Arbeitsgericht Düsseldorf, 16. Kammer — 16 Ca 2250/21

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger bei Eintritt eines Versorgungsfalles eine Betriebsrente zu gewähren, bei deren Berechnung für den Zeitraum 01.08.1999 bis zum 30.04.2008 und 01.05.2009 bis zum 31.12.2015 die Vergütung für die tatsächlich von ihm geleisteten Stunden -begrenzt auf die regelmäßig zu leistenden Monatsstunden eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - zzgl. Urlaubs- und Weihnachtsgeld - begrenzt auf den Grundvergütungsanteil eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - und des anteiligen Zuschlags zum Urlaubsgeld gemäß dem Vergütungs- und Eingruppierungsvertrag Nr. 3 für Mitarbeiter der LSG mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall in der jeweiligen Fassung zugrunde zu legen ist.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Streitwert: 5.000,00 €.

Die Parteien streiten darüber, welches rentenfähige Einkommen des Klägers für den Zeitraum 01.08.1999 bis zum 30.04.2008 und 01.05.2009 bis zum 31.12.2015 der Berechnung seiner Betriebsrente zugrunde zu legen ist.

Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (im Folgenden: einheitlich Beklagte) , der G. GmbH, für den Zeitraum 01.08.1999 bis zum 30.04.2008 und 01.05.2009 bis zum 31.12.2015 am Flughafen J. beschäftigt. Die Beklagte erbringt Catering-Dienstleistungen für Fluggesellschaften. Der als Anlage K2 (Bl. 20 d. A.) vorgelegte Arbeitsvertrag sieht einen Einsatzumfang von 480 Stunden pro Jahr vor.

Der „Manteltarifvertrag Nr. 2 für Mitarbeiter der G. mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall“ (MTV Nr. 2), der selbst keine Regelung über Vollzeitarbeit trifft, lautet ua.:

„IV. Arbeitszeit

§ 4 Arbeitszeit

Die Mitarbeiter sind verpflichtet, entsprechend dem vertraglich vereinbarten Vertragsstundenvolumen im vertraglich vereinbarten Bezugszeitraum ihre Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall zu erbringen.

§ 5 Mehrarbeit

(1) Die Arbeitszeit kann über das vertraglich vereinbarte Vertragsstundenvolumen im vertraglich vereinbarten Bezugszeitraum hinaus nur einvernehmlich erhöht werden.

(2) Für diese mehr geleisteten Arbeitsstunden erfolgt die Vergütung auf der Basis der Stundensätze gemäß § 3 Abs. (1) VTV.

(3) Arbeitsstunden, die über das monatliche Stundensoll von Vollzeitmitarbeitern hinaus geleistet werden, sind Mehrarbeitsstunden.

[…]

§ 16 Krankenbezüge

(1) Wird der Mitarbeiter durch Erkrankung oder Unfall arbeitsunfähig, so erhält er für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit unter den nachfolgenden Voraussetzungen Krankenbezüge.

(2) Bis zur Dauer von sechs Wochen wird als Krankenbezug die aktuelle Grundvergütung weitergezahlt. Außerdem erhält der Mitarbeiter je Kalendertag zur Abgeltung von Mehrarbeitsvergütung und Zeitzuschlägen einen Pauschalbetrag, der sich nach § 24 Abs. (2) - umgerechnet auf Kalendertage - errechnet. …

[…]

§ 24 Erholungsurlaub

(1) […]

(2) Für die Zeit des Erholungsurlaubs werden dem Mitarbeiter die Grundvergütung und die Zulagen weitergezahlt. Außerdem erhält der Mitarbeiter je Urlaubstag zur Abgeltung von Zeitzuschlägen auf Grundarbeitsstunden einen Pauschalbetrag, der sich wie nachstehend ausgeführt errechnet. Der Pauschalbetrag wird ab dem ersten Urlaubstag berechnet.

a) Der Pauschalbetrag errechnet sich aus der Summe der in dem vorausgegangenen Kalenderjahr abgerechneten Zeitzuschläge auf Grundarbeitsstunden, geteilt durch die Zahl der vom Mitarbeiter tatsächlich geleisteten Arbeitstage (einschließlich Dienstreise- und Lehrgangstage). Der Divisor wird erhöht um diejenigen planmäßigen Arbeitstage, an denen der Mitarbeiter unentschuldigt gefehlt hat.“

Bei der Beklagten wird zudem der „Manteltarifvertrag Nr. 14 für das Bodenpersonal“ (MTV Nr. 14) angewandt. Dieser nimmt „Mitarbeiter der Beklagten mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall“ von seinem Geltungsbereich aus.

Die Vergütung bei der Beklagten richtet sich ua. nach dem „Vergütungs- und Eingruppierungstarifvertrag Nr. 3 für Mitarbeiter der G. mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall“ (VE TV Nr. 3) in der jeweiligen Fassung.

Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin gewährt ihren Arbeitnehmern - auch dem Kläger - Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auf der Basis tarifvertraglicher Regelungen. Bis zum 31. Dezember 2015 galt der Tarifvertrag O.-Betriebsrente für das Bodenpersonal vom 1. Juli 2003 (TV LH BRB). Hier ist ua. folgendes geregelt:

㤠4 Rentenbausteine

(1) Die dem Mitarbeiter zustehende jährliche Betriebsrente ergibt sich aus der Summe der bis zum Versorgungsfall bei der Gesellschaft erworbenen Rentenbausteine. Rentenbausteine werden jeweils für ein Kalenderjahr ermittelt.

(2) Der für ein Kalenderjahr erworbene Rentenbaustein ergibt sich durch Multiplikation des jährlichen rentenfähigen Einkommens gemäß § 5 mit dem für das jeweilige Lebensalter maßgebenden Rentenwert gemäß Rentenwerttabelle (dividiert durch 1.000) in der Anlage zu diesem Versorgungstarifvertrag.

[…]

§ 5 Rentenfähiges Einkommen

(1) Das rentenfähige Einkommen wird in einem vom Kalenderjahr abweichenden 12-Monatszeitraum von einschließlich Oktober des Vorjahres bis einschließlich September des betreffenden Kalenderjahres (Bemessungszeitraum) ermittelt. Als rentenfähiges Einkommen für einen Jahresrentenbaustein wird die Summe der folgenden im Bemessungszeitraum bezogenen Vergütungen zugrunde gelegt:

a) Im Tarifbereich die monatlichen Grundvergütungen zzgl. des Grundvergütungsanteils des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes, des Zuschlags zum Urlaubsgeld gemäß Vergütungstarifvertrag, des Grundvergütungsanteils der tariflichen Vergütungsfortzahlung nach § 31 Abs. (1) und (2) Manteltarifvertrag Boden, § 7 Tarifvertrag Schutzabkommen.

b) Im AT-Bereich die vertraglich als rentenfähig vereinbarte Vergütung.

c) Für Mitarbeiter auf Abruf bei der G. gemäß Manteltarifvertrag für Mitarbeiter zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall die Vergütung für die vertraglich vereinbarte Grundarbeitszeit (Stundenvolumen) zuzüglich des anteiligen Urlaubs- und Weihnachtsgeldes und des anteiligen Zuschlags zum Urlaubsgeld gemäß Vergütungstarifvertrag für Mitarbeiter auf Abruf bei der G..“

Die Beklagte berechnete die Rentenbausteine des Klägers nach § 5 TV LH BRB für den streitgegenständlichen Zeitraum auf Basis eines rentenfähigen Einkommens für 40 Stunden monatliche Arbeitszeit.

