Arbeitsgericht Düsseldorf, 3. Kammer — 3 Ca 5885/20

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung der Beklagten.

Der Kläger war seit dem 01.03.2018 bei der G. GmbH, einer Fluggesellschaft mit Sitz in Österreich, beschäftigt, zuletzt als Pilot gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt iHv 10.000 Euro. Der Kläger begann und beendete seine Flugdienste regelmäßig in Düsseldorf.

Seit April 2020 befanden sich die Mitarbeiter der G. GmbH wegen des angesichts der Corona-Pandemie stark eingeschränkten Flugbetriebs in Kurzarbeit.

Ab Mai 2020 verhandelte die G. GmbH mit der Gewerkschaft U. über den Abschluss eines sogenannten Eckpunktepapiers für in Deutschland stationierte Piloten. Dieses kam im Ergebnis nicht zum Abschluss. Die G. GmbH bot sodann mit E-Mail vom 03.07.2020 ihren Arbeitnehmern an, die Bedingungen des Eckpunktepapiers individualvertraglich zu akzeptieren, um die Schließung der deutschen Standorte zu vermeiden. Im Eckpunktepapier ist u.a. vereinbart, dass die G. GmbH ab dem 01.07.2020 das deutsche Arbeitsrecht auf alle ihre in Deutschland direkt angestellten Piloten anwendet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K5 zur Klageschrift verwiesen. Der Kläger stimmte dem Eckpunktepapier daraufhin innerhalb der gesetzten Frist per E-Mail zu.

Seit dem 01.07.2020 führte die G. GmbH nur noch Flüge im sog. Wet Lease für die Fluggesellschaft E. von den Stationierungsorten Düsseldorf, Palma, Stuttgart und Wien durch, vermietete also die ihr zur Verfügung stehenden Flugzeuge nebst Personal, Wartung und Versicherung. I. übernahm dazu auch ganz überwiegend die bisher von der G. GmbH gehaltenen „Slots“ (uhrzeitbezogene Start-/Landerechte an koordinierten Flughäfen wie Düsseldorf).

Die G. GmbH informierte die in Wien stationierten Piloten und das Kabinenpersonal mit Base-Update vom 17.07.2020 darüber, dass die Düsseldorfer Piloten und das dortige Kabinenpersonal das Eckpunktepapier mit überwältigender Mehrheit angenommen hätten, was das Unternehmen in die Lage versetze, die Düsseldorf Base über den Winter weiter zu betreiben, obwohl man sich eines intensiven Wettbewerbs durch die S. und deren Töchtern […] ausgesetzt sehe. Leider hätten der Großteil der Piloten und das Kabinenpersonal in Stuttgart dem Eckpunktepapier nicht zugestimmt, so dass Stuttgart Ende Oktober 2020 geschlossen werde, woraus der Verlust aller Jobs für Piloten und des Kabinenpersonals in Stuttgart resultiere.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine in Malta registrierte Fluggesellschaft, deren alleinige Gesellschafterin die P. ist, deren Alleingesellschafterin wiederum die I. Holdings M. ist. Am 28.07.2020 gab die Beklagte bekannt, dass sie im Spätherbst 2020 am Flughafen Düsseldorf einen Standort eröffnen werde. All denjenigen der Piloten und des Kabinenpersonals aus Düsseldorf, die dem Eckpunktepapier individualvertraglich zugestimmt hätten, werde sie anbieten, zu den Bedingungen des Eckpunktepapiers für die Beklagte weiterzuarbeiten.

Mit E-Mail vom 20.08.2020 bot die Beklagte dem Kläger ein Arbeitsverhältnis als Kapitän ab dem 15.09.2020 zu denselben Bedingungen, wie zuletzt zwischen ihm und der G. GmbH vereinbart, an. Wegen der weiteren Einzelheiten der E-Mail wird auf die Anlage K 10 zur Klageschrift verwiesen. Innerhalb der gesetzten Frist nahm der Kläger das Angebot an. Außer dem Kläger machte die Beklagte auch anderen Arbeitnehmern der G. GmbH am Stationierungsort Düsseldorf entsprechende Angebote. Die Arbeitnehmer nahmen diese Angebote nahezu alle an.

Mit Schreiben vom 10.09.2020 erstattete die Beklagte bei der Agentur für Arbeit in „(…)“ eine Massenentlassungsanzeige (Anlage 2).

Mit Schreiben vom 10.09.2020, dem Kläger am 12.09.2020 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31.12.2020. Mit Schreiben vom selben Tag kündigte die Beklagte auch sämtlichem weiteren Flugpersonal, das sie zur Aufnahme des Flugbetriebs in Düsseldorf eingestellt hatte.

Mit Schreiben vom 15.09.2020 kündigte die G. GmbH das Mietverhältnis mit dem Flughafen Düsseldorf über die angemieteten Räumlichkeiten zum 31.10.2020.

Am 28.09.2020 wurde der letzte kommerzielle Flug der G. GmbH vom Flughafen Stuttgart aus, am 19.10.2020 vom Flughafen Düsseldorf aus durchgeführt.

Zwischenzeitlich hatte auch eine Vielzahl von Mitarbeitern der G. GmbH der Stationen Wien und Palma de Mallorca ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten begründet. Diese nahm mit Beginn des Winterflugplans von den Stationen Wien (mit 3-4 Flugzeugen) und Palma de Mallorca (mit 1-2 Flugzeugen) eingeschränkt den Flugbetrieb auf und nutzt ehemals auf die G. GmbH registrierte Flugzeuge. Zuvor bei der G. GmbH in Deutschland stationierte Beschäftigte sind nicht eingesetzt.

Mit seiner am 01.10.2020 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 26.10.2020 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung.

Er behauptet, die Beklagte sei seit dem 01.11.2020 berechtigt, die früheren Flugslots der G. GmbH, die auf die E.-Gruppe übergegangen seien, zu nutzen. Sie nutze auch die zuvor von der G. GmbH genutzten Flugzeuge in unverändertem Erscheinungsbild. Neben den Düsseldorfer Piloten und dem Kabinenpersonal habe die Beklagte auch maßgebliche Funktionsträger der G. GmbH übernommen. Die Beklagte habe weitere Betriebsmittel übernommen, wie zB. Uniformen, Personalcodes und Tabletcomputer. Der Übergang der G. GmbH als Wet-Lease-Betreiber für E. sei entweder bereits zum 15.09.2020, spätestens aber zum 01.11.2020 mit Beginn des Winterflugplanes vollzogen worden.

