Bestandteil der Prüfung. Aus der Bestätigung durch den Koordinator kann daher offenkundig nicht einmal ein Indiz für das Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs iSd. Richtlinie 2001/23/EG abgeleitet werden.“

bb) Die Beklagte hat auch lediglich – wie sie selbst einräumt – drei Flugzeuge von der Schuldnerin übernommen. Soweit sich die Klägerin auf die 13 Maschinen des Typs A319/A320 bezieht, behauptet sie lediglich, dass diese durch die Schuldnerin von der B. übernommen sein sollen. Dies könnte aber allenfalls einen Betriebsübergang von B. auf die Schuldnerin und nicht von der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2. begründen. Die Übernahme von lediglich drei Flugzeugen begründet – angesichts der Tatsache, dass die Schuldnerin zuletzt noch 15 weitere Flugzeuge in Besitz hatte – keine Übernahme „wesentlicher“ Betriebsmittel. Die Übernahme einzelner Flugzeuge würde auch keinen Teilbetriebsübergang begründen. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu in der „B.-Entscheidung“ (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19 – Rn. 67 f.) folgendes ausgeführt:

„Die Abgabe einzelner Flugzeuge an andere Luftverkehrsunternehmen als neue Leasingnehmer stellte keinen Betriebsteilübergang dar. Die im Linienverkehr eingesetzten Flugzeuge waren kein Betriebsteil, sondern Betriebsmittel (Göpfert/Seier ZIP 2019, 254). Der Eigenschaft als Betriebsteil steht das Fehlen einer auf Dauer angelegten, eigenständigen Arbeitsorganisation entgegen. Dies gilt unabhängig davon, ob das Flugzeug im eigenen Namen oder im Rahmen des Wet Lease eingesetzt wurde. Die Verkehrsflugzeuge der Schuldnerin wurden auf verschiedenen Strecken von ständig wechselnden Besatzungen geflogen. Sie waren eingebunden in die zentrale Umlaufplanung. Die Flugzeuge waren dabei genauso kurzfristig austauschbar wie die Besatzung. Eine auf ein bestimmtes Flugzeug bezogene Organisation gab es - abgesehen von dessen Zuordnung zu einer „Heimatstation“ - nicht. Die regelmäßig nur kurzzeitige Zusammenarbeit der jeweiligen Besatzung als Gruppe in den Flugzeugen bei ständigem Wechsel der Zusammensetzung der Gruppe auf unterschiedlichen Strecken führte nicht zu dem erforderlichen funktionalen, auf Dauer angelegten Zusammenhang. Es bestand insoweit keine einem (Forschungs-)Schiff mit fest zugeordneter Besatzung und langfristigen Einsätzen vergleichbare organisatorische Abgrenzbarkeit (vgl. hierzu BAG 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 17; 18. März 1997 - 3 AZR 729/95 - zu I 1 der Gründe, BAGE 85, 291). Deshalb wäre auch nicht erkennbar, welche der wechselnden Besatzungen bei Annahme eines „Betriebsteils Flugzeug“ von einem Übergang der Arbeitsverhältnisse nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB betroffen wäre.“

cc) Die Beklagte zu 2. hat auch keine Kunden der Schuldnerin übernommen. Denn der einzige Kunde der Schuldnerin war gerade die Beklagte zu 2., die sich nicht selbst übernommen haben kann. Ebenso wenig ist es zu einer Übernahme der Hauptbelegschaft der Schuldnerin durch die Beklagte zu 2. gekommen. Die Arbeitnehmer der Schuldnerin hatten bis Ablauf der Kündigungsfrist Arbeitsverträge mit der Schuldnerin und nicht mit der Beklagten zu 2. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die komplette Steuerung der M.-Operation (insbesondere Krankmeldungen, Proceedings, Marketing, Einkauf, Dienstpläne, Urlaubsgestaltung, Teilzeitvergabe, Dienstplansuchanfragen, Wartung der Maschinen, Schulungen etc.) durch die Beklagte zu 2. erfolgt sei, mag dies möglicherweise einen gemeinsamen Betrieb der Schuldnerin mit der Beklagten zu 2. begründet haben. Auch im Rahmen eines gemeinsamen Betriebs bleiben die Arbeitnehmer aber stets solche des ursprünglichen Vertragsarbeitgebers und gehen nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf den anderen am gemeinsamen Betrieb beteiligten Arbeitgeber über.