Seit dem 1. Januar 2014 gilt der Tarifvertrag O. Rente Boden, der auszugsweise wie folgt lautet:

„§ 28 Aufrechterhaltung erworbener Anwartschaften gemäß TV O.-Betriebsrente/TV Vereinheitlichung LH-Betriebsrente

Für Bestandsmitarbeiter werden die bis zum 31.12.2015 (Umstellungsstichtag) aus dem Tarifvertrag O. Betriebsrente für das Bodenpersonal vom 01.07.2003 (TV O.-Betriebsrente) bzw. dem Tarifvertrag zur Vereinheitlichung der betrieblichen Altersversorgung für das O. Bodenpersonal vom 01.07.2003 (TV Vereinheitlichung O.-Betriebsrente) verdienten Versorgungsanwartschaften (Rentenanwartschaften) gemäß den Bestimmungen der jeweils gekündigten Tarifverträge aufrechterhalten und zugesagt (vgl. Anlage 6 zu diesem Tarifvertrag) und neben den Leistungen aus den Versorgungskonten als lebenslange Rente gewährt.

[…]

§ 30 Mitarbeiter auf Abruf

Für Mitarbeiter auf Abruf (Mitarbeiter mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall) der G. gilt in Abweichung von § 3 Abs. 1 folgende Bemessungsgrundlage: Für Mitarbeiter mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall erfolgt die Berechnung des rentenfähigen Einkommens auf Basis der tatsächlich geleisteten Stunden bis zu einer Obergrenze von 163 Arbeitsstunden im Monat (entspricht dem Monatsstundenvolumen eines Vollzeitmitarbeiters).“

Mit seiner Klage begehrt der Kläger, dass die Beklagte bei der Berechnung seiner Jahresrentenbausteine für den streitgegenständlichen Zeitraum als rentenfähiges Einkommen die Vergütung für die tatsächlich von ihm geleisteten Stunden bis zum Monatsstundenvolumen eines Vollzeitarbeitnehmers zugrunde zu legen hat.

Er ist der Auffassung, dass seine betriebliche Altersversorgung anteilig nach seinem Beschäftigungsumfang im Vergleich zu einem Vollzeitarbeitnehmer mit gleicher Betriebszugehörigkeit zu berechnen sei. Demnach sei sein rentenfähiges Einkommen anhand der Vergütung für die von ihr tatsächlich geleisteten Stunden pro Monat – begrenzt auf das regelmäßige tarifliche Stundenvolumen eines Vollzeitarbeitnehmers – zu ermitteln. Dies könne er beanspruchen, weil er – so behauptet er – in dem streitgegenständlichen Zeitraum regelmäßig mehr als die vereinbarten 40 Stunden pro Monat an Arbeitsleistungen erbracht und wie ein Vollzeitarbeitnehmer gearbeitet habe.§ 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c TV LH BRB verstoße gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG und den dort enthaltenen Pro-rata-temporis-Grundsatz sowie gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Auch die Tarifvertragsparteien seien hieran gebunden.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm bei Eintritt eines Versorgungsfalls eine Betriebsrente zu gewähren, bei deren Berechnung für den Zeitraum 01.08.1999 bis zum 30.04.2008 und 01.05.2009 bis zum 31.12.2015 die Vergütung für die tatsächlich von ihm geleisteten Stunden - begrenzt auf die regelmäßig zu leistenden Monatsstunden eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - zzgl. Urlaubs- und Weihnachtsgeld - begrenzt auf den Grundvergütungsanteil eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - und des anteiligen Zuschlags zum Urlaubsgeld gemäß dem Vergütungs- und Eingruppierungstarifvertrag Nr. 3 für Mitarbeiter der G. mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall in der jeweiligen Fassung zugrunde zu legen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger die von ihm behaupteten Arbeitsstunden erbracht habe. Er habe nicht dargelegt, dass er im Zeitraum eine regelhafte und verstetigte Mehrarbeit erbracht habe. Der Kläger habe auch nur die monatliche und nicht die wöchentliche Arbeitszeit dargelegt. Ferner bestreite sie, die Höhe des sich aus den Meldungen zur Sozialversicherung ergebenden Einkommens für die gesetzliche Rentenversicherung.

In rechtlicher Hinsicht vertritt die Beklagte trotz der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23.02.2021 (3 AZR 619/19) die Auffassung, dass die tariflichen Regelungen nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG verstießen und die Mitarbeiter auf Abruf nicht benachteiligt würden. Sowohl bei Vollzeitmitarbeitern, als auch bei Teilzeitmitarbeitern und Mitarbeitern auf Abruf würde Mehrarbeit für die betriebliche Altersversorgung nicht berücksichtigt. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz finde zudem nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf Tarifverträge keine Anwendung. Die unterschiedliche Behandlung der Mitarbeiter auf Abruf sei jedenfalls gerechtfertigt. Durch die Anpassung des Vergütungssystems erhielten Mitarbeiter, die nach dem 01.10.2005 aber vor dem 01.02.2013 eingetreten seien (Altbeschäftigte der zweiten Tarifschiene) eine höhere Grundvergütung. Zudem bestehe für die Mitarbeiter auf Abruf ein eigenes tarifliches Regelungssystem was auch den Vorteil mit sich bringe, dass die Mitarbeiter ihr Arbeitsvolumen selbstständig bestimmen könnten und damit frei seien in der Annahme der Dienste. Ebenso seien die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie die Vergütung des Urlaubs abweichend zum Vorteil der Mitarbeiter auf Abruf ausgestaltet. Die Differenzierung der Tarifsysteme sei von den Tarifvertragsparteien bewusst gewählt worden. Das Gericht müsse insoweit eine Tarifauskunft der Tarifvertragsparteien einholen. Schließlich gehe das Bundesarbeitsgericht in unzutreffender Weise davon aus, dass eine durch die Unwirksamkeit des Tarifvertrages entstandene Lücke im Wege einer „Anpassung nach oben“ geschlossen werden müsse.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Die Klage hatte Erfolg.

I.

Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Die 10. Kammer des Arbeitsgerichts J. hat in einer zu einem Parallelverfahren unter dem Aktenzeichen 10 Ca 1237/21 ergangenen Entscheidung u. a. Folgendes ausgeführt:

„Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 23. Februar 2021 (3 AZR 618/19) in einem vergleichbaren Fall eines Mitarbeiters auf Abruf mit wörtlich identisch gestelltem Antrag folgendes ausgeführt:

„I. Der Hauptantrag ist nach der gebotenen Auslegung zulässig.

