Arbeitsgericht Düsseldorf, 4. Kammer — 4 Ca 1196/20

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen, die Entfernung einer Abmahnung sowie über die Zahlung von Bonusansprüchen.

Der Kläger wurde ab dem 01.10.2018 bei der Beklagten zu 2), die mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. d. § 23 KSchG beschäftigt, als Manager Security & Governance Projects beschäftigt, maßgeblich im Homeoffice. Der Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten zu 2) und dem Kläger vom 29.08.2018, auf den vollumfänglich Bezug genommen wird (Bl. 23 ff. d. A.), enthält auszugsweise die folgenden Regelungen:

㤠1 Gegenstand des Vertrages, Beginn, Dauer und Probezeit

1.

Sie beginnen Ihre Tätigkeit in der C. Automotive in unserer C. Holding. Der Mitarbeiterübergang findet zur C. Security statt sobald Gründung vollständig vollzogen wurde (Oktober 2018). Der Arbeitnehmer tritt mit Wirkung zum 01.10.2018 als Manager Security & Governance Projects in die Dienste der Firma. Das Aufgabengebiet im Einzelnen wird von der Firma oder dem zuständigen Vorgesetzten festgelegt. Die Firma beabsichtigt, den Arbeitnehmer von der Betriebsstätte im Home Office (1. Tätigkeitsstätte) aus zu beschäftigen.

2. Die Firma behält sich vor, den Arbeitnehmer auch an einen anderen Ort zu versetzen und/oder dem Arbeitnehmer eine andere zumutbare und gleichwertige Tätigkeit zuzuweisen, die seinen Vorkenntnissen entspricht.

§ 3 Arbeitsentgelt

[…]

2. Zusätzlich zu dem unter § 3 Abs. 1 genannten Bruttogehalt gilt für Sie als Manager Security & Governance Projects ein individuelles Bonuspotenzial von 10.000,00 €. Näheres zur Berechnung der für die Auszahlung einer variablen Vergütung erforderlichen Zielerreichung und den Auszahlungsmodalitäten wird in einer gesonderten Vereinbarung geregelt.

§ 20 Ausschlussfrist

1.

Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht binnen drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei in Textform geltend gemacht werden. Lehnt die andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von drei Wochen nach Geltendmachung des Anspruchs, verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Ablauf der Drei-Wochen-Frist gerichtlich geltend gemacht wird.

[…]

2.

Diese Ausschlussfrist gilt nicht […] für Ansprüche nach dem Mindestlohngesetz.“

Eine gesonderte Vereinbarung über Zielerreichung und Auszahlungsmodalitäten schlossen die Beklagte zu 2) und der Kläger nicht ab. Der Kläger erhielt von der Beklagten zu 2) auch keinen Bonus für das Jahr 2018.

Zeitgleich mit der Einstellung des Klägers wurden von der Beklagten zu 2) auch vier weitere Mitarbeiter eingestellt, nämlich Herr Y., Herr W., Frau U. und Frau E.. Sowohl der Kläger als auch diese vier Arbeitnehmer ebenso wie Frau Z., die spätere Geschäftsführerin der Beklagten zu 1), wurden von einem Personalberatungsunternehmen, der M. GmbH, vermittelt.

Die Beklagte zu 1) wurde am 31.10.2018 in das Handelsregister eingetragen und nahm am 01.01.2019 ihren Geschäftsbetrieb auf. Einige Mitarbeiter der Beklagten zu 2), nämlich Herr Y., Herr W., Frau U. und Frau E., schlossen daraufhin Aufhebungsverträge mit der Beklagten zu 2), ausweislich derer das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen und der Beklagten zu 2) mit Wirkung zum 31.12.2018 endete. Mit Wirkung zum 01.01.2019 schlossen sie neue Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 1). Frau Z. wurde zur Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) bestellt. Der Kläger unterzeichnete weder mit der Beklagten zu 2) einen Aufhebungsvertrag noch mit der Beklagten zu 1) einen Arbeitsvertrag, wurde aber ab dem 01.01.2019 für die Beklagte zu 1) mit einem durchschnittlichen Bruttogehalt in Höhe von 7.083,33 € brutto tätig. Hintergrund für die Nichtaufhebung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) und den Nichtabschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 1) war, dass die Beklagte zu 2) mit dem Kläger eine Homeoffice-Tätigkeit vereinbart hatte, die Beklagte zu 1) eine solche Vereinbarung aber nicht treffen wollte. Die Beklagte zu 1) zahlte ab dem 01.01.2019 das Gehalt an den Kläger aus und führte die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung ab.

Im Sommer 2019 strebte die Beklagte zu 1) aufgrund einer einheitlichen Entscheidung die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit dem Kläger sowie den Mitarbeitern G., P., O. und I. an. Gleichzeitig wollte sie das Geschäftsführeranstellungsverhältnis mit Frau H. beenden. Im Juni 2019 legte die Beklagte zu 1) dem Kläger eine Auseinandersetzungsvereinbarung (Bl. 67 d. A.) vor. Mit E-Mail vom 26.07.2019 forderte die Beklagte zu 1) u. a. den Kläger auf, die Auseinandersetzungsvereinbarung bis zum 29.07.2019 zu unterzeichnen. Dem kam der Kläger nicht nach. Unter dem 01.08.2019 (Bl. 76 d. A.) teilte die Beklagte zu 1) dem Kläger sodann mit, kein Interesse an einer einvernehmlichen Lösung mehr zu haben.

In der Zeit vom 17.06.2019 bis zum 12.07.2019 erkrankte der Kläger arbeitsunfähig. Mit E-Mail von Freitag, dem 12.07.2019, 12:57 Uhr (Bl. 154 d. A.) forderte die Beklagte zu 1) den Kläger auf, am nächsten Montag, 15.07.2019, um 10:00 Uhr in Stuttgart zu erscheinen und dort ein internes Projekt für die Dauer von sechs Wochen zu betreuen. Der Kläger fand sich am Montag, den 15.07.2019, nicht in Stuttgart sein. Vielmehr fand um 09:15 Uhr ein Telefonat zwischen dem Kläger und dem weiteren Geschäftsführer der Beklagten zu 1), Herrn S., statt. In diesem Telefonat forderte Herr S. den Kläger auf, sich am 16.07.2019 in Stuttgart einzufinden und von dort für die Dauer von sechs Wochen ein internes Projekt zu betreuen. Auch am 16.07.2019 fand sich der Kläger nicht in Stuttgart ein.

Mit Schreiben vom 24.07.2019 (Bl. 32 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger daraufhin eine Abmahnung, auf die Bezug genommen wird. Die Abmahnung ging dem Kläger am 29.07.2019 zu.

Mit Schreiben vom 23.08.2019 (Bl. 77 d. A.), dem Kläger zugegangen am 24.08.2019, kündigte die Beklagte zu 2) das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.10.2019. Mit Schreiben vom 27.08.2019 (Bl. 78 d. A.), dem Kläger zugegangen am 29.08.2019, kündigte die Beklagte zu 1) das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.10.2019.