Die Beklagte sei am 10.09.2020 nicht ernsthaft und endgültig zur dauerhaften Steillegung der deutschen Standorte entschlossen gewesen. Jedenfalls strebe sie in absehbarer Zeit die Bedienung des deutschen Marktes wieder an. Nach wie vor fliege die E.-Gruppe Destinationen in Deutschland an.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe die sechsmonatige Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Seine Vorbeschäftigung bei der G. GmbH sei anzurechnen. Auch der sachliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sei eröffnet. Es liege ein Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne vor. Er rügt die Sozialauswahl. Zudem habe die Beklagte ihm Weiterbeschäftigungsangebote im Ausland machen müssen, etwa die des Line-Training-Captains in Palma. Die Kündigung verstoße auch gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB, die die Beklagte den Wet-Lease-Betrieb der G. GmbH nahtlos fortführe. Schließlich sei auch die Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß erstattet worden; sie habe auf Malta erfolgen müssen.

Und schließlich habe die Beklagte am 10.09.20 nicht wirksam kündigen können. Zu diesem Zeitpunkt sei sie noch nicht Arbeitgeberin des Klägers gewesen. Der Arbeitsvertrag stelle im Grunde eine missglückte Mitteilung eines Betriebsüberganges dar.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.09.2020 nicht aufgelöst ist;

2. für den Fall des Obsiegens nach Klageantrag Ziff. 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Pilot (Captain) weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, sie habe am 09.09.2020 die Entscheidung getroffen, in Düsseldorf keine Basis zu eröffnen und somit keinen Flugbetrieb von deutschen Basen aus aufzunehmen. An jenem Tag seien die Verhandlungen zwischen der E. J. und dem Flughafen Düsseldorf gescheitert. Im Rahmen einer Videokonferenz um 14.00 Uhr deutscher Zeit habe der Flughafen die Forderungen der E. J. abgelehnt. Die E. J. habe daraufhin die Entscheidung getroffen, ab dem 20.10.2020 keine Flüge von der Basis Düsseldorf aus mehr anzubieten.

Die G. GmbH habe schon in der ersten Julihälfte die Entscheidung getroffen, den Standort in Stuttgart zu schließen. Im weiteren Verlauf des Monats Juli sei die Entscheidung gefallen, den gesamten Flugbetrieb in Deutschland und Europa einschließlich des Stationierungsortes Düsseldorf zum Ende der Sommersaison, also zum 31.10.2020, vollständig einzustellen. Diese Entscheidung sei dann in der Folgezeit umgesetzt worden durch Kündigung des Crewraumes an der Station Düsseldorf zum 31.10.2020, die Erstattung einer Massenentlassungsanzeige am 09.09.2020 in Düsseldorf und Würzburg sowie den Ausspruch von Kündigungen gegenüber sämtlichen in Deutschland stationierten Mitarbeitern.

Die Beklagte ist der Ansicht, mangels betrieblicher Strukturen in Deutschland sei der sachliche Anwendungsbereich iSd. §§ 23, 24 KSchG und mangels Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch der persönliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht eröffnet. Dessen ungeachtet sei die Kündigung auch wegen dringender betrieblicher Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstünden, sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

I.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist für die Klage gegeben. Die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf hat in einem gleich gelagerten Parallelverfahren eines anderen Arbeitnehmers gegen die Beklagte mit Urteil vom 09.03.2021 (5 Ca 5832/20) dazu Folgendes ausgeführt:

„a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für das vorliegende .. Verfahren bestimmt sich nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel Ia-VO), die nach ihrem Art. 66 Abs. 1 für die seit dem 10. Januar 2015 eingeleiteten Verfahren gilt.

aa) Bei einem Arbeitsrechtsstreit handelt es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit iSv. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Brüssel Ia-VO (vgl. BAG 7. Mai 2020 – 2 AZR 692/19 – Rn. 16).

bb) Der für die Anwendung der Brüssel Ia-VO erforderliche Auslandsbezug ergibt sich daraus, dass die Beklagte ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat.

b) Die Beklagte kann nach Art. 20 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i Brüssel-Ia-VO vor den deutschen Gerichten verklagt werden. Nach Art. 21 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i. Brüssel Ia-VO kann ein Arbeitgeber, der – wie die Beklagte – seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, verklagt werden. Hat der Arbeitnehmer – wie hier – überhaupt noch keine Arbeit für den Arbeitgeber verrichtet, kann die Klage danach auch bei einem Gericht des Mitgliedstaats erhoben werden, in dem der Arbeitnehmer gemäß dem Arbeitsvertrag den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber zu erfüllen hatte (vgl. EuGH 25. Februar 2021 – C-804/19 [Markt24] – Rn. 39 ff.). Der Kläger hatte seine Arbeit für die Beklagte von Düsseldorf aus verrichten sollen. Er sollte für die Beklagte – ebenso wie zuvor für die G. GmbH – von diesem Standort aus seine Flugdienste regelmäßig beginnen und dort auch wieder beenden.“

2. Das Arbeitsverhältnis ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst worden.

a) Das Arbeitsverhältnis unterliegt deutschem Recht. Auch insofern wird Bezug genommen auf die Ausführungen der 5. Kammer (5 Ca 5832/20):

„ Das Arbeitsverhältnis unterliegt – was zwischen den Parteien nicht im Streit steht – nach Art. 3 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) deutschem (Arbeits-)Recht. Im Eckpunktepapier ist ua. vereinbart, dass die G. GmbH ab dem 1. Juli 2020 das deutsche Arbeitsrecht auf alle ihre in Deutschland direktangestellten Piloten anwendet. Die G. GmbH und der Kläger haben durch ihre E-Mails vom 3. und 5. Juli 2020 auch vereinbart, dass das Eckpunktepapier ab dem 1. Juli 2020 die bisherigen Bedingungen und Konditionen ihres Arbeitsvertrags ersetzt. Die Parteien haben durch E-Mails vom 20. und 25. August 2020 schließlich auch ein Arbeitsverhältnis zu denselben Bedingungen und Konditionen wie im bestehenden Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der G. GmbH vereinbart.“

b) Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam.

aa) Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht anwendbar. Insofern wird ebenfalls Bezug genommen auf die Ausführungen der 5. Kammer (5 Ca 5832/20):

aa) Es kann dahinstehen, ob der persönliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet ist, insbesondere ob der allgemeine Kündigungsschutz aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung bereits vor Dienstantritt galt (vgl. dazu BAG 23. Februar 2017 – 6 AZR 665/15 – Rn. 35 ff., BAGE 158, 214) und ob eine einzelvertragliche Vereinbarung den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber vorsah (vgl. dazu BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 859/11 – Rn. 44 f., BAGE 147, 251). Ebenso kann offenbleiben, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung überhaupt schon einen Betrieb iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG führte (vgl. dazu BAG 2. März 2017 – 2 AZR 427/16 – Rn. 15) und ob die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nach § 24 Abs. 1 KSchG nur nach Maßgabe des § 24 Abs. 2 bis Abs. 4 KSchG Anwendung finden. In letzterem Zusammenhang bedarf es insbesondere keiner Entscheidung, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung überhaupt schon ein Arbeitsverhältnis der Besatzung von Luftfahrzeugen bestand und ein Luftverkehrsbetrieb iSd. § 24 Abs. 2 KSchG betrieben wurde (vgl. dazu BAG 14. Oktober 1986 – 1 ABR 13/85 – zu B II 3 a der Gründe).