1. Der Antrag ist auf die Feststellung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken, sondern kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 22. September 2020 - 3 AZR 433/19 - Rn. 16 mwN).

2. So verhält es sich hier. Der Kläger begehrt mit seinem Hauptantrag - bei zutreffendem Antragsverständnis (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 120/16 - Rn. 11) - die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihm bei Eintritt eines Versorgungsfalls eine Betriebsrente zu gewähren, bei deren Berechnung für den Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 31. Dezember 2015 die Vergütung für die tatsächlich von ihm geleisteten Stunden - begrenzt auf die regelmäßig zu leistenden Monatsstunden eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - zzgl. Urlaubs- und Weihnachtsgeld - diese begrenzt auf den Grundvergütungsanteil eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - und zzgl. des anteiligen Zuschlags zum Urlaubsgeld gemäß dem VE TV Nr. 3 für Mitarbeiter der G. mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall in der jeweiligen Fassung zugrunde zu legen ist. Wer Vollzeitarbeitnehmer ist, soll sich nach dem MTV Nr. 14 bestimmen. Damit begehrt der Kläger die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich des Umfangs der Versorgungsverpflichtung der Beklagten, soweit sie sich aus den Verhältnissen im streitgegenständlichen Zeitraum herleitet. Bereits mit dem Entstehen einer Versorgungsanwartschaft wird ein betriebsrentenrechtliches Rechtsverhältnis begründet (st. Rspr., vgl. BAG 22. September 2020 - 3 AZR 433/19 - Rn. 17 mwN).

3. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO an alsbaldiger Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten, da diese eine Verpflichtung im begehrten Umfang in Abrede stellt. Es ist unerheblich, dass der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, Meinungsverschiedenheiten über den Bestand und die Ausgestaltung der Versorgungsrechte möglichst vor Eintritt des Versorgungsfalls klären zu lassen. So kann er frühzeitig etwa bestehende Versorgungslücken schließen (BAG 22. September 2020 - 3 AZR 433/19 - Rn. 19 mwN).

4. Der Feststellungsantrag ist auch bestimmt genug iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit der begehrten Feststellung würde klar, welches rentenfähige Einkommen für die Berechnung der Rentenbausteine (§ 4 TV LH BRB) zu berücksichtigen ist.

II. Die Klage ist in dem noch zur Entscheidung stehenden Umfang im Hauptantrag begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger bei Eintritt des Versorgungsfalls eine Betriebsrente zu gewähren, bei deren Berechnung sie für den Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis zum 31. Dezember 2015 die Vergütung für die tatsächlich von ihm geleisteten Stunden - begrenzt auf regelmäßig zu leistende Monatsstunden eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - zzgl. Urlaubs- und Weihnachtsgeld - diese begrenzt auf den Grundvergütungsanteil eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - und des anteiligen Zuschlags zum Urlaubsgeld gemäß dem VE TV Nr. 3 für Mitarbeiter der LSG mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall in der jeweiligen Fassung zugrunde zu legen hat. Die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c TV LH BRB verstößt gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG, soweit bei Arbeitnehmern „auf Abruf“ - „Mitarbeiter mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall“ wie bei dem Kläger - trotz regelhafter und verstetigter, über die vertragliche Grundarbeitszeit hinausgehender und entlohnter Arbeitsleistungen nur die Vergütung für die vereinbarte Grundarbeitszeit bei der Berechnung des rentenfähigen Einkommens berücksichtigt wird. Jedenfalls für solche Fälle führt das zur Teilnichtigkeit (§ 134 BGB) dieser tariflichen Regelung und zur Begründetheit des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Tarifverträge für den Kläger kraft arbeitsvertraglicher Verweisung gelten. Der im vorangegangenen Verfahren geschlossene gerichtliche Vergleich steht diesem Ergebnis nicht entgegen.

1. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf den Arbeitsvertrag iVm. tariflichen Regelungen stützen.

a) Auf das Arbeitsverhältnis sind aufgrund vertraglicher Inbezugnahme in Nr. 6 des Arbeitsvertrags sowohl der TV LH BRB als auch der Tarifvertrag O. Rente Boden vom 2. August 2016 anzuwenden.

b) Beide Tarifverträge begründen den Anspruch nicht.

aa) Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c TV LH BRB ist für Mitarbeiter auf Abruf die gemäß MTV Nr. 2 vertraglich vereinbarte Grundarbeitszeit (Stundenvolumen) zuzüglich des anteiligen Urlaubs- und Weihnachtsgeldes und des anteiligen Zuschlags zum Urlaubsgeld gemäß dem Vergütungstarifvertrag für Mitarbeiter auf Abruf bei der Berechnung des rentenfähigen Einkommens maßgeblich. Das ist die nach § 4 MTV Nr. 2 zu vereinbarende Arbeitszeit, die nach § 5 Abs. 2 MTV Nr. 2 einvernehmlich erhöht werden kann. Beim Kläger sind dies nach Nr. 4 seines Arbeitsvertrags 40 Stunden monatlich, nicht aber die hierüber hinausgehende Arbeitszeit.

bb) Der Kläger kann den Anspruch auch nicht auf § 30 des Tarifvertrags O. Rente Boden vom 2. August 2016 stützen. Streitgegenständlich ist die Berechnung der klägerischen Betriebsrentenansprüche bezogen auf den Zeitraum 1. Mai 2002 bis 31. Dezember 2015 unter der Geltung des TV LH BRB. Die nach diesem Tarifvertrag bis zum 31. Dezember 2015 erdienten Versorgungsanwartschaften werden gemäß § 28 des Tarifvertrags O. Rente Boden vom 2. August 2016 gemäß den Bestimmungen des TV LH BRB aufrechterhalten und neben den Leistungen nach dem neuen Tarifvertrag als lebenslange Rente gewährt. Danach lässt die tarifliche Neuregelung die unter Geltung der vorherigen Tarifregelung erdienten Anwartschaften unberührt, erhöht diese aber nicht.

2. Ob dem Kläger § 4 Abs. 1 TzBfG zugutekommt, der nach § 22 Abs. 1 TzBfG auch die Tarifvertragsparteien bindet und der eine Diskriminierung wegen der Teilzeitarbeit verbietet, kann dahinstehen.

a) Im Grundsatz geht es um die Frage, ob der Kläger bei einer regelhaften und verstetigten Arbeitszeit dadurch, dass nur die vertragliche Grundarbeitszeit als rentenfähiges Arbeitseinkommen anzurechnen ist, gegenüber solchen Arbeitnehmern benachteiligt wird, die nach dem MTV Nr. 14 eine feste Arbeitszeit haben und deren dadurch erzieltes Einkommen als monatliche Grundvergütung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TV LH BRB rentenfähiges Einkommen bildet.

Als rentenfähiges Einkommen wird für Arbeitnehmer im Tarifbereich des MTV Nr. 14 die Summe der im Bemessungszeitraum bezogenen Vergütungen zugrunde gelegt. Maßgeblich ist die monatliche Grundvergütung, zzgl. des Grundvergütungsanteils des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes und des Zuschlags zum Urlaubsgeld (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Buchst. a TV LH BRB). Die Grundvergütung wird für die regelmäßige Arbeitszeit geschuldet. Die höchste danach zu berücksichtigende Grundvergütung ist die für Vollzeitarbeitnehmer.