Mit seiner bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf am 22.08.2019 eingegangen und der Beklagten zu 1) am 11.09.2019 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die erteilte Abmahnung und verlangt von der Beklagten zu 1) die Zahlung eines Bonus für das Geschäftsjahr 2018. Mit Klageerweiterung vom 04.09.2019, wendet sich der Kläger gegen die Kündigungen der Arbeitsverhältnisse durch die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2). Mit Klageerweiterung vom 24.02.2020 verlangt er von der Beklagten zu 1), hilfsweise von der Beklagten zu 2) die Zahlung eines Bonus für das Geschäftsjahr 2019.

Der Kläger ist der Auffassung, dass mit der Beklagten zu 2) noch ein Arbeitsverhältnis bestehe, da er mit ihr keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen habe. Die von der Beklagten zu 2) ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Soweit die Beklagte zu 2) sich auf eine Unternehmerentscheidung berufe, bestreite er diese. Er habe seit dem 01.01.2019 Leistungen lediglich in Projekten der Beklagten zu 2) erbracht, die mit der Beklagten zu 1) quer verrechnet worden seien. Es habe bei der Beklagten zu 2) zum Zeitpunkt der Kündigung auch freie Arbeitsplätze gegeben. So hätte er als „Consultant IT und Cyber Security“, „Consultant – Netzwerk Security”, “Consultant – Schwerpunkt Information Security”, “Projektmanager – Public & Defense”, “Senior IT Consultant”, “Junior Consultant Managementberatung” und “Projektleiter Automotive für OEM” beschäftigt werden können. Die Stelle aus der Stellenausschreibung Nr. 2739 als „Projektleiter Automotive für OEM“ (Bl. 157 d. A.) sei zum Zeitpunkt der Kündigung frei gewesen. Diese Tätigkeit könne er auch ausüben. Auf die von dem Kläger zur Akte gereichten Stellenausschreibungen, Bl. 156 ff. d. A., wird Bezug genommen.

Auch die Kündigung der Beklagten zu 1) sei unwirksam. Insofern behauptet er, dass diese regelmäßig mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer beschäftige, nämlich insgesamt 16 Arbeitnehmer. Auf die namentlich vorgelegte Liste des Klägers (Bl. 142 d. A.) wird Bezug genommen. Die vormalige Geschäftsführerin der Beklagten zu 1), Frau H., sei ebenfalls zu berücksichtigen, da sie zum 28.06.2019 als Geschäftsführerin abberufen worden sei, eine Eigenkündigung aber erst zum 31.08.2019 ausgesprochen habe. Es liege auch ein gemeinsamer Betrieb mit der Beklagten zu 2) vor. Die C. Gruppe habe ihren Sitz in der Heilbronner Straße in Stuttgart, eine räumliche Trennung fände nicht statt. Alle Mitarbeiter, auch die der Beklagten zu 1) und zu 2), hätten Zugang zu allen an diesem Standort befindlichen Räumen und würden sich eine Küche und die Meetingetage teilen. Jede Gesellschaft zahle abhängig von den ihr zugeordneten Mitarbeitern eine anteilige Miete für die gesamten der C. Gruppe zuzurechnenden Räume. Die Personal- und Finanzbuchhaltung ebenso wie die IT-Betreuung und das Fuhrparkmanagement werde zentral über die C. Gruppe für sämtliche Gesellschaften übernommen. Es gebe einen einheitlichen Internetauftritt. Die Beklagte zu 1) werde finanziell von der Beklagten zu 2) und der A. GmbH unterstützt. Herr Jens Lager erstelle den Monatsreport u. a. für beide Beklagten. Es finde ein Austausch von Mitarbeitern innerhalb der beiden Beklagten statt. Die Leitungspositionen seien mehrfach besetzt. So sei Herrn S. Managing Director der Beklagen zu 1), der C. B. GmbH und der C. group GmbH.

Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Die Kündigung verstoße auch gegen das Maßregelungsverbot. Die Beklagte zu 1) versuche, ihn für die vorherige Geltendmachung seiner Rechte, nämlich der Verweigerung der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages, zu bestrafen. Zudem stelle sich die Kündigung der Beklagten zu 1) als Maßregelung im Hinblick auf das gerichtliche Vorgehen gegen die erteilte Abmahnung und auf Zahlung des Bonus sowie im Hinblick auf seine außergerichtliche Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung dar.

Die Abmahnung der Beklagten zu 1) sei unwirksam und daher aus seiner Personalakte zu entfernen. Sie enthalte keine Originalunterschrift eines Geschäftsführers. Die Aufforderung des Geschäftsführers Herrn S., er habe seinen Dienst am Montag, 15.07.2019, um 10:00 Uhr in Stuttgart aufzunehmen, sei ihm faktisch unmöglich gewesen. Er sei bis einschließlich Freitag, 12.07.2019 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die E-Mail habe er erst am Montag, den 15.07.2019, zur Kenntnis genommen. Er nehme seine Arbeit in seinem Homeoffice stets gegen 09:00 Uhr auf. Im Übrigen habe kein tatsächliches Projekt in Stuttgart existiert. So habe man ihm für das angebliche interne Projekt weder einen Geschäftspartner benennen noch Aufgabe definieren oder Unterlagen zusenden können. Befremdlich sei auch, dass Herr S. am 15.07.2019 selber infolge Urlaubs nicht an einem Treffen in Stuttgart hätte teilnehmen können. Ihm sei auch mitgeteilt worden, dass eine Anwesenheit in Stuttgart nicht erforderlich sei, wenn er den von der Beklagten zu 1) übermittelten Aufhebungsvertrag unterschreiben würde. Im Übrigen hätte er sämtliche Projekttätigkeiten vom Homeoffice aus erledigten können. Die Bearbeitung eines internen Projekts widerspräche auch seinen arbeitsvertraglich festgelegten Tätigkeiten, da er als Manager Security & Governance Projects ausschließlich für die Erbringung von Leistungen gegenüber externen Kunden verantwortlich sei. Die Weisung entspreche zudem deshalb nicht billigem Ermessen, da ihm seit dem 06.05.2019 eine Bestätigung seines Urlaubs ab dem 22.07.2019 vorliege; seit dem 15.07.2019 sei dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1), Herrn S.., die Überschneidung von Urlaub und angeblichem Projekt bekannt.