bb) Die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes fanden mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 KSchG jedenfalls nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung (vgl. zur Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 KSchG auf einen Luftverkehrsbetrieb iSv. § 24 Abs. 2 KSchG LAG Berlin-Brandenburg 26. März 2015 – 26 Sa 1513/14 ua. – zu C I 1 b der Gründe; LKB/Bayreuther 16. Aufl. § 24 Rn. 8).

(1) Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 KSchG in Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat. Da die Vorschrift auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, kommt es für die Betriebsgröße nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten – im Zeitpunkt des Kündigungszugangs – an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen (BAG 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12 – Rn. 24, BAGE 144, 222; 24. Februar 2005 – 2 AZR 373/03 – zu B I 1 der Gründe).

(2) Danach beschäftigte die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung jedenfalls in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer. Im Allgemeinen war für ihren möglichen Betrieb die Beschäftigung keines Arbeitnehmers kennzeichnend. Die Beklagte beschäftigte vor dem 12. September 2020 keine Arbeitnehmer. Arbeitsverhältnisse begründete sie erst mit Wirkung zum 15. September 2020. Auch nach dem 12. September 2020 beschäftigte sie jedenfalls weder in Deutschland Arbeitnehmer noch – soweit vorgetragen oder ersichtlich – sonst in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer, auf deren Arbeitsverhältnisse deutsches Recht Anwendung fand (vgl. dazu LAG Berlin-Brandenburg 26. März 2015 – 26 Sa 1513/14 ua. – zu C I 1 b der Gründe). (…)

cc) Die Parteien haben auch nicht einzelvertraglich vereinbart, dass die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollen.

(1) Der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes kann durch einzelvertragliche Vereinbarung auf Betriebe, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, ausgedehnt werden (vgl. ErfK/Kiel 21. Aufl. § 23 KSchG Rn. 10; APS/Moll 6. Aufl. § 23 KSchG Rn. 78). Einzelvertragliche Vereinbarungen dieser Art müssen nicht ausdrücklich getroffen werden. Sie können sich auch aus konkludentem Verhalten ergeben (vgl. BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 859/11 – Rn. 44, BAGE 147, 251 zu § 1 Abs. 1 KSchG; KR/Bader 12. Aufl. § 23 KSchG Rn. 34).

(2) Die Parteien haben nicht einzelvertraglich vereinbart, dass der allgemeine Kündigungsschutz unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt. Insbesondere haben die Parteien eine entsprechende Vereinbarung nicht konkludent durch ihre E-Mails vom 20. und 25. August 2020 getroffen. Darin haben sie lediglich ein Arbeitsverhältnis zu denselben Bedingungen und Konditionen wie im bestehenden Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der G. GmbH vereinbart. Anhaltspunkte, dass die Beklagte dem Kläger unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, also auch im Fall eines möglichen späteren Absinkens ihrer Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert dieser Vorschrift, allgemeinen Kündigungsschutz gewähren wollte, bestehen nicht.

dd) Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind schließlich auch nicht infolge eines möglichen Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613 Abs. 1 Satz 1 BGB von der G. GmbH auf die Beklagte erfüllt. Dabei kann dahinstehen, ob und wann es zu einem solchen Betriebs(teil)übergang iSv. § 613 Abs. 1 Satz 1 BGB gekommen ist. Er hat nämlich jedenfalls erst nach dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 12. September 2020 stattgefunden. Gegenteiliges ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.“

Hiervon geht offensichtlich auch der Kläger aus, da er sich auf den Standpunkt stellt, dass die Beklagte vor dem 15.09.2020 nicht wirksam habe kündigen können. Zweifel an der für Wirksamkeit der Kündigung erforderlichen Arbeitgeberstellung der Beklagten ergeben sich hieraus im Übrigen nicht, da die Parteien arbeitsvertraglich miteinander verbunden waren.

bb) Auch für den Fall der Anwendbarkeit des KSchG ist die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG. Insofern schließt sich die Kammer den Ausführungen der 6. Kammer im Parallelverfahren 6 Ca 5835/20 (Urteil vom 15.03.2021) an, die ausführt:

„(1) Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihren Geschäftsbetrieb in Deutschland nicht aufzunehmen.

(a) Die Beklagte hat ausreichend substantiiert zum Inhalt und zu den Umständen der unternehmerischen Entscheidung vorgetragen. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber vorzutragen, wann er die maßgebliche zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führende unternehmerische Entscheidung getroffen hat (BAG 17.06.1999 – 2 AZR 456/98, BAGE 92, 79). Es ist aber nicht erforderlich, dass der genaue Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung durch den Arbeitgeber dargelegt wird, wenn nur feststeht, dass diese vor Ausspruch der Kündigung getroffen worden ist, weil sie sich nach außen manifestiert hat und dokumentiert ist (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, NZA 2015, 679, Rn. 17; 21.06.2001 – 2 AZR 137/00, NZA 2002, 212), ohne dass die unternehmerische Entscheidung einem Formzwang unterliegt (vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, NZA 2015, 679, Rn. 21; 31.07.2014 – 2 AZR 422/13, BAGE 149, 18, Rn. 35; 07.07.2005 – 2 AZR 399/04, NZA 2006, 266). Hier hat sich unternehmerische Entscheidung der Beklagten sowohl in den ausgesprochenen Kündigungen, wie auch in der erstatteten Massenentlassungsanzeige manifestiert.

(b) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört auch zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1092, Rn. 90 ff.; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, NZA 2020, 1303, Rn. 73; 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, AP Nr. 462 zu § 613a BGB, Rn. 51; 26.05.2011 – 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143, Rn. 25). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO.; 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, aaO.; 16.02.2012 – 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465, Rn. 37).

(c) Die unternehmerische Entscheidung war auch nicht rechtsmissbräuchlich.

(aa) Eine unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG 16.05.2019 – 6 AZR 329/18, BAGE 166, 363, Rn. 39; 22.10.2015 – 2 AZR 650/14, NZA 2016, 630, Rn. 32 f.).