2. Ein Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 2. ist auch nicht kraft Gesetzes gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG entstanden. Die Gebrauchsüberlassung von Flugzeugen einschließlich fliegenden Personals stellt keine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung dar.

a) Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber einem Dritten Arbeitskräfte überlässt, die der Dritte nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt (BAG 17.02.1993 – 7 AZR 67/92 – Rn. 43; BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/89). Hiervon ist einerseits der drittbezogene Personaleinsatz aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen zu trennen. In solchen Fällen organisiert der Unternehmer als Arbeitgeber die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges erforderlichen Handlungen selbst und bedient sich dabei seiner Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen. Von Arbeitnehmerüberlassung sind aber auch die Fälle drittbezogenen Personaleinsatzes zu unterscheiden, bei denen der Arbeitgeber einem Dritten Maschinen oder Geräte mit Bedienungspersonal derart zur Verfügung stellt, dass der Dritte den Einsatz der Maschinen oder Geräte mit dem dazugehörigen Personal nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen selbst bestimmt und organisiert. Derartige gemischte Verträge werden nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von den Vorschriften des AÜG jedenfalls dann nicht erfasst, wenn nicht die Überlassung von Arbeitnehmern, sondern die Gebrauchsüberlassung des Gerätes oder der Maschine den Inhalt des Vertrages prägt. Denn Sinn und Zweck eines solchen gemischten Miet- und Dienstverschaffungsvertrages ist nicht primär, dem Dritten Personal zur Verfügung zu stellen, das er nach seinem Belieben in seinem Betrieb und damit auch an Geräten oder Maschinen, über die er ohnehin verfügt, einsetzen kann, sondern dem Dritten durch die Personalüberlassung überhaupt erst den Einsatz der Geräte oder Maschinen zu ermöglichen, die ihm im Rahmen des gemischten Vertrages zum Gebrauch überlassen werden (BAG 17.02.1993 – 7 AZR 67/92 – Rn. 44). Maßgebend ist, ob nach Sinn und Zweck des gemischten Vertrages die Gebrauchsüberlassung des Gerätes im Vordergrund steht und die Zurverfügungstellung des Personals nur dienende Funktion hat, indem sie den Einsatz des Gerätes erst ermöglichen soll, oder ob der Vertrag schwerpunktmäßig auf die Verschaffung der Arbeitsleistung des Personals gerichtet ist und die Überlassung des Gerätes demgegenüber nur untergeordnete Bedeutung hat (BAG 17.02.1993 – 7 AZR 67/92 – Rn. 45; LAG Köln 21.01.2016 – 7 Sa 858/15).

b) In Anwendung dieser Grundsätze betrachtet das Bundesarbeitsgericht die Überlassung von Flugzeugen nebst Besatzung im Rahmen eines Wet Lease Vertrages nicht als Arbeitnehmerüberlassung. Bei Flugzeugen handele es sich um hochwertiges technisches Gerät, welches nur mit Hilfe eines dafür besonders ausgebildeten Personals mit entsprechender Zulassung für das betreffende Flugzeugmuster betrieben werden könne. Ohne die Gestellung der notwendigen Flugzeugbesatzungen seien die Flugzeuge deshalb für die Leasingnehmer totes Kapital. Die Gestellung des Bedienungspersonals für die Flugzeuge habe damit nur den Zweck, dem Leasingnehmer den vertragsgemäßen Gebrauch der überlassenen Flugzeuge überhaupt erst zu ermöglichen. Die Personalüberlassung habe deshalb gegenüber der Gebrauchsüberlassung der Flugzeuge nur dienende Funktion zur Erreichung des eigentlichen Vertragszwecks (vgl. BAG 17.02.1993 – 7 AZR 67/92 – Rn. 46; LAG Köln 21.01.2016 – 7 Sa 858/15)“

c) Im Rahmen der von der Schuldnerin für die Beklagte zu 2. im Rahmen des sogenannten „ACMIO-Verfahrens“ durchgeführten Wet Lease Flüge liegen keinerlei Gründe dafür vor, von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abzuweichen. Auch hier lag die Überlassung des Gerätes im Vordergrund, wohingegen die Überlassung des Personals nur untergeordnete Bedeutung hatte. Bei den überlassenen Flugzeugen handelte es sich um Flugzeuge des Musters Dash 8 Q 400, welche nur mit Hilfe eines dafür besonders ausgebildeten Personals mit entsprechender Zulassung für das betreffende Flugzeugmuster betrieben werden konnten.

3. Auch das mögliche Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs der Schuldnerin mit der Beklagten zu 2. würde nicht dazu führen, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. zustande gekommen wäre. Denn auch bei einem Gemeinschaftsbetrieb zweier eigenständiger Unternehmen bleiben – wie bereits ausgeführt – die jeweiligen Unternehmen Vertragsarbeitgeber ihrer jeweiligen Arbeitnehmer.

Auch diesen zutreffenden Ausführungen ist nichts hinzuzufügen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91, 344 ZPO. Den Streitwert hat das Gericht gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt. Die Streitwertfestsetzung gilt auch als Festsetzung für die Gerichtsgebühren gem. § 63 Abs. 2 GKG.

E.