Der Kläger ist weiter der Auffassung, er habe gegen die Beklagte zu 1) einen anteiligen Anspruch auf Zahlung eines Bonus für die Zeit vom 01.10.2018 bis zum 31.12.2018. Es sei eine Zielerreichung in Höhe von 100 % zugrunde zu legen. Die Beklagte zu 1) sei passivlegitimiert. Insofern behauptet der Kläger, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1), Herr S., im Dezember 2018 und spätestens ab Februar 2019 eine Abwicklung der Bonuszahlungen für die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) selber angestrebt habe. Herr S. habe Ende Januar 2019 erklärt, dass die Abwicklung der Bonuszahlungen für 2018 ausschließlich durch die Beklagte zu 1) und deren Kapital erfolgen werde. Dazu sei es zunächst aufgrund schlechter Zahlen in der Gründungsphase nicht gekommen. Herr S. habe dann angeregt, dass eine Auszahlung des Bonus im April 2019 erfolgen solle. Im Rahmen von wöchentlich stattfindenden 1:1 Gesprächen sei sein Anspruch gegenüber der damaligen Geschäftsführerin, Frau H., gemeldet und zum 10.04.2019 eine Zahlung für das Geschäftsjahr 2018 zum 30.06.2019 mit dem Gehaltslauf für Juni 2019 vereinbart worden. Aufgrund dieser Zusage sei die Zahlung daher auch erst zum 30.06.2019 fällig geworden. In einem späteren Gespräch habe Herr P. gegenüber dem Kläger bestätigt, dass die Auszahlung seines Bonus im Mai 2019 erfolgen solle. Ende Mai habe ihm die ehemalige Geschäftsführerin Frau H. sodann darauf hingewiesen, dass der weitere Geschäftsführer, Herr S., beabsichtige, die Bonuszahlungen vor dem Hintergrund der Beendigungsstreitigkeiten nicht auszuzahlen.

Überdies habe er einen Anspruch auf Zahlung eines Bonus für das Jahr 2019 gegen die Beklagte zu 1), hilfsweise gegen die Beklagte zu 2). Dieser sei zum 31.12.2019 entstanden und zum 01.01.2020 fällig geworden.

Der Kläger beantragt unter Klagerücknahme im Übrigen zuletzt,

1.

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 2.500,00 € brutto zu bezahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.06.2019;

2.

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Abmahnung vom 24.07.2019 aus seiner Personalakte zu entfernen;

3.

festzustellen, dass das zwischen der Beklagten zu 1) und ihm bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 27.08.2019 aufgelöst wurde;

4.

festzustellen, dass das zwischen der Beklagten zu 2) und ihm bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 23.08.2019 aufgelöst wurde;

5.

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 10.000,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.01.2020 an ihn zu bezahlen;

6.

hilfsweise für den Fall, dass kein Anspruch auf Zahlung eines Bonus für 2019 gegen die Beklagte zu 1) besteht, die Beklagte zu 2) zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 10.000,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.01.2020 an ihn zu bezahlen.

Die Beklagten beantragten,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass beide ausgesprochenen Kündigungen wirksam seien.

Die Kündigung der Beklagten zu 2) sei wirksam. Der Kläger sei seit dem 01.01.2019 ausschließlich für die Beklagte zu 1) tätig. Das Arbeitsverhältnis mit ihr, der Beklagten zu 2), habe nur als Zwischenlösung bis zur Gründung der Beklagten zu 1) gedient und sei nunmehr sinnentleert. Die Sparte Security sei mit Wirkung ab dem 01.01.2019 auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Sie, die Beklagte zu 2), sei ansonsten auch nicht im Bereich Security & Governance tätig. Ihr Betriebszweck liege in der Entwicklung, Beratung und Qualifizierung in den Bereichen Qualitätsmanagement, Prozessoptimierung, Informationsverarbeitung, Technologie und Personal für Industrie, Handel und Dienstleistung im Bereich des Automobilbaus. Daher gebe es bei ihr, der Beklagten zu 2), keine Beschäftigungsmöglichkeiten im Bereich Security für den Kläger. Die von dem Kläger vorgelegten Stellenanzeigen würden bis auf die Stellenausschreibung mit der Nr. 2739 nicht sie, die Beklagte zu 2), betreffen. Die Stelle bzgl. der Stellenausschreibung Nr. 2739 sei mittlerweile bereits besetzt. Es sei auch rechtsmissbräuchlich, dass sich der Kläger als Druckmittel das Arbeitsverhältnis mit ihr, der Beklagten zu 2), behalten habe, um den Passus Homeoffice im Vertrag mit der Beklagten zu 1) durchsetzen zu können.

Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigung finde das Kündigungsschutzgesetz schon keine Anwendung. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe sie, die Beklagte zu 1) nicht mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass Herr D. mit außerordentlicher Kündigung vom 23.08.2019 gekündigt worden sei. Das Kündigungsschutzverfahren ist unstreitig noch nicht abgeschlossen. Herr J. sei zum 31.05.2019, Frau O. zum 15.07.2019, Frau I. zum 31.07.2019, V. zum 15.07.2019, BW. zum 03.08.2019, SN. zum 15.07.2019 und VJ. zum 31.08.2019 ausgeschieden. Frau H. sei als Geschäftsführerin nicht zu berücksichtigen, im Übrigen sei sie mit 25,032 % am Stammkapital beteiligt. Auf die entsprechende Auflistung der Beklagten, Bl. 206 d. A., wird Bezug genommen. Durchschnittlich habe sie, die Beklagte zu 1), daher im Jahr 2019 zehn Arbeitnehmer beschäftigt.

Es liege allerdings auch ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 KSchG vor. Der Kläger habe versucht, im Rahmen einer Reisekostenabrechnung eine Dienstfahrt, die er zusammen mit der ehemaligen Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) in deren Dienstfahrzeug unternommen habe, sowie eine Zugfahrt als eigene Fahrtkosten abzurechnen. So habe Frau H. in einer E-Mail vom 28.03.2019 (Bl. 207 d. A.) an Herrn S. mitgeteilt, dass der Kläger entgegen der Reisekostenrichtlinie Verpflegungsmehraufwand und für eine Dienstfahrt in ihrem Pkw am 13.02.2019 Kilometer abgerechnet habe. Mit E-Mail vom 28.03.2019 (Bl. 209 d. A.) habe sich der Kläger für dieses Verhalten auch entschuldigt und eine Korrektur der Reisekostenbelege angekündigt. Der Kläger habe sich zudem wiederholt bei anderen Mitarbeitern beschwert, wie „ scheiße C. “ sei. Dies ergebe sich auch aus der E-Mail von Frau H. vom 28.03.2019 (Bl. 207 d. A.). Gegenüber einem Kunden der Beklagten zu 1) habe der Kläger wahrheitswidrig erklärt, es gebe einen Compliance Fall bei ihr. Hier sei der Kläger auch mündlich abgemahnt worden. Aus einer eidesstattlichen Versicherung von Frau H. vom 20.09.2019 (Bl. 148 ff. d. A.) sei ersichtlich, dass der Kläger Frau H. einen Compliance-Fall am 05.06.2019 gemeldet habe. Angeblich solle der Mitarbeiter J. versucht haben, geistiges Eigentum einer Firma für private Zwecke zu nutzen bzw. habe IP-Rechte an einer Lösung und dies gegenüber dem Kunden SAP kommuniziert. Der Vorgang habe sich nachweislich als falsch und frei erfunden dargestellt. Der Kläger habe überdies eigenmächtig Urlaub über einen längeren Zeitraum, nämlich vom 22.07.2019 bis zum 31.08.2019, angetreten. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1), Herrn S., habe dem Urlaubsantritt ausdrücklich widersprochen. Soweit der Kläger behaupte, die Geschäftsführerin Frau H. habe dem Kläger vom 22.07.2019 bis zum 31.08.2019 Urlaub genehmigt, bestreite sie dies. Der Urlaubszeitraum entspreche 30 Arbeitstagen, der Kläger habe bereits zuvor an zwölf Arbeitstagen Urlaub genehmigt bekommen. Insgesamt seien dem Kläger daher nach seinem Vortrag 42 Tage Urlaub genehmigt worden; dies sei nicht glaubhaft. Sie habe zudem den Verdacht, dass die ehemalige Geschäftsführerin der Beklagten zu 1), Frau Z., zusammen mit anderen Mitarbeitern, nämlich dem Kläger sowie den (ehemaligen) Mitarbeitern G., P., O. und I., die die Beklagten zusammen als „Core Team“ bezeichnet, den Entschluss gefasst habe, zu versuchen strafbare Handlungen zum Nachteil des jetzigen Geschäftsführers zu begehen. Ihre Informationen beruhten dabei auf einer eidesstattlichen Versicherung ihres Mitarbeiters J.. Der Kläger hätte zudem seit Mitte Juni 2019 keine Arbeitsleistungen mehr für sie, die Beklagte zu 1), erbracht. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot sei nicht erkennbar, zumal sie, die Beklagte zu 1), die Klageschrift, mit der der Kläger sich gegen die Abmahnung wende und eine Bonuszahlung beanspruche, erst nach Ausspruch der Kündigung zugestellt bekommen habe.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung eines Bonus zustehe. Die Beklagte zu 1) sei hinsichtlich des Bonusanspruchs für das Jahr 2018 schon nicht passiv legitimiert. Der Anspruch sei auch verfallen, da er mit Ablauf des Jahres 2018 entstanden und fällig geworden sei.