(bb) Soweit der Kläger vorträgt, es sei offensichtlich unsachlich, Arbeitnehmer mit dem Dienstort Wien und Einsatzort Düsseldorf zu entlassen und dafür neue Mitarbeiter für den Dienst- und Einsatzort Wien oder Palma einzustellen, ist dies aus Sicht des Klägers zwar nachvollziehbar, führt aber nicht dazu, dass die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ihre Geschäftstätigkeit am deutschen Markt entgegen ihrer ursprünglichen Planung doch nicht aufzunehmen, rechtsmissbräuchlich wäre. Den Vortrag des Klägers als unstrittig unterstellt, dass also auch zum Zeitpunkt der Kündigung noch Arbeitsplätze bei der Beklagten im Ausland besetzt wurden, ist dies ein Ausfluss der unternehmerischen Entscheidung und ggf. an anderer Stelle zu berücksichtigen. Die unternehmerische Entscheidung an sich – die Nichtaufnahme des Geschäftsbetriebs in Deutschland – wird hierdurch aber nicht unsachgemäß oder rechtsmissbräuchlich.

(2) Die beschlossene Einstellung – besser Nichtaufnahme – des Geschäftsbetriebs der Beklagten in Deutschland wurde auch umgesetzt.

(a) Insoweit war es nicht erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen hatten (vgl. insoweit BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, AP Nr. 462 zu § 613a BGB, Rn. 53; 15.12.2011 – 8 AZR 692/10, NZA-RR 2012, 570, Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, aaO.; 26.05.2011 – 8 AZR 37/10, NZA 2011, 1143, Rn. 26).

(b) Die Beklagte hat ihre unternehmerische Entscheidung umgesetzt. Insoweit hat sie unbestritten vorgetragen, dass sie nicht nur die Arbeitsverträge aller in Deutschland stationierten Arbeitnehmer gekündigt, sondern auch zuvor eine Massenentlassungsanzeige erstattet hat. Dagegen ist nicht ersichtlich, dass sie Arbeitnehmer für eine Geschäftstätigkeit am deutschen Markt eingestellt hätte. Soweit der Kläger die Stellenanzeigen vom 17.08.2020 und 23.10.2020 (Anlagen K 16 und 19) vorlegt, geht hieraus nicht hervor, dass die gesuchten Piloten an deutschen Stationen eingesetzt sein sollten. Entsprechendes gilt für die ausgeschriebene Stelle als Head of Human Ressources. Zwar wird hierin dargestellt, dass die Beklagte auch von Deutschland aus operiere, tatsächlich sind hierfür aber keine sonstigen Anhaltspunkte seitens des Klägers vorgetragen worden. Die ausgeschriebene Stelle eines Mechanikers wird seitens der I. und nicht seitens der Beklagten gesucht. Insoweit mag es sein, dass I. den deutschen Markt weiter bedient. Es mag sogar sein, dass Fluggesellschaften des I. Konzerns die Aufgaben der Beklagten übernommen haben. Dies bedeutet aber nicht, dass die Beklagte ihre unternehmerische Entscheidung nicht umgesetzt hätte. Zur Überzeugung der Kammer steht zudem fest, dass die Beklagte den Crewraum am Flughafen Düsseldorf nie übernommen hat. Diesen hatte die G. GmbH bereits unbestritten mit Schreiben vom 15.09.2020 gekündigt. Die Betriebsmittel in Form von Flugzeugen und ipads usw. werden nicht für den Flugbetrieb von und nach Deutschland eingesetzt, wie dies bei der G. GmbH geschehen ist. Zur Überzeugung der Kammer steht auch fest, dass die Beklagte keine Slots am Flughafen Düsseldorf übernommen hat. Dies ergibt sich aus einer gerichtsbekannten Pressemitteilung der I., wonach sich die G. GmbH aufgrund zu hoher Gebühren und Abfertigungskosten vom Flughafen Düsseldorf zurückziehen werde. Zwar müssen Verlautbarungen der Presse nicht stets zutreffen, doch ist nicht ersichtlich, warum I. sonst ein Marktsegment öffentlich preisgeben sollte. Außerdem gab die H. GmbH unter dem 15.09.2020 die korrespondierende gerichtsbekannte Mitteilung (Bl. 93 dA.) ab, dass die von I. geflogenen Strecken zukünftig im Wesentlichen von ihr bedient würden. Verschiedene Presseerzeugnisse nahmen dies auf. Danach hat die H. GmbH ca. 95 % der zuletzt von I. gehaltenen Slots am Flughafen Düsseldorf übernommen. Durch die tatsächliche Entwicklung ergibt sich, dass der Nichtaufnahme des Geschäftsbetriebs bereits im Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung ein tragfähiges Konzept zugrunde lag. Die tatsächliche Entwicklung hat also die im Kündigungszeitpunkt bestehende Prognose bestätigt (vgl. BAG 12.07.2007 – 2 AZR 722/05, AP Nr. 168 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; 16.02.2012 – 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465 Rn. 40; ErfK/Oetker, 21. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 280). Vorbereitende Maßnahmen musste die Beklagte aus diesem Grund im Kündigungszeitpunkt noch nicht ergriffen haben.

(3) Durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung ist der Beschäftigungsbedarf für den Kläger entfallen. Der Kläger ist point to point vom Flughafen Düsseldorf aus von der G. GmbH eingesetzt worden. Da die Beklagte diese Flüge nicht anbietet, hat sie folglich – anders als vormals die G. GmbH – auch keinen Beschäftigungsbedarf, um den Kläger auf Flügen von Düsseldorf aus einzusetzen. Soweit der Kläger vorträgt, dass sein bisheriger Arbeitsplatz am vereinbarten Dienstort Wien gelegen habe, ist er tatsächlich nicht von Wien aus eingesetzt worden. Ob der Kläger an anderen Einsatzorten tätig werden könnte, ist dagegen keine Frage des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs, sondern im Rahmen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG oder im Rahmen der Sozialauswahl zu prüfen.

(4) Der Stilllegung – im vorliegenden Fall besser: der Nichtaufnahme – des Geschäftsbetriebs steht nicht entgegen, dass die Beklagte den Betrieb oder einen Betriebsteil der G. GmbH übernommen hätte.

(a) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (st. Rspr., BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 91; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 78; 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, aaO. Rn. 33; 16.02.2012 – 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465, Rn. 39). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur sozial gerechtfertigt, wenn sich die (geplante) Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 91; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 78; 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, aaO., Rn. 33; 28.05.2009 – 8 AZR 273/08, NZA 2009, 1267). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor (BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, aaO., Rn. 33; 30.10.2008 – 8 AZR 397/07, NZA 2009, 485), die für einen dem stillgelegten Teil zugeordneten Arbeitnehmer ebenfalls einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen kann (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 91).