Für Arbeitnehmer „auf Abruf“ wird als rentenfähiges Einkommen die Vergütung angesetzt, die für die vertraglich vereinbarte Grundarbeitszeit (Stundenvolumen) - zzgl. des anteiligen Urlaubs- und Weihnachtsgeldes und des anteiligen Zuschlags zum Urlaubsgeld - geschuldet wird (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Buchst. c TV LH BRB). Diese tarifvertraglich vorgesehene Beschränkung bei der Berechnung der Rentenbausteine nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c TV LH BRB führt dazu, dass nur die Vergütung für die Grundarbeitszeit eines Abrufarbeitnehmers maßgeblich ist, auch wenn der Arbeitnehmer - wie der Kläger - regelhaft und verstetigt erhebliche Zusatzarbeit bis hin zur Grenze einer Vollzeittätigkeit geleistet hat. Die gezahlte Vergütung für die über die Grundarbeitszeit hinausgehenden Stunden bleibt - selbst wenn monatlich Vollzeit gearbeitet wurde - nach der tariflichen Regelung unberücksichtigt. Abrufarbeitnehmer wie der Kläger werden damit aus einer Vergütungsregelung zur betrieblichen Altersversorgung - nämlich aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TV LH BRB - ausgenommen. Im Gegensatz zu Arbeitnehmern, die unter den MTV Nr. 14 fallen, wird Arbeitszeit - die über die vertragliche Grundarbeitszeit hinausgehende geleistete Zusatzarbeitszeit - nicht betriebsrentenwirksam, obwohl diese Zusatzarbeit regelhaft und somit verstetigt - ähnlich der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers, der unter den MTV Nr. 14 fällt - anfallen kann und beim Kläger auch tatsächlich angefallen ist.

b) Gegen eine Anwendung von § 4 Abs. 1 TzBfG könnte sprechen, dass der Kläger nicht nur gegenüber Vollzeitkräften, sondern gegenüber allen Arbeitnehmern, die unter den MTV Nr. 14 fallen, möglicherweise unzulässig benachteiligt wird und zwar auch dann, wenn er die Stundenzahl einer Vollzeitkraft nach diesem Tarifvertrag erbringt. Zudem sieht der MTV Nr. 2 keine normalerweise zu vereinbarende Arbeitszeit vor, so dass es insoweit weder Vollzeit- noch Teilzeitkräfte gibt. Diese Frage muss jedoch nicht entschieden werden, da dem Kläger der von ihm geltend gemachte Anspruch jedenfalls aus anderen Gründen zusteht.

3. § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c TV LH BRB verstößt in Fällen wie dem vorliegenden gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und ist insoweit teilnichtig (§ 134 BGB). Das führt dazu, dass bei der Berechnung der Betriebsrente des Klägers die Vergütung für die von ihm im streitbefangenen Zeitraum geleisteten Stunden auch, soweit sie mehr als 40 Stunden monatlich - begrenzt auf die regelhafte Vollzeit - betragen, als rentenfähiges Einkommen einzubeziehen ist.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bildet als fundamentale Gerechtigkeitsnorm eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie (BAG 29. September 2020 - 9 AZR 364/19 - Rn. 47; 27. Mai 2020 - 5 AZR 258/19 - Rn. 37; 19. Dezember 2019 - 6 AZR 563/18 - Rn. 25 mwN). Der Schutzauftrag der Verfassung verpflichtet die Arbeitsgerichte dazu, gleichheitswidrige Differenzierungen in Tarifnormen zu unterbinden (BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 258/19 - Rn. 37 mwN). Dementsprechend ist Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheitswidrigen Differenzierungen führen (BAG 29. September 2020 - 9 AZR 364/19 - Rn. 47; 19. Dezember 2019 - 6 AZR 563/18 - Rn. 23 ff.; 3. Juli 2019 - 10 AZR 300/18 - Rn. 18).

Bei der Erfüllung ihres verfassungsrechtlichen Schutzauftrags haben die Gerichte allerdings zu beachten, dass den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht. Sie bestimmen in diesem Rahmen nicht nur den Zweck einer tariflichen Leistung (BAG 29. September 2020 - 9 AZR 364/19 - Rn. 47; 19. Dezember 2018 - 10 AZR 231/18 - Rn. 34, BAGE 165, 1). Ihnen kommt auch eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind, sowie ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund besteht (BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 300/18 - Rn. 19 mwN; 22. Dezember 2009 - 3 AZR 895/07 - Rn. 25, BAGE 133, 33). Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist erst dann anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien es versäumt haben, tatsächliche Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise hätten beachtet werden müssen (BAG 29. September 2020 - 9 AZR 364/19 - Rn. 47 mwN). Die in einer Tarifregelung vorgesehenen Differenzierungsmerkmale müssen im Normzweck angelegt sein und dürfen ihm nicht widersprechen (BAG 29. September 2020 - 9 AZR 364/19 - Rn. 47 mwN).

Der allgemeine Gleichheitssatz kommt insbesondere zur Anwendung, wenn bei einer Regelung unterschiedliche Gruppen gebildet werden. Eine unterschiedliche Gruppenbildung liegt vor, wenn für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Rechtsfolgen vorgesehen werden. Dann verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Unterscheidung sachlich gerechtfertigt ist. Dabei verstößt eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 22; zu einer Regelung in einer Betriebsvereinbarung BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 29 f., BAGE 133, 158).

b) Danach hält sich § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c TV LH BRB jedenfalls dann nicht innerhalb der den Tarifvertragsparteien durch Art. 3 Abs. 1 GG gesetzten Grenzen, wenn Arbeitnehmer „auf Abruf“ - wie der Kläger - regelhaft und verstetigt über die arbeitsvertragliche Grundarbeitszeit hinaus in erheblichem Umfang vergütete Zusatzarbeit leisten bis zum Arbeitszeitvolumen eines Vollzeitarbeitnehmers iSd. MTV Nr. 14.

aa) Zulässig ist es, im Rahmen der Zusage einer betrieblichen Altersversorgung nur an bestimmte Entgeltbestandteile anzuknüpfen. Da es sich um eine freiwillige Leistung handelt, können der Arbeitgeber und auch die Tarifvertragsparteien die Höhe der Versorgung frei bestimmen. Sie sind auch nicht gehalten, alle Entgeltkomponenten in die Berechnung der Versorgungsbezüge einzubeziehen (vgl. BAG 10. Dezember 2019 - 3 AZR 478/17 - Rn. 64 mwN).