Die Abmahnung der Beklagten zu 1) sei zu Recht erfolgt. Sie, die Beklagte zu 1), sei berechtigt gewesen, dem Kläger einen anderweitigen Arbeitsort zuzuweisen. Der Zeitraum von sechs Wochen sei überschaubar und dem Kläger zumutbar gewesen; ihm seien Reise- und Hotelbuchung sowie die Übernahme dieser Kosten zugesagt worden. Der Kläger sei zuvor bereits regelmäßig in Projekten in Stuttgart und bei Kunden tätig gewesen; er sei als Consultant Reisetätigkeiten gewohnt. Es sei nicht erforderlich gewesen, dem Kläger im Vorfeld den genauen Inhalt des Projektes zu benennen. Bei dem Projekt hätte es sich um die ISO-Norm Zertifizierung 7002 gehandelt. Dieses Projekt hätte auch tatsächlich stattfinden sollen. Die Abmahnung sei nicht als Reaktion auf das Nichtzustandekommen des Aufhebungsvertrages erfolgt.

Der Kläger erwidert auf den Vortrag der Beklagten hin, dass die Wortwahl der E-Mail vom 27.03.2019, die Frau H. an Herrn S. geschrieben haben solle und ihm darin die falsche Abrechnung von Reisekosten vorwerfe, dagegen spreche, dass diese E-Mail von Frau H. stamme. Im Übrigen sei die E-Mail inhaltlich falsch. Er habe im Jahr 2019 keinen einzigen Verpflegungsmehraufwand abgerechnet und auch keine privaten Spritztouren als Dienstfahrten abgerechnet. Eine darauf gestützte Kündigung sei auch unverhältnismäßig, da der Vorwurf schon über ein halbes Jahr zurück liege. Soweit er am 05.06.2019 bei Frau H. einen Compliance-Fall gemeldet habe, sei er damit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachgekommen. Im Übrigen habe er den Mitarbeiter J. nicht belastet, sondern ihn mit anderen Mitarbeitern zusammen vor massiven Anfeindungen durch Herrn S. schützen wollen. Frau H. habe ihm für den Zeitraum vom 22.07.2019 bis zum 31.08.2019 Urlaub auf seinen Antrag vom 06.05.2019 hin genehmigt. Dies ergebe sich auch aus der eidesstattlichen Versicherung von Frau H. vom 20.09.2018 (Bl. 148 ff. d. A.). Die Anzahl der Urlaubstage spreche auch nicht gegen die Urlaubserteilung. Vielmehr habe er aus dem Jahr 2018 sieben Urlaubstage in das Jahr 2019 übertragen; im Jahr 2019 selber habe er 30 Urlaubstage gehabt. Zudem habe er in der Vergangenheit Überstunden aufgebaut. Soweit die Beklagte behaupte, er solle zusammen mit anderen Mitarbeitern versucht haben, strafbare Handlungen zulasten des Herrn S. zu begehen, sei der entsprechende Vorwurf unsubstantiiert. Die angebliche eidesstattliche Versicherung des Herrn Kaiser lege die Beklagte zu 1) trotz wiederholter Aufforderung nicht vor. Soweit die Beklagte zu 1) ihm vorwerfe, ab Mitte August keine Arbeitsleistungen mehr für sie erbracht zu haben, sei dies in Teilen zutreffend. Er sei unstreitig vom 17.06.2019 bis zum 12.07.2019 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Ab dem 15.07.2019 habe die Beklagte zu 1) keine konkrete Arbeitsanweisung ihm gegenüber mehr erteilt. In diesem Zeitraum habe er sich auf Eigeninitiative weitergebildet; er habe zudem seine Arbeitsleistung angeboten. Im Übrigen habe Herr S. ihn mit den Worten „Ich will dich nie wieder in meinem Leben sehen, mein Freund. So das hoffe ich für dich“ deutlich gemacht, an einer weiteren Erbringung der Arbeitsleistung durch ihn nicht interessiert gewesen zu sein. Ab dem 22.07.2019 habe er sich in seinem genehmigten Jahresurlaub befunden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

I.

Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge und des Antrags auf Entfernung der Abmahnung begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die Kündigung vom 23.08.2019 beendet. Die Kündigung der Beklagten zu 2) ist unwirksam.

a) Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 23.08.2019 ein Arbeitsverhältnis.

aa) Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist das Begehren festzustellen, dass „das Arbeitsverhältnis“ durch die konkrete, mit der Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin nicht aufgelöst worden ist. Die betreffende Feststellung erfordert nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung eine Entscheidung über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (BAG v. 20.03.2014 – 2 AZR 1071/12, Rn. 17, zitiert nach juris; LAG Düsseldorf v. 18.07.2019 – 13 Sa 1170/18, Rn. 47, zitiert nach juris).

bb) Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vom 23.08.2019 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger und die Beklagte zu 2) waren mit Arbeitsvertrag vom 29.08.2019 mit Wirkung zum 01.10.2019 in ein Arbeitsverhältnis eingetreten. Bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war dieses Arbeitsverhältnis weder einvernehmlich noch einseitig schriftlich (§ 623 Satz 1 BGB) aufgehoben bzw. beendet worden. Einen anderen Tatbestand, der zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) führen würde, haben die Parteien nicht bzw. nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere beruft sich keiner der Parteien auf einen Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 BGB. Damit bestand zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis.

b) Das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) demnach bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht wirksam durch die ordentliche Kündigung vom 23.08.2019 beendet worden.

aa) Der Kläger kann sich zunächst auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Denn er hat die dreiwöchige Frist der §§ 7, 4 Satz 1 KSchG ab Zugang der Kündigung am 24.08.2019 eingehalten, indem er mit dem am 06.09.2019 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangen Schriftsatz Klage erhoben hat.