(b) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und iSd. Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (EuGH 13.06.2019 – C-664/17 – [Ellinika Nafpigeia], NZA 2019, 889, Rn. 60; 06.03.2014 – C-458/12 – [Amatori ua.], NZA 2014, 423, Rn. s30; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1092, Rn. 58; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, NZA 2020, 1303, Rn. 80; 25.01.2018 – 8 AZR 309/16, NZA 2018, 933, Rn. 49; 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, NZA 2015, 1325, Rn. 13).

Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Erforderlich ist zwangsläufig eine ausreichende funktionelle Autonomie, wobei sich der Begriff Autonomie auf die Befugnisse bezieht, die der Leitung der zur Einheit gehörenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt sind, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei zwischengeschaltet sind (EuGH 13.06.2019 – C-664/17 – [Ellinika Nafpigeia], aaO., Rn. 60; 06.03.2014 – C-458/12 – [Amatori ua.], aaO., Rn. 31 f.; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 58 f.; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 81; 25.01.2018 – 8 AZR 309/16, aaO., Rn. 49; 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, aaO., Rn. 14). Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ – auch im Sinne des jeweiligen nationalen Rechts – handelt, kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, dass es sich um eine „wirtschaftliche Einheit“ im vorgenannten Sinne handelt (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 59; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO. Rn. 83; 27.04.2017 – 8 AZR 859/15, aaO., Rn. 30).

(c) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es Sache der nationalen Gerichte, festzustellen, ob ein Betriebs(teil)übergang iSd. Richtlinie 2001/23/EG vorgelegen hat, dh. insbesondere festzustellen, ob die Identität der übertragenen wirtschaftlichen Einheit bewahrt worden ist (EuGH 12.02.2009 – C-466/07 – [Klarenberg], NZA 2009, 251). Aufgrund dieser Rechtsprechung des EuGH geht das BAG davon aus, dass die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen bereits beim Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit dargestellt haben muss, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 60; 13.10.2011 – 8 AZR 455/10, aaO., Rn. 36; 07.04.2011 – 8 AZR 730/09, NZA 2011, 1231; 27.01.2011 – 8 AZR 326/09, NZA 2011, 1162). Nur wenn eine wirtschaftliche Einheit bereits vor dem Übergang vorhanden ist, kann sich die Frage der Wahrung ihrer Identität überhaupt stellen (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 60 mwN.). Daher muss bei dem bisherigen Inhaber eine selbstständig abtrennbare organisatorische Einheit vorgelegen haben, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist. Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. Hierbei darf die im Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Eine bloß bestehende funktionelle Verknüpfung beim Veräußerer genügt nicht. Die organisatorische Selbstständigkeit der Einheit muss beim Betriebs(teil)erwerber indes nicht vollständig erhalten bleiben (EuGH 12.02.2009 – C-466/07 – [Klarenberg], aaO.; BAG 13.10.2011 – 8 AZR 455/10, aaO., Rn. 37; 07.04.2011 – 8 AZR 730/09, aaO.).

Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20.01.2011 – C-463/09 – [CLECE], NZA 2011, 148, Rn. 34 mwN.; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 61; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 85; 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, aaO. Rn. 15). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (EuGH 15.12.2005 – C-232/04 und C-233/04 – [Güney-Görres und Demir], NZA 2006, 29, Rn. 35; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, aaO., Rn. 15; 18.09.2014 – 8 AZR 733/13, aaO., Rn. 18; 22.08.2013 – 8 AZR 521/12, aaO., Rn. 40 ff. mwN.).

Im Luftverkehrssektor ist der Übergang von Material als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebs(teil)übergangs iSd. Richtlinie 2001/23/EG anzusehen (vgl. EuGH 09.09.2015 – C-160/14 – [Ferreira da Silva e Brito ua.], EuZW 2016, 111; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 62; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 86). Insoweit ist das Eintreten in Miet- bzw. Leasingverträge über Flugzeuge und deren tatsächliche Nutzung von besonderer Bedeutung. Damit kann – je nach den Umständen des jeweiligen Falls – die Übernahme unerlässlicher Teile zur Fortsetzung einer zuvor ausgeübten Tätigkeit eines Luftfahrtunternehmens belegt sein. Von Bedeutung ist auch eine etwaige Übernahme weiterer Ausrüstungsgegenstände, ein etwaiger Eintritt in bestehende Charterflugverträge mit Reiseveranstaltern, was zum Ausdruck bringt, dass die Kundschaft übernommen wurde, eine etwaige Ausweitung von Flügen auf Routen, die zuvor von dem bisherigen Inhaber der Miet- bzw. Leasingverträge bedient wurden, was die Fortsetzung der zuvor ausgeübten Tätigkeit widerspiegelt, die etwaige Reintegration von Arbeitnehmern und deren Beschäftigung mit Tätigkeiten, die mit ihren bisherigen Aufgaben übereinstimmen, was die Übernahme eines Teils des Personals belegt (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 62; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 86). Als Teilaspekt zu berücksichtigen sein kann ferner, wenn Zeitnischen auf Flughäfen (Slots) auf einen neuen Inhaber übergegangen sind (BAG 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 114 ff.). Nicht die Beibehaltung der konkreten Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren durch den Erwerber, sondern die Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen diesen Faktoren stellt das maßgebliche Kriterium für die Bewahrung der Identität der übertragenen Einheit dar. So erlaubt es die Beibehaltung einer solchen funktionellen Verknüpfung zwischen den übertragenen Faktoren dem Erwerber, diese Faktoren, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 09.09.2015 – C-160/14 – [Ferreira da Silva e Brito ua.], aaO.; 12.02.2012 – C-466/07, aaO.; BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 62; 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 87).

(d) Hier ist es nicht zu einem Betriebs(teil)übergang von der G. GmbH auf die Beklagte gekommen.

Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der behaupteten Aufnahme des Geschäftsbetriebs der G. GmbH durch die Beklagte, angesichts der Einstellung dieses Geschäftsbetriebs der G. GmbH in Deutschland und seiner Aufnahme durch die Beklagte nur im Ausland, um einen Betriebs(teil)übergang ins Ausland handeln würde (BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/12, NZI 2013, 758, Rn. 166; 13.12.2012 – 6 AZR 608/11, AP Nr. 23 zu § 620 BGB Kündigungserklärung, Rn. 40; 26.05.2011 – 8 AZR 37/10, aaO., Rn. 42). Vordergründig deutet der Sachverhalt zunächst auch auf einen Betriebsübergang hin. Die Beklagte hat die Flugzeuge der G. GmbH in ihrer Verfügungsgewalt, sie hat den einzigen Auftrag der G. GmbH – den Wet Lease Vertrag mit der I. – übernommen und führt diesen fort, sie führt zwei Stationen der G. GmbH fort (Palma und Wien) und hat durch das per E-Mail unterbreitete Angebot, dass die Mehrzahl der deutschen Abreitnehmer angenommen hat sowie die ebenfalls auf diesem Wege verpflichteten Arbeitnehmer der G. GmbH in Palma und Wien, die Mehrheit der Arbeitnehmer der G. GmbH übernommen, insbesondere beschäftigt sie Wissens- und Entscheidungsträger der G. GmbH weiter. Daneben hat sie noch ipads der G. GmbH übernommen usw.