Hiernach spricht grundsätzlich nichts gegen die Regelung in § 5 Abs. 1 TV LH BRB, wonach das rentenfähige Einkommen auf die jeweilige Grundvergütung begrenzt wird. Wird dementsprechend nur im Umfang der tariflich regelmäßigen oder der vertraglich vereinbarten Grundarbeitszeit gearbeitet bzw. Mehrarbeit in Form von Freizeit ausgeglichen, werden alle Arbeitnehmer - auch Arbeitnehmer „auf Abruf“ - in Bezug auf die betriebliche Altersversorgung gleichbehandelt. Gleiches mag gelten, wenn Arbeitnehmer „auf Abruf“ gelegentlich und nicht regelhaft Zusatzarbeit leisten.

Führt eine Regelung wie in § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c TV LH BRB allerdings dazu, dass in Fällen, in denen Arbeitnehmer „auf Abruf“ regelhaft und verstetigt über ihre Grundarbeitszeit hinaus tätig werden und somit Zusatzarbeit bis hin zur Vollzeit leisten, die Vergütung hierfür aber nicht rentenwirksam wird, so werden sie gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit fest vereinbarter Arbeitszeit bei dadurch verdienter Grundvergütung schlechter behandelt. Sie werden dann - so auch der Kläger - aus einer Vergütungsregelung zur betrieblichen Altersversorgung ausgenommen. Denn anders als bei Arbeitnehmern mit tariflicher Grundvergütung sind diese Arbeitszeiten nicht rentenwirksam.

bb) Ein sachlicher, die schlechtere Behandlung der Arbeitnehmer „auf Abruf“ rechtfertigender Grund liegt unter keinem Gesichtspunkt vor.

(1) Arbeitnehmer „auf Abruf“ und Arbeitnehmer mit fest vereinbarter Arbeitszeit bei dadurch verdienter Grundvergütung sind zumindest in Bezug auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung als vergleichbar im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG anzusehen. Es handelt sich um Arbeitnehmer der Beklagten, die - ggf. über eine vertragliche Bezugnahmeklausel - Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach demselben Tarifvertrag erwerben. Sie unterscheiden sich letztlich nur durch die Vertragsgestaltung.

(2) Eine personenbezogene Ungleichbehandlung ist vorliegend nicht gerechtfertigt. Der vorgenannte Unterschied zwischen Arbeitnehmern „auf Abruf“ und Arbeitnehmern mit fest vereinbarter Arbeitszeit ist nicht von solchem Gewicht, dass er eine Ungleichbehandlung bei der betrieblichen Altersversorgung rechtfertigt.

(3) Auch für eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung lässt sich kein vernünftiger Grund finden. Aus dem tarifvertraglichen Leistungszweck lässt sich kein Grund herleiten, der es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt, dass die Gruppe der Arbeitnehmer „auf Abruf“ für vergütete Zusatzarbeit, die regelhaft und verstetigt geleistet wird, keine betriebliche Altersversorgung - begrenzt auf die regelhafte Vollzeit - erhält. Vielmehr gebietet der Regelungszweck der §§ 4, 5 TV LH BRB die - anteilige - Gleichbehandlung der Arbeitnehmer „auf Abruf“.

(a) Betriebliche Altersversorgung hat Versorgungs-, aber auch Entgeltcharakter (vgl. BAG 22. September 2020 - 3 AZR 433/19 - Rn. 42 mwN; 26. April 2018 - 3 AZR 19/17 - Rn. 40). Sie stellt eine Gegenleistung für die Beschäftigungszeit dar (vgl. BAG 19. Februar 2019 - 3 AZR 198/18 - Rn. 36; 31. Juli 2018 - 3 AZR 731/16 - Rn. 27, BAGE 163, 192) und damit auch für die innerhalb der Beschäftigung erbrachte Tätigkeit. Sie soll die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer im Alter verbessern (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 33).

Dieser Versorgungs- und Entgeltcharakter, der im Allgemeinen Zweck von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ist, kommt auch in den Regelungen des TV LH BRB zum Ausdruck. Die Arbeitnehmer erwerben für jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit Rentenbausteine auf der Grundlage des jährlichen rentenfähigen Einkommens. Damit ist die Altersversorgung auch Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung und verbessert die finanzielle Lage der Arbeitnehmer im Rentenalter.

(b) Soweit Arbeitnehmer, wie der Kläger, regelhaft und verstetigt vergütete Arbeitsleistung erbringen, liegt eine Tätigkeit vor, die es nach dem Entgeltzweck betrieblicher Altersversorgung rechtfertigt, bei deren Bemessung berücksichtigt zu werden. Der Entgeltzweck kann daher die Herausnahme nicht rechtfertigen.

Auch der Versorgungszweck rechtfertigt die Herausnahme nicht. Zwar kann der Arbeitgeber und können erst recht die Tarifvertragsparteien ein Versorgungsniveau festlegen, das sich anteilig an dem im Arbeitsverhältnis erreichten Lebensstandard orientiert. Sie sind deshalb - wie ausgeführt - berechtigt, feste Vergütungsbestandteile außer Anrechnung zu lassen oder von vornherein ein niedrigeres Versorgungsniveau festzulegen. Ebenso können sie Entgeltbestandteile außer Betracht lassen, die den Lebensstandard nicht typisch beeinflussen. Sobald jedoch Entgeltanteile aufgrund der praktischen Handhabung feststehen und damit den Lebensstandard typischerweise prägen, darf ihre Außerachtlassung nicht zu einem niedrigeren Versorgungsniveau führen als bei anderen Arbeitnehmern.

So liegt der Fall hier. Der Kläger hatte eine schützenswerte Vergütungserwartung, die sich auch auf die regelhaft verstetigte Zusatzarbeit bezog. Diese fiel monatlich in erheblichem Umfang an, bis hin zur Vollzeit. Der Kläger konnte seinen Lebensstandard auf das entsprechende Entgelt einrichten, da es sich nicht nur um vereinzelte zusätzliche Arbeitsstunden handelte. Bis zur Stundenzahl eines Vollzeitarbeitnehmers nach dem MTV Nr. 14, über die hinaus auch dieser kein rentenfähiges Einkommen beziehen kann, liegt damit eine nach dem Versorgungszweck der betrieblichen Altersversorgung nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor.

Eine die Stundenzahl eines Vollzeitarbeitnehmers nach dem MTV Nr. 14 überschreitende Stundenzahl überstiege dagegen das höchstmögliche in diesem Tarifvertrag vorgesehene Versorgungsniveau. Insoweit ist die Nichtberücksichtigung regelhafter und verstetigt geleisteter Arbeitszeit durch den Versorgungszweck gerechtfertigt. Eine Berücksichtigung derartiger Stunden macht der Kläger aber auch nicht geltend.

(c) An der ungerechtfertigten Ungleichbehandlung ändert der Umstand, dass Generalisierungen und Typisierungen durch die Tarifvertragsparteien zulässig sind, nichts.