bb) Das Arbeitsverhältnis unterliegt nach der Anzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer unstreitig dem allgemeinen Kündigungsschutz. Der Kläger hat auch die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) wurde mit Wirkung zum 01.10.2018 begründet. Für die Berechnung der Wartezeit ist der ununterbrochene rechtliche Bestand und nicht die ununterbrochene tatsächliche Beschäftigung maßgebend (vgl. nur BAG v. 20.08.1998 – 2 AZR 83/98, Rn. 14, zitiert nach juris; Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar zum Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 1 KSchG, Rn. 27).

cc) Die Kündigung der Beklagten zu 2) ist sozialwidrig gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

(1) Eine Kündigung ist nur dann i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse „bedingt“, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des bisherigen Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen - technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entsprechen. Die Merkmale der „Dringlichkeit“ und des „Bedingtseins“ der Kündigung sind Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Er gebietet dem Arbeitgeber, vor einer Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, anzubieten. Entsprechendes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist (BAG v. 26.03.2015 – 2 AZR 417/14, Rn. 26, zitiert nach juris; BAG v. 08.05.2014 – 2 AZR 1001/12, Rn. 12, zitiert nach juris). Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (BAG v. 26.03.2015 – 2 AZR 417/14, Rn. 27, zitiert nach juris). Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weiter gehenden Prüfung, ob ihm die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich machen würde. Auch eine dann notwendige Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben. Wenn dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsplatz nicht objektiv schlechthin unzumutbar ist, soll grundsätzlich er selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten (BAG v. 26.03.2015 – 2 AZR 417/14, Rn. 28, zitiert nach juris; BAG v. 08.05.2014 – 2 AZR 1001/12, Rn. 13, zitiert nach juris). Darlegungs- und beweisbelastet für das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht in Betracht kam (BAG v. 26.03.2015 – 2 AZR 417/14, Rn. 29, zitiert nach juris).

(2) In Anwendung dieser Grundsätze war die Beklagte zu 2) verpflichtet, dem Kläger jedenfalls die Stelle aus der Stellenbeschreibung Nr. 2739 als Projektleiter Automotive für OEM anzubieten. Die Beklagte zu 2) legt insoweit dar, dass es sich bei dieser Stelle um eine von ihr ausgeschriebene Stelle handele. Diese sei zwar zum Kündigungszeitpunkt frei gewesen, nunmehr aber besetzt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist derjenige des Zugangs der Kündigungserklärung. Unerheblich ist mithin, dass diese Stelle nach Zugang der streitgegenständlichen Kündigung von der Beklagten zu 2) besetzt wurde. Auf Nachfrage der Kammer im Kammertermin hat der Kläger auch zu Protokoll erklärt, diese Stelle ausüben zu können. Dem ist die Beklagte zu 2) nicht entgegengetreten.

2. Auch das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis wurde nicht wirksam durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 27.08.2019 beendet. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist unwirksam.

a) Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 27.08.2019 ein Arbeitsverhältnis. Zwar hat der Kläger mit der Beklagten zu 1) keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Auch haben die Parteien nicht einen Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dargelegt. Nach Auffassung der Kammer hat der Kläger aber mit der Beklagten zu 1) durch schlüssiges Verhalten ein Arbeitsverhältnis begründet.

aa) Ein Arbeitsvertrag wird nach Maßgabe der §§ 145 ff. BGB durch Antrag und Annahme geschlossen. Die aufeinander bezogenen Willenserklärungen können mündlich, schriftlich ausdrücklich oder konkludent durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden. Schlüssig kann ein Arbeitsvertrag etwa zustande kommen durch eine Realofferte und deren konkludente Annahme. Entscheidend ist, ob durch ein bestimmtes Verhalten der Parteien ihr übereinstimmender Wille zum Ausdruck kommt, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein (vgl. BAG v. 17.04.2013 – 10 AZR 272/12, Rn. 13, zitiert nach juris; LAG Schleswig-Holstein v. 07.08.2018 – 1 Sa 23/18, Rn. 32, zitiert nach juris).

bb) Vorliegend hat der Kläger mit der Beklagten zu 1) durch schlüssiges Verhalten ein Arbeitsverhältnis begründet. Mit Aufnahme der Arbeit ab dem 01.01.2019 bei der Beklagten zu 1) hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages abgegeben. Ab diesem Zeitpunkt nahm der Kläger Weisungen der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1), Frau H., entgegen. Dass der Kläger für die Beklagte zu 1) im Wege der Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. AÜG tätig geworden ist, behauptet keine Partei und ist auch nicht ersichtlich. Das Verhalten des Klägers konnte die Beklagte zu 1) mithin nur als Realofferte zum Abschluss eines Arbeitsvertrages verstehen. Dieses Angebot hat die Beklagte zu 1) angenommen. Sie hat dem Kläger Arbeitsanweisungen erteilt, bspw. diejenige, sich am 15.07.2019 in Stuttgart einzufinden. Sie zahlte das Gehalt des Klägers. Dies konnte aus dem maßgeblichen Empfängerhorizont des Klägers nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrages einverstanden war.

b) Das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) demnach bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht wirksam durch die ordentliche Kündigung vom 27.08.2019 beendet worden.

aa) Der Kläger kann sich zunächst auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Denn er hat die dreiwöchige Frist der §§ 7, 4 Satz 1 KSchG ab Zugang der Kündigung am 29.08.2019 eingehalten, indem er mit dem am 06.09.2019 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangen Schriftsatz Klage erhoben hat.

bb) Das Arbeitsverhältnis unterliegt dem Kündigungsschutzgesetz. Der Kläger hat unzweifelhaft die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Die Beklagte zu 1) beschäftigte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung regelmäßig auch mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. d. §. 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG.

(1) Da § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, kommt es für die Betriebsgröße nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen (BAG v. 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 24, zitiert nach juris; BAG v. 24.02.2005 – 2 AZR 373/03, Rn. 21, zitiert nach juris; BAG v. 22.01.2004 – 2 AZR 237/03, Rn. 13, zitiert nach juris). Bei einem gleitenden Personalabbau ist der Ursprungszustand zugrunde zu legen (Ascheid/Preis/Schmidt, Kommentar zum Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 23 KSchG, Rn. 29). Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist das Kündigungsschutzgesetz auch dann anwendbar, wenn bei der Entlassung von Arbeitnehmern der Betrieb zukünftig unter die Schwellengrenze des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sinkt (BAG v. 22.01.2004 – 2 AZR 237/03, Rn. 14, zitiert nach juris).