Ein Betriebsübergang setzt nach den grundlegenden Ausführungen unter I. 2. a. bb. (4) (b) der Gründe jedoch die identitätswahrende Fortführung des ursprünglichen Betriebs(teils) voraus. Geht man davon aus, dass die Gesamtstruktur der G. GmbH mit ihren Stationen in Palma und Wien sowie Stuttgart und Düsseldorf den ursprünglichen Betrieb der G. GmbH gebildet haben – wofür aus Sicht der Kammer die besseren Argumente sprechen, da in Deutschland selbst keine Personen mit ausreichender Entscheidungsgewalt beschäftigt waren, die die Arbeit der deutschen Arbeitnehmer relativ frei und unabhängig organisierten und insbesondere Weisungen er- und Aufgaben verteilen konnten, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei dazwischengeschaltet waren (vgl. EuGH 06.03.2014 -C-458/12 - [Amatori ua.], aaO., Rn. 32 mwN; BAG 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, NZA 2020, 1303, Rn. 83, vgl. aber auch Hess. LAG 15.03.2006 – 17 Sa 2327/04 –, Rn. 109 nach juris zu einem Teilbetrieb Fluggeschäft aus und nach Deutschland) –, hat die Beklagte diesen jedenfalls nicht (identitätswahrend) fortgeführt. Vielmehr ist ein wesentlicher Teil – der Flugbetrieb nach und aus Deutschland mit den Stationen Stuttgart und Düsseldorf – von der Beklagten nicht weiter fortgeführt und die entsprechende Verknüpfung der Arbeitsverhältnisse der hier stationierten Arbeitnehmer mit der Struktur der G. GmbH durch deren Kündigung aufgehoben worden. Denn entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit. Die bloße Möglichkeit allein, den Betriebs(teil) unverändert fortführen zu können, reicht für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus (BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/11, NZA 2013, 961, Rn. 21; 15.11.2012 – 8 AZR 683/11, NJW 2013, 2379, Rn. 36; 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, NZA 2012, 1161, Rn. 27; 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, NZA-RR 2013, 179, Rn. 42, 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08, AP BGB § 613a Nr. 383, Rn. 20; 18.03.1999 – 8 AZR 159/98, BAGE 91, 121). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH, die auf die tatsächliche Fortführung des Betriebs und nicht nur auf die Möglichkeit hierzu abstellt (vgl. EuGH 26.05.2005 – C-478/03 – [Celtec], AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1, Rn. 36; 20.11.2003 – C-340/01 – [Carlito Abler] AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34; 10.12.1998 – C-173/96 – [Hidalgo] EzA BGB § 613a Nr. 172, Rn. 21). Soweit die Beklagte den Betrieb der G. GmbH fortgeführt hat – nämlich bezogen auf die Stationen Wien und Palma – hat sie deren Betrieb nicht identitätswahrend fortgeführt. Der vormalige Einsatz der Flugzeuge der G. GmbH von vier Stationen wurde begrenzt auf zwei Stationen, von denen aus der deutsche Markt nicht bedient wird. Soweit die Beklagte Flugzeuge nutzt, die zuvor auf die G. GmbH registriert waren und Personal im Ausland einsetzt, das zuvor für die G. GmbH tätig war, setzt sie Material und Personen nicht für die zuvor von der G. GmbH in und von Deutschland aus verrichteten Tätigkeit ein. Die bei der G. GmbH für den deutschlandweiten Flugbetrieb noch bestehende funktionelle Verknüpfung, die nach der Klarenberg-Entscheidung des EuGH (12.02.2009 – C-466/07, aaO.; vgl. auch BAG 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08, NZA 2010, 499) zur Feststellung eines identitätswahrenden Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit fortbestehen muss, wurde aufgelöst und der Geschäftsbetrieb von der Beklagten, soweit es das Deutschlandgeschäft der G. GmbH betrifft, nicht fortgeführt (vgl. zur Einstellung des Flugbetriebs in Deutschland bei Ablehnung eines Betriebsübergangs ins Ausland auch LAG Berlin-Brandenburg 27.05.2011 – 8 Sa 132/11, BeckRS 2011, 77326).

Vorstehendes gilt erst recht, wenn man davon ausgeht, dass das Deutschlandgeschäft der G. GmbH oder gar die Station Düsseldorf einen eigeneständigen Teilbetrieb iSd. § 613a Abs. 1 BGB und der Richtlinie 2001/23/EG bildete. Diese hat die Beklagte erst recht nicht fortgeführt.

Es kann dahinstehen, ob es hinsichtlich des übrigen, ggf. organisatorisch abgrenzbaren Flugbetriebs der G. GmbH außerhalb Deutschlands einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte gegeben hat. Der Kläger, (…) der den Arbeitstag dort begann und beendete, war dem deutschen Flugbetrieb zugeordnet. Diesen hat die G. GmbH stillgelegt und die Beklagte nicht fortgeführt, so dass für dieses Arbeitsverhältnis ein Kündigungsgrund besteht (vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, aaO., Rn. 91). Ein etwaiger Betriebsteilübergang im Übrigen zieht das außerhalb dessen angesiedelte Arbeitsverhältnis des Klägers nicht mit, sondern betrifft nur solche Arbeitnehmer, die in den übergegangenen Betrieb tatsächlich eingegliedert waren (vgl. BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/12, aaO., Rn. 170, 182).

(5) Zu berücksichtigende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten bestanden nicht.

(a) Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Inland hat der Kläger nicht aufgezeigt.

(b) Soweit Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Ausland vorgetragen wurden, waren diese nicht zu berücksichtigen.

(aa) Die aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung an einem anderen - freien - Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze im Ausland (BAG 24.09.2015 – 2 AZR 3/14, BAGE 152, 337, Rn. 18; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, BAGE 146, 37, Rn. 28 ff.).