(aa) Tarifvertragsparteien dürfen bei der Gruppenbildung generalisieren und typisieren. Sie dürfen also bestimmte, in wesentlichen Elementen gleichgeartete Lebenssachverhalte normativ zusammenfassen und können Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen, sofern die von ihnen vorgenommenen Verallgemeinerungen im Normzweck angelegt sind und diesem nicht widersprechen. Die bei einer solchen Typisierung entstehenden, unvermeidlichen Ungerechtigkeiten und Härten in einzelnen, besonders gelagerten Fällen, in denen die Interessenlage von der von den Tarifvertragsparteien als typisch angenommenen abweicht, sind hinzunehmen, wenn sie nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (vgl. BAG 14. April 2011 - 6 AZR 734/09 - Rn. 20 mwN). Nicht zulässig ist, dass in einem größeren Umfang systemwidrige Benachteiligungen entstehen (BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - zu B II 2 d ee der Gründe, BAGE 79, 236).

(bb) Diesen Anforderungen genügt die Beschränkung des rentenfähigen Einkommens auf die Vergütung der Grundarbeitszeit bei Abrufarbeitnehmern nicht.

(aaa) Zunächst kann nicht angenommen werden, dass es nur im Einzelfall zu - sonst nur schwer vermeidbaren - systemwidrigen Ungerechtigkeiten kommt oder dass solche nicht besonders schwer wiegen.

Die Ungleichbehandlung wiegt zum einen schwer. Würde die Vergütung für die vom Kläger geleistete Zusatzarbeit - bis zur Grenze der regelmäßigen Vollzeit - für die Bestimmung des rentenfähigen Einkommens und somit für die Berechnung der jährlichen Rentenbausteine zugrunde gelegt, so erhöhten sich diese und die sich hieraus ergebende zukünftige monatliche Betriebsrente in erheblichem Umfang. Bezogen auf den Monat betrug die Zusatzarbeit und die hierfür bezogene Vergütung etwa 75 vH in den Monaten, in denen der Kläger Vollzeit gearbeitet hat. Zudem ließe sich die Ungerechtigkeit der Rentenberechnung unschwer vermeiden, indem nicht nur die Vergütung für die vereinbarte Grundarbeitszeit, sondern die Vergütung für die regelhaft verstetigte Zusatzarbeit - bis zur Grenze der regelmäßigen Vollzeit nach dem MTV Nr. 14 - herangezogen würde.

Zum anderen wäre auch unschwer eine andere Lösung denkbar. Die Tarifvertragsparteien könnten sich an der für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geltenden gesetzlichen Regelung orientieren. Für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt nach § 4 Abs. 1 EFZG ein modifiziertes Entgeltausfallprinzip. Besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 Abs. 1 EFZG), ist dem Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 1 EFZG das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen (st. Rspr., vgl. BAG 8. November 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 44, BAGE 161, 33). Gemäß § 4 Abs. 1a EFZG gehört zum fortzuzahlenden Entgelt nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt. Überstunden iSv. § 4 Abs. 1a EFZG liegen vor, wenn die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers überschritten wird (BAG 8. November 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 45, aaO). Leistet der Arbeitnehmer allerdings ständig eine Arbeitszeit, die über seine individuelle Arbeitszeitdauer hinausgeht, kann nicht von Überstunden gesprochen werden. In diesem Fall ist als geschuldete Arbeitszeit ein durchschnittlicher Wert zu ermitteln (BAG 8. November 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 45 mwN, aaO).

(bbb) Zudem spricht viel dafür, dass die Tarifvertragsparteien das Anfallen vereinbarter Zusatzarbeit in Abrufarbeitsverhältnissen als nicht untypisch angenommen haben. Die Tarifvertragsparteien dürften vielmehr vom Gegenteil ausgegangen sein, dass also bei Abrufarbeitsverhältnissen durchaus verstetigt regelhaft Zusatzarbeit, die vergütet wird, anfallen kann. Das zeigen die Regelungen in § 16 MTV Nr. 2 zu den Krankenbezügen und in § 24 MTV Nr. 2 zur Vergütung während des Urlaubs. Der Arbeitnehmer „auf Abruf“ erhält für diese Zeiten nämlich nicht nur die Vergütung für die vertragliche Grundarbeitszeit, sondern im Krankheitsfall und während des Erholungsurlaubs zusätzlich auch einen Pauschalbetrag zur Abgeltung von Mehrarbeitsvergütung und Zeitzuschlägen nach § 24 Abs. 2 MTV Nr. 2. Hiernach ist also vorausgesehen worden, dass sich die typische Beschäftigungssituation eines Arbeitnehmers „auf Abruf“ nicht auf die Grundarbeitszeit beschränkt, sondern aufgrund der tarifvertraglich vorgesehenen Möglichkeit, die Arbeitszeit einvernehmlich zu verlängern (§ 5 Abs. 1 MTV Nr. 2), auch regelmäßig darüber hinausgehen kann. Dennoch haben die Tarifvertragsparteien in Bezug auf die Berechnung der Rentenbausteine keine dem gerecht werdende Regelung getroffen, die wertmäßig - begrenzt auf den jeweiligen Anteil an einer Vollzeittätigkeit für die regelmäßige Arbeitszeit - zu einer Gleichbehandlung mit Vollzeitarbeitnehmern führt.

(cc) Damit ist die Beschränkung der Berücksichtigung von Arbeitsstunden des Klägers, die über seiner Grundarbeitszeit und unter der Vollzeitstundenzahl für den MTV Nr. 14 unterfallende Arbeitnehmer liegt, gleichheitswidrig. Es handelt sich bei der verstetigten Zusatzarbeit nicht um Überstunden, sondern um die regelhafte Arbeitszeit des Klägers. Letztlich war es „normal“, dass der Kläger in irgendeiner Form erheblich über der Grundarbeitszeit von 40 Stunden hinaus monatlich Arbeit leistete.

(d) An diesem Ergebnis ändert der Einwand der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nichts, eine Ungleichbehandlung des Klägers könne im Rahmen eines Gesamtvergleichs sämtlicher Entgeltbestandteile deshalb ausscheiden, weil diese ggf. durch andere Vergünstigungen wie verbilligte (Familien-)Flüge kompensiert werde.

(aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagte aus prozessualen Gründen mit diesem Vortrag noch gehört werden kann. Neues tatsächliches Vorbringen - hier zu weiteren Entgeltbestandteilen wie Sachleistungen in Form von vergünstigten Flügen - ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen (§ 559 Abs. 1 ZPO, vgl. BAG 20. September 2016 - 3 AZR 77/15 - Rn. 79; 28. Januar 2010 - 2 AZR 985/08 - Rn. 14, BAGE 133, 149). Auch kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe bislang keinen Anlass gehabt, diese neuen Tatsachen vorzutragen, denn sowohl der Inhalt des Vergleichs als auch der Umstand, dass sich der Kläger in den Vorinstanzen auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG berufen hat, waren der Beklagten bekannt.

(bb) Aber selbst wenn man den Einwand der Beklagte zu ihren Gunsten berücksichtigte, änderte dies nichts an dem gefundenen Ergebnis.