(2) Gemessen an diesen zutreffenden Grundsätzen liegen nach Auffassung der erkennenden Kammer vorliegend die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG vor. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass nach der von der Beklagten zu 1) vorgelegten Übersicht vom 01.11.2019 (Bl. 206 d. A.) zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 29.08.2019 nicht mehr als zehn Arbeitnehmer, nämlich unter Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigung des Herrn JY. 8,5 Arbeitnehmer i. S. d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, von der Beklagten zu 1) beschäftigt wurden. Allerdings hat die Beklagte zu 1) ab dem 01.04.2019 bis zum 03.08.2019 nach ihrem Vortrag mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt, nämlich unter Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigung von Herrn JY. jedenfalls mindestens 10,5 Arbeitnehmer. Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich zudem, dass die Beklagten dem Kläger vorwerfen, zusammen mit den weiteren Mitarbeitern G., P., O. und I. sowie mit der ehemaligen Geschäftsführerin der Beklagten, Frau H., ein „Core Team“ gebildet zu haben, welches zum Nachteil der Beklagten strafbare Handlungen begangen haben soll. Vor diesem Hintergrund habe sich die Beklagte zu 1) von diesen Arbeitnehmern trennen wollen. Mit allen diesen Arbeitnehmer wurden ab Juni 2019 Aufhebungsverträge verhandelt und teilweise auch abgeschlossen. Daraus ergibt sich, dass der Entschluss zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit diesen Mitarbeitern – einschließlich des Klägers – auf einer einheitlichen Willensentscheidung der Beklagten zu 1) beruht. Dies hat die Beklagten zu 1) in der mündlichen Erörterung vor der Kammer auch ausdrücklich bestätigt. Erst nach Ablehnung der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses kündigte die Beklagte zu 1) schlussendlich das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis. Dies ist bei der Frage nach der Anwendbarkeit des KSchG zu berücksichtigen. Da zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten zu 1), die Arbeitsverhältnisse mit den Mitarbeitern des „Core Teams“ zu beenden, das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fand, kann die sodann lediglich verzögerte Umsetzung dieser Entscheidung im Hinblick auf den Kläger infolge seiner Ablehnung einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zur Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes führen. Vielmehr ist zum Kündigungszeitpunkt für den Betrieb noch die bisherige, in der Vergangenheit liegende Beschäftigtenzahl entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG v. 22.01.2004 – 2 AZR 237/03, Rn. 14, zitiert nach juris) kennzeichnend. Das Kündigungsschutzgesetz findet daher Anwendung.

cc) Die Kündigung ist nicht als verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. KSchG gerechtfertigt.

(1) Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht - in der Regel schuldhaft - erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG v. 10.12.2009 – 2 AZR 55/09, Rn. 13, zitiert nach juris; BAG v. 23.06.2009 – 2 AZR 283/08, Rn. 12, zitiert nach juris; BAG v. 13.12.2007 – 2 AZR 818/06, Rn. 37, zitiert nach juris). Dabei setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorausgehende einschlägige Abmahnung voraus. Dies dient zum einen der Objektivierung der erforderlichen negativen Prognose, zum anderen der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BAG v. 24.03.2011 – 2 AZR 282/10, Rn. 14 ff., zitiert nach juris; BAG v 23.06.2009 – 2 AZR 283/08, Rn. 14, zitiert nach juris; BAG v. 13.12.2007 – 2 AZR 818/06, Rn. 38, zitiert nach juris).

(2) In Anwendung dieser zutreffenden Grundsätze ist die Kündigung der Beklagten zu 1), die diese ausschließlich auf verhaltensbedingte Gründe stützt, unwirksam.

(a) Soweit die Beklagte zu 1) dem Kläger vorwirft, seine Reisekosten falsch abgerechnet zu haben und sie, die Beklagte zu 1), durch dieses Verhalten finanziell geschädigt zu haben, konnte dieses Verhalten unter Abwägung aller Umstände eine verhaltensbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Der maßgebliche Sachverhalt, der von dem Kläger nunmehr bestritten wird, war der Beklagten zu 1) bereits seit März 2019 bekannt. Mit E-Mail vom 28.03.2019 soll der Kläger sich nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 1) für diese Verhalten entschuldigt haben. Mangels eines anders lautenden Vortrages der Beklagten zu 1) ist davon auszugehen, dass der Kläger bis zum Beginn der Verhandlungen über die Aufhebungsvereinbarung von der Beklagten weiterhin vertragsgemäß eingesetzt wurde. Jedenfalls vor diesem Hintergrund erweist sich die auf den Vorwurf der fehlerhaften Reisekostenabrechnung gestützte verhaltensbedingte Kündigung vom 27.08.2019 als unverhältnismäßig. Die Beklagte zu 1) sah das Verhalten des Klägers bei Kenntniserlangung im März 2019 als nicht ausreichend an, um eine Abmahnung oder Kündigung auszusprechen. Aus welchen Gründen sich an dieser Haltung der Beklagten zu 1) bis zum Ausspruch der Kündigung etwas änderte, ist nicht ersichtlich. Infolge der E-Mail des Klägers vom 28.03.2019, mit der sich der Kläger für sein Verhalten entschuldigt hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsverhältnis in Zukunft durch eine gleichartige Pflichtverletzung gestört wird.

(b) Soweit sich der Kläger bei anderen Mitarbeitern beschwert haben soll, wie „scheiße C.“ sei, ist der diesbezügliche Vortrag der Beklagten zu 1) unsubstantiiert. Die Beklagte zu 1) trägt nicht vor, wann der Kläger, der den Vorwurf bestreitet, wem gegenüber diese Äußerung getätigt haben soll. Dies ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten zu 1) in Bezug genommenen E-Mail von Frau H. vom 28.03.2019 (Bl. 207 d. A.). Im Übrigen mangelt es an dem Ausspruch einer vorherigen einschlägigen Abmahnung.

(c) Der Vorwurf der Beklagten zu 1), der Kläger habe wissentlich wahrheitswidrig einen Compliance-Fall gemeldet, kann die Kündigung ebenfalls nicht stützen.

Zum einen legt die Beklagte zu 1) insofern dar, den Kläger mündlich abgemahnt zu haben. Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, er sehe das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Auf das dafür maßgebliche Motiv kommt es nicht an (BAG v. 12.05.2011 – 2 AZR 479/09, Rn. 53, zitiert nach juris; BAG v. 29.11.2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 12, zitiert nach juris). So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte zu 1) hat das behauptete Fehlverhalten des Klägers nach eigenem Vortrag zum Anlass genommen, ihm eine Abmahnung zu erteilen. Damit hat sie konkludent zugleich erklärt, diesen Vorfall als nicht so schwerwiegend einzustufen, dass er eine Kündigung rechtfertigen könnte. Darin liegt ein Verzicht auf das Recht der Kündigung.

Zum anderen ist zwischen den Parteien zwar unstreitig, dass der Kläger einen Compliance Fall gemeldet hat. Für die weitere, vom dem Kläger bestrittene Behauptung der Beklagten zu 1), dass der Kläger diesen Compliance Fall wissentlich fehlerhaft meldete, bleibt die Beklagte zu 1) aber einen konkreten Tatsachenvortrag schuldig. Es ist in keiner Weise ersichtlich, woraus die Beklagte zu 1) diesen Schluss zieht. Vor diesem Hintergrund handelte es sich bei dem Beweisantritt der Beklagten zu 1), nämlich der Vernehmung des Geschäftsführers Herrn S. als Partei, um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis (vgl. dazu BAG v. 13.11.2012 - 3 AZR 557/10, Rn. 32, zitiert nach juris; BAG v. 12.07.2007 - 2 AZR 723/05, Rn. 16, zitiert nach juris).