(bb) Offen gelassen hat das Bundesarbeitsgericht eine etwaige Verpflichtung zur Beschäftigung im Ausland, wenn es zu einer Betriebs- oder Betriebsteilverlagerung in einen anderen Staat oder zumindest zu einer „grenzüberschreitenden“ Funktionsnachfolge gekommen ist und eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung im Ausland aufgrund einer entsprechenden Versetzungsklausel – sei es aus § 1 Abs. 2 KSchG oder aus § 241 Abs. 2 BGB – in Betracht kommt. Dagegen kommt eine Weiterbeschäftigung im Ausland nicht bei einer „ersatzlosen“ Einstellung des Geschäftsbetriebs in Deutschland in Betracht (BAG 24.09.2015 – 2 AZR 3/14, aaO., Rn. 27; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, BAGE 146, 37, Rn. 28). Da es sich nach den Ausführungen unter I. 2. a. bb. (1) bis (4) der Gründe um eine solche ersatzlose Einstellung – besser: Nichtaufnahme – des Geschäftsbetriebs der Beklagten in Deutschland handelt, waren die behaupteten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Ausland entgegen der Darstellung des Klägers nicht zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, warum sich die Beklagte gegenüber dem Kläger treuwidrig verhalten hätte, indem sie ausländische Piloten für ihren Geschäftsbetrieb im Ausland einstellte. Aus dem gleichen Grund ist die ausgebliebene Weiterbeschäftigung auch nicht unverhältnismäßig. (…)

Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der vom Kläger zitierten Entscheidung des LAG Hamburg vom 23. März 2011 (1 Sa 2/11), selbst wenn man sich deren Rechtsausführungen anschließen wollte. Grund der Kündigung, die das dortige Verfahren zum Gegenstand hatte, war die Verlagerung von Aufgaben ins Ausland und gerade nicht – wie hier – die Aufgabe bzw. Nichtaufnahme des Flugbetriebs an deutschen Flughäfen.

(6) Eine fehlerhafte soziale Auswahl liegt nicht vor.

(a) Der Arbeitgeber hat diejenigen Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen, die objektiv miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die – bezogen auf die Merkmale des Arbeitsplatzes – sowohl aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse als auch nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (BAG 20.06.2013 – 2 AZR 271/12, NZA 2013, 837; 22.03.2012 – 2 AZR 167/11, NZA 2012, 1040; 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, BAGE 140, 169).

(b) Nachdem der Kläger die fehlerhafte soziale Auswahl pauschal gerügt hat, hat der Beklagte unbestritten vorgetragen, dass sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt worden sei. Vor diesem Hintergrund oblag es nunmehr dem Kläger substantiiert vorzutragen, inwiefern dennoch eine soziale Auswahl möglich gewesen wäre. Dies ist nicht geschehen. Die Beschäftigten der Beklagten in Wien und Palma de Mallorca waren in eine Sozialauswahl nicht einzubeziehen. Die Sozialauswahl bezieht sich nur auf in Deutschland gelegene Betrieb (statt aller BAG 27.06.2019 – 2 AZR 38/19, BAGE 167, 170, Rn. 26; 29.08.2013 – 2 AZR 809/12, BAGE 146, 37, Rn. 40; LAG Berlin-Brandenburg 01.06.2011 – 4 Sa 218/11 –; ErfK/Oetker, 21. Aufl., § 1 KSchG Rn. 319).“

c) Die Kündigung ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Eine auf eine (tatsächliche) Betriebsstilllegung gestützte Kündigung gehört zu den Kündigungen „aus anderen Gründen“ iSv. § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB (BAG 27.02.2020 – 8 AZR 215/19, aaO., Rn. 90).

d) Die Kündigung ist auch nicht nach § 17 Abs. 1 und Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Insofern schließt sich die Kammer den Ausführungen der 9. Kammer in einem Parallelverfahren (9 Ca 5918/20, Urteil vom 2.02.2021) an, die ausführt:

aa) Die Massenentlassungsanzeige war entbehrlich. Insofern wird auf die Ausführungen der 5. Kammer Bezug genommen (Urteil vom 09.03.2021, 5 Ca 5832/20; iE ebenso etwa 13. Kammer in 13 Ca 5757/20), die ausführt:

„ aa) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG), in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG) oder in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG) innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

(1) Der Betriebsbegriff des Massenentlassungsrechts ist ein unionsrechtlicher Begriff. Er ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Unionsrechtsordnung autonom und einheitlich allein von diesem und damit losgelöst von den nationalen Begrifflichkeiten und Rechtsvorschriften auszulegen. Der besondere Betriebsbegriff für den Luftverkehr in § 24 Abs. 2 KSchG hat hingegen für das Massenentlassungsrecht keine Bedeutung (BAG 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 – Rn. 115).

(2) Der vom Gerichtshof der Europäischen Union sehr weit verstandene Begriff des „Betriebs“ iSd. Richtlinie 98/59/EG bezeichnet nach Maßgabe der Umstände die Einheit, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgabe angehören. Es muss sich um eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität handeln, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern sowie über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügt. Nicht erforderlich ist, dass die Einheit rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle, verwaltungsmäßige oder technologische Autonomie aufweist. Der Betrieb iSd. Richtlinie 98/59/EG muss auch keine Leitung haben, die selbstständig Massenentlassungen vornehmen kann. Vielmehr reicht es aus, wenn eine Leitung besteht, die die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeit und die Kontrolle des Gesamtbetriebs der Einrichtungen der Einheit sowie die Lösung technischer Probleme im Sinne einer Aufgabenkoordinierung sicherstellt. An die erforderliche Leitungsstruktur sind damit keine hohen organisatorischen Anforderungen zu stellen. Der unionsrechtliche Begriff der „Leitungsmacht“ ist insoweit deutlich offener und weiter als nach dem nationalen betriebsverfassungsrechtlichen Verständnis (BAG 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 – Rn. 116).