Dabei kann im Einzelnen dahinstehen, unter welchen Umständen unterschiedliche Vergütungsbestandteile geeignet sind, eine Ungleichbehandlung bei anderen Vergütungsbestandteilen auszugleichen. Jedenfalls solche Bestandteile wie Flugmeilen, die allen Arbeitnehmern unabhängig von der für den Einzelnen geltenden Arbeitszeit gewährt werden, sind nicht geeignet, Nachteile bei einer arbeitszeitbezogenen Vergütung auszugleichen. Sie haben nämlich einen völlig anderen Zweck und zwar, die Verbundenheit des Arbeitnehmers mit dem Arbeitsverhältnis zu fördern. Dass sonstige Vorteile gerade für dem MTV Nr. 2 unterfallende Arbeitnehmer bestehen, hat die Beklagte nicht angeführt. Es ist auch nicht ersichtlich.

c) Der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG führt dazu, dass die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c TV LH BRB teilnichtig ist (§ 134 BGB), nämlich soweit Arbeitnehmer „auf Abruf“ - wie dargelegt - benachteiligt werden. Dies begründet den Anspruch des Klägers auf die vorenthaltene Vergünstigung (zur Teilnichtigkeit einer tariflichen Regelung vgl. etwa BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 52, BAGE 133, 354). Der Kläger kann verlangen, dass das rentenfähige Einkommen - entsprechend der Regelungen für die Vollzeitarbeitnehmer in anteiligem Umfang - nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TV LH BRB berechnet wird. Maßgeblich ist insoweit die Vergütung für die von ihm tatsächlich geleisteten Stunden begrenzt auf die regelmäßig zu leistenden Monatsstunden eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - zzgl. Urlaubs- und Weihnachtsgeld - diese begrenzt auf den Grundvergütungsanteil eines vergleichbaren Vollzeitarbeitnehmers - und des anteiligen Zuschlags zum Urlaubsgeld gemäß dem VE TV Nr. 3 in der jeweiligen Fassung.

aa) Verstößt eine tarifliche Regelung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, haben die in unzulässiger Weise ausgeschlossenen Personen Anspruch auf die vorenthaltene Vergünstigung jedenfalls dann, wenn entweder die Tarifvertragsparteien nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung tragen können oder wenn anzunehmen ist, dass sie bei Beachtung des Gleichheitssatzes alle zu berücksichtigenden Personen in die Vergünstigung einbezogen hätten (BAG 19. Juli 2011 - 3 AZR 398/09 - Rn. 37, BAGE 138, 332).

bb) Danach hat der Kläger Anspruch auf die von ihm begehrte Feststellung, nämlich - anteilig - die Berechnung seiner Betriebsrentenbausteine mit der Vergütung für die tatsächlich von ihm geleisteten Stunden, begrenzt auf die regelmäßige Vollzeittätigkeit. Für die Vergangenheit kann dem Gleichheitssatz nur auf diese Weise Rechnung getragen werden (vgl. auch BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 79, 236).

d) Die vorgenannten Grundsätze gelten auch, wenn der Tarifvertrag nicht kraft beiderseitiger Tarifbindung, sondern aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme anzuwenden ist (vgl. BAG 19. März 2002 - 3 AZR 121/01 - zu B I der Gründe; 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 79, 236). Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die einschlägigen Tarifverträge ändert nichts daran, dass der Arbeitgeber diese Ordnung nicht selbst geschaffen, sondern lediglich das Regelungswerk der Tarifvertragsparteien übernommen hat.“

Diesen Erwägungen schließet sich die erkennende Kammer ausdrücklich und vollumfänglich an und sieht keinerlei Veranlassung von dem grade einmal fünf Monate alten Urteil abzuweichen.

2. Auf die Einwände der Beklagten ist in der gebotenen Kürze noch ergänzend folgendes auszuführen:

a) In tatsächlicher Hinsicht ist folgendes auszuführen:

aa) Die Klägerin hat hinreichend dargelegt, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum regelhaft und verstetigt über die arbeitsvertragliche Grundarbeitszeit hinaus in erheblichem Umfang vergütete Zusatzarbeit geleistet hat. Hierfür ist es nach der Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23.02.2021 (3 AZR 618/19) ausreichend, wenn der Arbeitnehmer darlegt, dass er regelmäßig im monatlichen Durchschnitt weit mehr als die vertraglich vereinbarte Grundarbeitszeit von 40 Stunden gearbeitet hat. Die seitens der Beklagten geforderten Anforderungen, darüber hinaus für jede einzelnen Woche darzulegen, in welchem Umfang Arbeitsleistungen erbracht wurden, lässt sich der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht entnehmen. Ausweislich des Tatbestandes war es ausreichend, dass der Arbeitnehmer darlegt, dass er im jährlichen Durchschnitt weit mehr als die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit gearbeitet hat. Unerheblich wäre somit, wenn die Klägerin die Mehrarbeit nur in einzelnen Monaten erbracht hat und in anderen Monaten keine Mehrarbeit erbracht hätte. Auch dann geht das Bundesarbeitsgericht von einer regelhaften und verstetigten Mehrarbeit aus. Zu berücksichtigen ist, dass es sich bei den Begriffen „regelmäßig“ und „verstetigt“ nicht um juristische Begriffe handelt, weshalb es auch unerheblich ist, wie andere Senate des Bundesarbeitsgerichts diese Begriffe in völlig anderen Zusammenhängen verstehen. Das Bundesarbeitsgericht führt in der Entscheidung vom 23.02.2021 (3 AZR 618/19) in Rn. 44 aus, dass es den Begriff „regelmäßig und verstetigt“ in Abgrenzung zu „gelegentlich“ versteht. Dass die Klägerin angesichts des ausgewiesenen Entgelts in den Meldungen zur Sozialversicherung bei einer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 480 Stunden im Jahr „nur gelegentlich“ Mehrarbeit geleistet hat, will die Beklagte nicht ernsthaft behaupten.

bb) Das Vorbringen der Klägerin ist von der Beklagten nicht wirksam bestritten worden. Insbesondere konnte die Beklagte das Vorbringen nicht mit Nichtwissen bestreiten.

(1) Ein solches ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Hierbei hat die Partei die Verpflichtung, über die internen Geschäftsvorgänge Erkundigungen einzuziehen. Dabei geht es im Rahmen des § 138 Abs. 4 ZPO nicht um die Zurechnung von Kenntnissen bestimmter Dritter, wie etwa beim sogenannten Wissensvertreter, sondern um eine Informationspflicht der Partei, die aus eigener Wahrnehmung keine Kenntnis hat, sich diese aber beschaffen kann (BAG 02.08.2006 – 10 AZR 348/05 – Rn. 28; BGH 15.11.1989 - VIII ZR 46/89; LAG Rheinland-Pfalz 23.07.2020 – 5 Sa 365/19 – Rn. 67). Eine Partei kann sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, sondern muss innerhalb desselben Erkundigungen anstellen. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof eine Erkundigungspflicht der Partei angenommen, wenn es sich um Vorgänge im Bereich von Personen - nicht nur der eigenen, sondern auch einer anderen Firma - handelt, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH 07.10.1998 - VIII ZR 100/97; vgl. auch BAG 02.08.06 – 10 AZR 348/05 – Rn. 28). Bestreitet eine Partei trotz des Bestehens einer Informationspflicht mit Nichtwissen, ist dies unzulässig und führt dazu, dass der Vortrag des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