(d) Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung der Beklagten zu 1), sie habe den Verdacht, der Kläger habe zum Nachteil des jetzigen Geschäftsführers der Beklagten zu 1) bzw. zum Nachteil der Beklagten zu 1) selber strafbare Handlungen begangen. Um welche strafbaren Handlungen es sich handeln soll, blieb der Kammer auch nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung völlig unklar.

(e) Der von der Beklagten behauptete eigenmächtige Urlaubsantritt des Klägers vom 22.07.2019 bis zum 31.08.2019 kann die verhaltensbedingte Kündigung ebenfalls nicht rechtfertigen. Der Kläger behauptet, dass ihm Frau H. auf seinen Urlaubsantrag vom 06.05.2019 für eben diesen Zeitraum Urlaub genehmigt habe. Die Anzahl der Arbeitstage ergebe sich aus übertragenem Urlaub aus 2018, dem Jahresurlaub 2019 und aus einem Überstundenausgleich. Dies bestreitet die Beklagte zu 1) lediglich ohne weitere Einlassung dazu und ohne Beweisantritt. Die Beklagte zu 1) ist für den von ihr behaupteten Kündigungsgrund allerdings darlegungs- und beweisbelastet. Bloßes Bestreiten des Vortrages des Klägers ist hingegen nicht ausreichend. Soweit der Urlaub des Klägers in der dafür vorgesehenen Tabelle bei der Beklagten zu 1) nicht eingetragen ist, reicht dies zur Untermauerung des Vortrages der Beklagten zu 1) nicht aus. Denn der Nichteintrag des Urlaubs kann auch auf bloßem Versehen beruhen.

(f) Soweit die Beklagte zu 1) dem Kläger weiterhin vorwirft, seit Mitte Juni 2019 keine Arbeitsleistungen mehr für sie erbracht zu haben, begründet auch dies nicht die Wirksamkeit der Kündigung. Der Kläger war unstreitig vom 17.06.2019 bis zum 12.07.2019 arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 22.07.2019 ist wie bereits dargelegt von einem Urlaubsantritt des Klägers auszugehen. In der Woche vom 15.07.2019 bis zum 19.07.2019 beabsichtigte die Beklagte dem Kläger, ein „internes Projekt“ in Stuttgart zuzuweisen. Um welches interne Projekt es sich dabei handelte, wurde dem Kläger nicht mitgeteilt. Ebenso wenig wurde dem Kläger ein Ansprechpartner oder der genaue Inhalt des Projekts mitgeteilt. Erstmals in der mündlichen Kammerverhandlung vom 03.11.2020 hat die Beklagte zu 1) – allerdings auch hier ohne nähere Substantiierung und Beweisantritt – das Projekt als ISO-Norm Zertifizierung 7002 bezeichnet. Dies hat der Kläger bestritten. Er bestreitet allgemein die Existenz eines internen Projektes und ist der Auffassung, dass die Aufforderung, nach Stuttgart zu kommen, lediglich Druck auf ihn habe ausüben sollen, den Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen. Herr S. solle ihm gegenüber zudem geäußert haben „Ich will dich nie wieder in meinem Leben sehen, mein Freund, nie wieder.“

Unter Berücksichtigung dieses Sachvortrages konnte der entsprechende Vorwurf nach Auffassung der erkennenden Kammer die Kündigung nicht rechtfertigen. Soweit die Beklagte zu 1) dem Kläger vorwirft, nicht in Stuttgart für sie tätig geworden zu sein, ist dies bereits von ihr abgemahnt worden und der Vorwurf daher für die Kündigung verbraucht. Soweit die Beklagte zu 1) dem Kläger weiterhin vorwirft, das interne Projekt in der Woche vom 15.07.2019 bis zum 19.07.2019 nicht bearbeitet zu haben, mangelt es dem Vortrag der Beklagten zu 1) an einer konkreten Darlegung der Existenz und des Inhalts dieses Projekts. Der Kläger hat bestritten, dass es ein solches Projekt überhaupt gegeben habe. Dazu hat sich die Beklagte zu 1) nicht ausreichend substantiiert eingelassen. Auch hier pauschaler Hinweis auf die ISO-Norm Zertifizierung 7002 reicht dafür nicht aus. Soweit die Beklagte zu 1) dem Kläger darüber hinaus vorwirft, in der Woche vom 15.07.2019 bis zum 19.07.2019 keine anderweitige Arbeitsleistung erbracht zu haben, bestreitet der Kläger dies zum einen. Zum anderen ist nicht ersichtlich, welche andere Arbeitsleistung dem Kläger zugewiesen war bzw. welche andere Arbeitsleitung der Kläger hätte erbringen können.

3. Der Kläger hat einen Anspruch auf Entfernung der ihm erteilten Abmahnung vom 29.07.2019 aus seiner Personalakte.

a) Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG v. 02.11.2016 – 10 AZR 596/15, Rn. 10, zitiert nach juris; BAG v. 09.09.2015 – 7 ABR 69/13, Rn. 39, zitiert nach juris; BAG v. 19.07.2012 – 2 AZR 782/11, Rn. 13, zitiert nach juris).

b) Gemessen an diesen zutreffenden Grundsätzen ist die Abmahnung vom 29.07.2019 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Die Abmahnung enthält eine unzutreffende rechtliche Bewertung. Dem Kläger war es jedenfalls nicht möglich, sich am 12.07.2019 um 10:00 Uhr in Stuttgart einzufinden.

(1) Während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit hat der Arbeitgeber kein Weisungsrecht gemäß § 106 GewO, soweit es Pflichten betrifft, von deren Erfüllung der Arbeitnehmer krankheitsbedingt befreit ist. Dazu zählen die Arbeitspflicht als Hauptleistungspflicht sowie die unmittelbar damit zusammenhängenden Nebenleistungspflichten, die der Arbeitspflicht nahekommen oder sogar Bestandteil der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht sind und ausschließlich den Interessen des Arbeitgebers dienen. Solche Nebenleistungspflichten entfallen für den arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, falls ihre Erfüllung nicht ohnehin krankheitsbedingt unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), jedenfalls nach § 275 Abs. 3 BGB, weil das Leistungsinteresse des Gläubigers insoweit zurückzutreten hat. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten aus § 241 Abs. 1 BGB und die gemäß § 241 Abs. 2 BGB bestehenden Rücksichtnahmepflichten sowie auf Unterlassungspflichten des Arbeitnehmers bleibt dagegen von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich unberührt. Die ärztlich attestierte „Arbeitsunfähigkeit“ bezieht sich nur auf die arbeitsvertraglich geschuldete Hauptleistung und die unmittelbar mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden Nebenleistungspflichten. Nach diesem Maßstab darf der Arbeitgeber den erkrankten Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Anlass anweisen, ein Gespräch mit ihm zu führen über aktuell bevorstehende Änderungen des Arbeitsablaufs, die erhebliche Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers haben, oder mit ihm über seine Bereitschaft sprechen, eine neue Arbeitsaufgabe zu übernehmen, bevor die Stelle anderweitig besetzt wird. Voraussetzung für solche Gespräche ist allerdings stets, dass sie nicht auf einen Zeitpunkt nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit aufschiebbar und dem Arbeitnehmer zumutbar sind (BAG v. 02.11.2016 – 10 AZR 596/15, Rn. 28 ff., zitiert nach juris).