(3) Die Feststellung, ob im konkreten Einzelfall eine Einheit entsprechend dieser Vorgaben des Unionsrechts ein Betrieb iSd. Richtlinie 98/59/EG ist, obliegt allein den nationalen Gerichten (BAG 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 – Rn. 117).

bb) Danach fehlt es im Streitfall an einem Betrieb der Beklagten iSd. Richtlinie 98/59/EG und damit auch des § 17 KSchG. Es liegt keine Einheit der Beklagten vor, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erfüllung ihrer Aufgabe angehörten. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung hatte die Beklagte noch keinen Flugbetrieb aufgenommen und dementsprechend auch weder den Kläger noch sämtliches weiteres Flugpersonal, das sie zur Aufnahme des Flugbetriebs eingestellt hatte, tatsächlich beschäftigt.“

bb) Die Massenentlassungsanzeige war, unterstellt sie wäre erforderlich gewesen, jedenfalls inhaltlich zutreffend. Insofern wird auf die Entscheidungsgründe der 9. Kammer verwiesen (9 Ca 5918/20):

„cc) Im Anschreiben sowie in Feld 32 des ausgefüllten Formulars sind iSd. § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG die Gründe für die Entlassungen genannt. Dazu ist – anders als gegenüber der Arbeitnehmervertretung im Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 KSchG – der Arbeitsverwaltung ein bloßer Überblick darüber zu geben, welcher Anlass bzw. welcher Sachverhalt die Kündigungen ausgelöst hat. Der Arbeitsverwaltung wird bereits durch die allgemeine Benennung dessen eine Grundlage für die Prüfung gegeben, ob eine Abkürzung oder eine Verlängerung der Sperrfrist in Betracht kommt und gegebenenfalls welche Maßnahmen zur Verhinderung der Massenentlassung oder für Vermittlungen in Betracht gezogen werden können (Spelge, EuZA 2018, 67, 86; APS/Moll, 6. Aufl., § 17 KSchG Rn. 99 mwN.; Doßler, in Mestwerdt/Spengler/Dubon Kündigungsschutzrecht 2. Aufl., § 17 KSchG Rn. 13) . Diesem Zweck genügten die gemachten Angaben, wonach der Flugbetrieb in Deutschland eingestellt werde und keine Stationierungsorte in Deutschland mehr vorgehalten würden. Auf die Situation außerhalb von Deutschland kam es für die Arbeitsverwaltung in Düsseldorf nicht an. Einer näheren Darstellung des Hintergrunds und der Motivation der Beklagten bedurfte es nicht.

dd) Die Anzeige ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Zahl der zu entlassenden sowie der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer für den „Betrieb“ Düsseldorf nach § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG falsch angegeben hätte. Dabei sind unwesentliche Fehler für die sachliche Prüfung und die Vermittlungstätigkeit der Agentur für Arbeit und so für die Wirksamkeit der Anzeige unschädlich (vgl. BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 – Rn. 50; 22. März 2001 – 8 AZR 565/00 – Rn. 140; LAG Baden-Württemberg 16. September 2010 – 11 Sa 35/10 – Rn. 23 ff. mwN.; Boemke, in Boecken/Düwell/Diller/Hanau, § 17 KSchG Rn. 110 mwN.) . Nach den Angaben der Anzeige beschäftigte die Beklagte in Düsseldorf regelmäßig 163 Arbeitnehmer und beabsichtigte deren Entlassungen. Der Kläger geht ausweislich der Klageschrift davon aus, dass am Standort ca. 150 Arbeitnehmer beschäftigt waren und allen gekündigt worden ist. Diese etwaige Diskrepanz ist unwesentlich, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Angaben in der Anzeige zu niedrig waren.

ee) Dahin stehen kann schließlich, ob die ebenfalls gerügte Zahl der „vorangegangenen Entlassungen“ zutreffend war. Dabei handelt es sich nicht um eine der „Muss-Angaben“ iSd. § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG, die für die Wirksamkeit der Anzeige relevant sind. Vielmehr verlangt die Arbeitsverwaltung diese Angabe in ihrem Formular, um (auch) damit das Erfordernis der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG überprüfen zu können. Dass die Beklagte dieser Anzeigepflicht unterlag, ist unstreitig.“

Im Übrigen hat bereits die 6. Kammer zudem auf Folgendes hingewiesen (6 Ca 5835/20):

„bb. Diesen Erwägungen schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an. Lediglich ergänzend sei in Bezug auf den klägerischen Vortrag im hiesigen Verfahren angefügt, dass sich die Differenz in der Arbeitnehmerzahl bereits daraus erklärt, dass nicht alle Arbeitnehmer ihr Angebot zum Abschluss eines Arbeitsverhältnisses angenommen haben. Die Beklagte musste die Agentur für Arbeit auch nicht darauf hinweisen, dass es sich bei den zu entlassenden Mitarbeitern um solche handelte, die bereits in der Massenentlassungsanzeige der G. GmbH enthalten waren. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verpflichtet die Arbeitgeberin nicht dazu, der Agentur für Arbeit mitzuteilen, ob dieselben Arbeitnehmer bereits Teil einer weiteren Massenentlassungsanzeige waren. Läge im Übrigen der einzige Zweck des § 17 Abs. 2 KSchG darin, die Agentur für Arbeit auf eine Massenentlassung und bevorstehende Vermittlungsmaßnahmen vorzubereiten, könnte auf eine Massenentlassungsanzeige bei Nachkündigungen ganz verzichtet werden, da sich diese Arbeitnehmer ja schon auf dem Arbeitsmarkt befinden. Auch diese Differenzierung trifft das Gesetz nicht, weswegen auch bei einer Nachkündigung eine erneute Massenentlassungsanzeige erforderlich ist (Linck in Schaub ArbR-HdB, § 142. Anzeigepflichtige Massenentlassungen Rn. 10, vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/16, NZA 2017, 175 zur Verpflichtung ein neues Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG durchzuführen).“

cc) Die Anzeige, die insbesondere per unterschriebenem Anschreiben und unterschriebenem ausgefüllten Formular erfolgte und dergestalt als Telefax an die Agentur für Arbeit übermittelt wurde, genügte der in § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG vorgesehenen Schriftform (vgl. LAG Schleswig-Holstein 03.02.2020 – 1 Sa 120/19 –, Rn. 69 nach juris mwN.; LAG Berlin-Brandenburg 06.01.2016 – 23 Sa 1347/15 – Rn. 80 nach juris mwN.; ErfK/Kiel, 21. Aufl., § 17 KSchG Rn. 28; APS/Moll, 6. Aufl., § 17 KSchG Rn. 97).

dd) Die Anzeige war auch – anders als der Kläger annimmt – nicht in Malta zu erstatten. Es bedurfte insofern keines Sachverständigengutachtens. Denn die Beklagte hat keine Arbeitnehmer entlassen, die einem Betrieb - im Sinne des oben dargestellten Betriebsbegriffs im Rahmen der Massenentlassungsanzeige - in Malta angehörten.

3. Der Klageantrag zu 2. fällt der Kammer nicht zur Entscheidung an. Er ist nur hilfsweise für den – nicht eingetretenen – Fall des Obsiegens des Klägers mit dem Klageantrag zu 1. gestellt.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

III.

Der Streitwert war nach § 61 Abs. 1 ArbGG als Rechtsmittelstreitwert im Urteil festzusetzen. Die Kammer hat den zur Entscheidung angefallenen Klageantrag zu 1. mit drei durchschnittlichen Bruttomonatsgehältern des Klägers bewertet.

R.