(2) In Anwendung dieser Grundsätze hätte sich die Beklagte bei den Verantwortlichen ihrer Rechtsvorgängerin – der G. GmbH –(so diese nicht ohnehin mittlerweile für die Beklagte tätig sind) über die seitens der Klägerin erbrachten Arbeitsleistungen erkundigen müssen. Dies gilt umso mehr, als dass das Arbeitsverhältnis nach § 613a BGB von der G. GmbH mit sämtlichen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergegangen ist. Hinzukommt, dass die frühere HR-Managerin der G. GmbH – Frau Z. – nunmehr als HR Business Partner für die Beklagte tätig ist, wie die Beweisangebote der Beklagten im Schriftsatz vom 13.07.2021 zeigen. Es ist nicht erkennbar, dass sich die Beklagte insoweit überhaupt einer Mühe unterzogen hat, Informationen über die abgeleisteten Arbeitszeiten der Klägerin zu erlangen, bevor sie das substantiierte Vorbringen der Klägerin mit Nichtwissen bestritten hat.

b) In rechtlicher Hinsicht ist folgendes zu ergänzen:

aa) Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auf Tarifverträge keine Anwendung finde, überrascht das Vorbringen, stützt doch das Bundesarbeitsgericht den Anspruch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern auf einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 GG.

bb) Die Ungleichbehandlung ist auch nicht gerechtfertigt. Insbesondere erfolgt eine Rechtfertigung nicht dadurch, dass Vollzeitarbeitnehmer, Teilzeitarbeitnehmer und Mitarbeiter auf Abruf unterschiedlichen Tarifregimen unterliegen. Der Vorteil der Mitarbeiter auf Abruf, selbst entscheiden zu können, ob sie die angebotenen Dienste ableisten, steht der Nachteil entgegen, anders als die Vollzeitarbeitnehmer keinen Anspruch darauf zu haben, eine bestimmte monatliche Stundenzahl erbringen zu dürfen. Soweit die Beklagte auf die Regelungen zur Entgeltfortzahlung und zur Berechnung des Urlaubsentgelts der Mitarbeiter auf Abruf abstellt, wird auch hier – ähnlich wie bei der betrieblichen Altersversorgung – lediglich eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den Vollzeitarbeitnehmern kompensiert, nämlich dass sich auch diese Leistungen an den tatsächlich erbrachten Stunden orientieren. Soweit die Beklagte schließlich darauf abstellt, dass die Klägerin im Verhältnis zu Vollzeitarbeitnehmern, die nach 2013 eingestellt worden seien, besser dastünde, vergleicht die Beklagte Äpfel mit Birnen. Denn in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist selbstverständlich anerkannt, dass durch Stichtagsregelungen mit zeitlich später eintretenden Arbeitnehmern auch schlechtere Arbeitsbedingungen vereinbart werden können und derartige Stichtagsklauseln eine Ungleichbehandlung idR rechtfertigen. Ein Vergleich kann sich somit nur auf Vollzeitarbeitnehmer beziehen, die wie die Klägerin in der Zeit zwischen 2005 und 2013 eingestellt wurden. Zur Frage der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung war das Gericht auch nicht gehalten, eine Tarifauskunft bei den Tarifvertragsparteien einzuholen. Denn die seitens der Beklagten geschilderten Motive, die die Tarifvertragsparteien zur ungleichen Behandlung der Vollzeitarbeitnehmer und der Mitarbeiter auf Abruf bewegt haben sollen, können zugunsten der Beklagten unterstellt werden. Sie rechtfertigen die Ungleichbehandlung indes nicht. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Tarifvertragsparteien augenscheinlich die Ungleichbehandlung der Mitarbeiter auf Abruf erkannt haben und für die Betriebsrentenanwartschaften der Mitarbeiter auf Abruf ab dem 01.01.2016 in § 30 des Tarifvertrags O. Rente Boden – ohne dass zu diesem Zeitpunkt Druck aufgrund gerichtlicher Entscheidungen bestand – eine Berechnung derart vereinbart haben, dass die tatsächlich geleisteten Stunden bis zur Grenze eines Vollzeitmitarbeiters berücksichtigt werden. Schließlich rechtfertigen auch etwaige Schwierigkeiten der Beklagten bei der Neuberechnung der Betriebsrentenanwartschaft der Klägerin – ungeachtet der Tatsache, dass sich die vergleichbare Arbeitszeit eines Vollzeitarbeitnehmers (selbstverständlich bezogen auf denselben Betrieb, in dem die Klägerin arbeitet) aus den für die jeweiligen Zeitabschnitte anwendbaren Tarifverträgen unschwer ergibt – nicht.

cc) Das Bundesarbeitsgericht hat auch nicht unzulässigerweise das Tatbestandsmerkmal „regelhaft und verstetigt“ in den Tarifvertrag eingeführt. Natürlich enthält der Tarifvertrag das Tatbestandsmerkmal nicht. Wäre dies anders, würde der Tarifvertrag ja nicht gegen Art. 3 GG verstoßen. Mit dem Begriff „regelmäßig und verstetigt“ konkretisiert das Bundesarbeitsgericht vielmehr die Fallkonstellationen, die zu einer Unwirksamkeit des Tarifvertrags wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG führen.

dd) Schließlich konnte der Verstoß gegen den Gleichheitssatz wie vom Bundesarbeitsgericht ausgeführt auch nur durch eine Anpassung nach oben beseitigt werden, da jedenfalls für die Vergangenheit dem Gleichheitssatz nur auf dieses Weise Rechnung getragen werden kann. Denn schon aus Gründen des Vertrauensschutzes kann die gebotene Gleichheit nicht dadurch hergestellt werden, dass auch den Vollzeitbeschäftigten die Versorgungsrechte für die Vergangenheit gekürzt werden (BAG 07.03.1995 – 3 AZR 282/94 – Rn. 46; BAG 23.02.2021 – 3 AZR 618/19- Rn. 70).“

2. Diesen ausführlichen und zutreffenden Ausführungen schließt sich die 16. Kammer in vollem Umfang an. Dies zugrunde gelegt, war dem klägerischen Begehren vollumfänglich zu entsprechen. Der Kläger hat für den betreffenden Zeitraum nach Durchsicht der Kammer sämtliche Lohnabrechnungen vorgelegt. Vor diesem Hintergrund konnte das Bestreiten der Beklagten nicht zur Notwendigkeit weiterer Sachverhaltsaufklärungen führen.

II.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 II ArbGG in Verbindung mit § 91 I 1 ZPO.

Die in vollem Umfang unterliegende Beklagte hat die Kosten zu tragen.

2. Der Streitwert war gem. § 61 I ArbGG im Urteil festzusetzen.

Hierbei hat das Gericht mangels Anhaltspunkte hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Berechnung der Betriebsrente den Regelwert von 5.000,00 € zugrunde gelegt. Der Streitwertgilt zugleich als Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren im Sinne des § 63 II GKG.