(2) Gemessen an diesen zutreffenden Grundsätzen ist schon fraglich, ob ein dringender betrieblicher Anlass im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung bestand, den Kläger am Freitag, den 12.07.2019, eine Anweisung zu erteilen, am kommenden Montag, den 15.07.2019 um 10:00 Uhr in Stuttgart zu erscheinen. Warum diese Anweisung unaufschiebbar war und nicht bis Montag, den 15.07.2019 warten konnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Darauf kommt es vorliegend aber auch nicht an. Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, von der E-Mail der Beklagten zu 1) vom 12.07.2019 erst am 15.07.2019 Kenntnis erlangt zu haben. Üblicherweise beginne er seinen Arbeitstag um 09:00 Uhr. Damit war es dem Kläger tatsächlich unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB), am selbigen Tag eine Stunde später in Stuttgart seine Arbeitsleistung aufzunehmen. Die Beklagten zu 1) konnte dies mithin auch nicht von dem Kläger verlangen. Genau dies mahnt die Beklagte zu 1) aber ab. So heißt es in der Abmahnung vom 24.07.2019, dass der Kläger den „ Arbeitsanweisungen “ nicht Folge geleistet habe. Mit der Verwendung des Plurals macht die Beklagte zu 1) deutlich, dass sie sich sowohl auf ihre Arbeitsanweisung vom 12.07.2019 als auch auf diejenige vom 15.07.2019 bezieht.

4. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung eines Bonus für das Geschäftsjahr 2018 in Höhe von 2.500,00 € brutto. Die Beklagten zu 1) ist jedenfalls nicht passivlegitimiert.

a) Mit Arbeitsvertrag vom 29.08.2018 wurde dem Kläger in Ziffer § 3 Ziffer 2 desselben ein Bonuspotenzial in Höhe von 10.000,00 € brutto zugesagt. Näheres zu dem Bonusanspruch sollte in einer gesonderten Vereinbarung geregelt werden. Der Arbeitsvertrag wurde nicht mit der Beklagten zu 1), sondern mit der Beklagten zu 2) abgeschlossen.

b) Die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zu 2) ist nicht auf die Beklagte zu 1) übergegangen.

aa) Ein Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Folge des Eintritts der Beklagten zu 1) in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) wird von keiner Partei (substantiiert) vorgetragen.

bb) Der Kläger hat auch nicht ausreichend substantiiert einen echten Vertrag zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) gemäß § 328 Abs. 1 BGB zu seinen Gunsten dargelegt.

(1) Gemäß § 328 Abs. 1 BGB können Vertragsparteien einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter schließen. Ein Dritter erwirbt aus seinem solchen Vertrag Forderungsrechte ungeachtet der Tatsache, dass er an dessen Abschluss rechtsgeschäftlich nicht beteiligt ist. Dagegen ist bei sog. ermächtigenden oder unechten Vertrag zu Gunsten Dritter lediglich der Schuldner ermächtigt, mit befreiender Wirkung an den Dritten zu leisten; das Recht, Leistung an den Dritten zu verlangen, steht aber allein dem Gläubiger zu. Entscheidend für die ein oder andere Möglichkeit ist stets der erkennbare Parteiwille (BAG v. 21.02.2008 – 6 AZR 281/07, Rn. 60, zitiert nach juris). Nach der Auslegungsregel des § 329 BGB ist im Zweifel zudem weder eine Schuldübernahme noch ein Schuldbeitritt gewollt, sondern es liegt eine bloß interne Erfüllungsübernahme gegenüber dem bisherigen Schuldner vor.

(2) Vorliegend ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht, dass die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) einen echten Vertrag zu Gunsten des Klägers geschlossen haben. Der Kläger behauptet insofern, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1), Herr S., die „ Abwicklung“ der Bonuszahlungen für die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 1) angestrebt habe. Die „ Auszahlung “ der Boni solle durch die Beklagte zu 1) erfolgen. Infolge der schlechten Kennzahlen der Beklagten zu 1) in deren Gründungsphase sei es zu Beginn des Jahres 2019 sodann zunächst nicht zu der Auszahlung des Bonus gekommen. Schlussendlich habe die Beklagte zu 1) vor dem Hintergrund des Trennungswunsches die Auszahlung verweigert. Aus diesem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, dass die Beklagte zu 1) eine eigenständige vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Kläger eingehen wollte, die dieser einklagen könnte. Vielmehr wird nur ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) das Recht erlangt haben soll, an den Kläger zu leisten, ohne dass dieser den Anspruch gegen die Beklagte zu 1) selber einklagen könnte. Der Kläger legt nämlich lediglich dar, dass die „ Auszahlung “ oder „ Abwicklung “ durch die Beklagte zu 1) hätte erfolgen sollen, ohne substantiiert vorzutragen, woraus sich ein eigenes Forderungsrecht ergeben soll.

cc) Es liegen auch keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Schuldübernahme gemäß § 414 BGB vor. Dass der Kläger mit der Beklagten zu 1) (konkludent) einen Vertrag dahingehend geschlossen hätte, dass die Beklagte zu 1) eine etwaige Schuld der Beklagten zu 2) übernimmt, hat dieser nicht vorgetragen.

dd) Gleiches gilt bzgl. einer Schuldübernahme gemäß § 415 Abs. 1 BGB. Auch hier mangelt es dem klägerischen Vortrag an einer substantiierten Darlegung der Schuldübernahmevertrages zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) sowie der Genehmigung des Klägers selber.

5. Aus den gleichen Erwägungen hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung eines Bonus für das Geschäftsjahr 2019. Der Kläger hat auch nicht behauptet, mit der Beklagten zu 1) eine eigenständige Bonusvereinbarung für das Jahr 2019 abgeschlossen zu haben.

6. Ebenso scheidet ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 2) auf Zahlung eines Bonus für das Geschäftsjahr 2019 aus. Zwar bestand zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) im Jahr 2019 ein Arbeitsverhältnis, da dieses nicht aufgehoben wurde. Jedoch hat der Kläger für die Beklagte zu 2) im Jahr 2019 keine Arbeitsleistung erbracht. Aus der Regelung der Bonuszahlung in § 3 des Arbeitsvertrages ergibt sich, dass der Bonus als „Arbeitsentgelt“, mithin für geleistete Arbeit geleistet wird. Da die Beklagte zu 2) dem Kläger im Jahr 2019 keine Arbeitsvergütung schuldet mangels erbrachter Arbeitsleistung, ist auch kein Bonus geschuldet.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und entspricht dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen.

III.

Der Rechtsmittelstreitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe ergibt sich aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 3, 5 ZPO. Für die Kündigungsschutzanträge wurden dabei in Anlehnung an § 42 Abs. 2 GKG jeweils drei Bruttomonatsgehälter angesetzt, für die Zahlungsanträge die jeweiligen Nennbeträge.

IV.

Die Berufung ist nicht gesondert zuzulassen, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.