Arbeitsgericht Düsseldorf, 7. Kammer — 7 Ca 1882/21

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf betriebsbedingte Gründe gestützten Kündigung sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses und die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

Die Beklagte ist eine aus der früheren N. hervorgegangene, international agierende deutsche Fluggesellschaft mit Sitz in Hannover-Langenhagen. Die Beklagte gehört zum Konzernverbund der O. AG. Die Beklagte führt im Wesentlichen die Flüge zu den von der O.-Gruppe als Reiseveranstalter angebotenen touristischen Destinationen durch.

Der am „00“ geborene, nicht verheiratete Kläger ist seit dem 03.09.2018 bei der Beklagten als First Officer (Copilot) zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 6.216,29 Euro beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der „Arbeitsvertrag für First Officer“ vom 31.01.2018 (Anlage K 1, Bl. 36 ff. der Akte) zu Grunde. Die Home-Base des Klägers war zuletzt der Flughafen in Düsseldorf (vgl. Stationierungsschreiben vom 02.03.2020, Anlage K 2, Bl. 41 der Akte).

Die Beklagte beschäftigte (Stand 16.04.2021) 2.151 Mitarbeiter, wovon 527 dem Cockpitpersonal angehörten. Auf Grundlage des zwischen der Beklagten und der Vereinigung Cockpit e.V. geschlossenen Tarifvertrags für das Cockpitpersonal vom 31.10./26.11.2012 (im Folgenden: TV PV Cockpit, Anlage K 5, Bl. 45 ff. der Akte) ist bei der Beklagten eine Personalvertretung für das Cockpitpersonal gebildet.

Am 05.03.2021 schloss die Beklagte mit der Gesamtvertretung Bord einen Interessenausgleich (Anlage K 9, Bl. 98 ff. der Akte), in dem es auszugsweise wie folgt heißt:

㤠3

Geplante Betriebsänderung und Auswirkung auf die Arbeitsverhältnisse

Y. wird ihre Flotte auf 22 Flugzeuge reduzieren und sechs ihrer derzeit unterhaltenen Stationen vollständig und dauerhaft schließen, d. h. an diesen Stationen wird kein Y.-Fluggerät mehr stationiert. Durch die Flottenreduzierung, Stationsschließungen und Neustrukturierung des Streckennetzes ergibt sich ein Personalüberhang über alle Mitarbeitergruppen, die in den Geltungsbereich dieses Interessenausgleichs fallen.

1. Geplante Maßnahmen mit Auswirkungen auf das fliegende Personal

1.1. Flottenreduzierung auf 22 A/C

Die Y. wird ihre derzeit betriebene Flotte schrittweise jeweils zu den nächstmöglichen Zeitpunkten auf 22 Flugzeuge (A/C) reduzieren (nachfolgend: die Flottenreduzierung). Die Flottenreduzierung erfolgt teilweise durch Verschiebung der Flugzeuge innerhalb der O.-Gruppe, im Übrigen durch Ausflottung (Phase-Outs).

Die Zielgröße von 22 Flugzeugen (einschließlich der zur Zeit für U. im Wet-Lease betriebenen zwei A/C) wird im Sommer 2022 erreicht werden.

Vorübergehende Unterschreitungen der Zielgröße aus technischen Gründen (im Zuge von Aus- und Umflottungsabläufen) bleiben unberührt.

1.2. Stationsschließungen; Verbleib von fünf Stationen; Neustrukturierung des Streckennetzes

Die Y. wird ihre Stationen an den Flughäfen Hamburg (HAM), Münster-Osnabrück (FMO), Berlin Tegel (TXL; betrifft auch die Mitarbeiter mit seit 01.11.2020 vorübergehend zugewiesener Homebase BER), Bremen (BRE) und Nürnberg (NUE) mit Beginn des Winterflugplans 2021/22, spätestens zum 31.12.2021 vollständig schließen; die Station Köln soll nach aktuellem Planungsstand erst zum Ende des Sommerflugplans 2023 (Ende des Wet-Lease für U.) geschlossen werden (nachfolgend: die Stationsschließungen). Y. wird an diesen geschlossenen Stationen kein Y.-Fluggerät mehr stationieren.

[…]

2. Auswirkungen der geplanten Maßnahmen auf das Cockpit- und Kabinenpersonal

[…]

2.2. Die geplante Flottenreduzierung (Ziffer 1.1), die geplanten Stationsschließungen (Ziffer 1.2) und die damit einhergehende Neustrukturierung des Streckennetzes führen ferner dazu, dass im Bereich des Cockpit- und Kabinenpersonals die Beschäftigtenzahl und die für den Flugbetrieb erforderlichen Sonderfunktionen der reduzierten Flugzeugzahl anzupassen ist. Dabei dürfen die gemäß den hierzu abgeschlossenen Tarifverträgen mit der Vereinigung Cockpit und der P. geregelten Beschäftigtenzahlen (Cockpit: 370 Mitarbeiter; Kabine: 830 Mitarbeiter) nicht unterschritten werden.“

Ferner schloss die Beklagte am 11.03.2021 mit der Personalvertretung Cockpit einen Sozialplan ab, der in § 4 Abs. 4, 5 Auswahlrichtlinien zur Durchführung der Sozialauswahl vorsieht. Wegen der Einzelheiten des Sozialplans wird auf Anlage K 10, Bl. 104 ff. der Akte) Bezug genommen. Insbesondere § 4 Abs. 4.1 des Sozialplans sieht mit den Kapitänen und den First Officers zwei Vergleichsgruppen vor. § 4 Abs. 4 des Sozialplans sieht zudem ein Punkteschema zur Bewertung der Sozialdaten vor. In § 4 des Sozialplans heißt es wie folgt:

Flottenreduzierung auf 22 A/C

1. Die Y. wird ihre derzeit betriebene Flotte schrittweise bis Sommer 2022 auf 22 Flugzeuge (A/C) reduzieren (nachfolgend: die Flottenreduzierung ).

Darin enthalten sind zwei Flugzeuge, die befristet (derzeit bis Ende Sommersaison 2023) im Wet-Lease für U. aus der Station Köln (CGN) betrieben werden sollen (vergleiche unten § 11).“

Mit Schreiben vom 11.03.2021 (Anlage B 12, Anlagenordner) leitete die Beklagte gegenüber der Gesamtvertretung Bordpersonal – nachdem diese zuvor von den Personalvertretungen Cockpit und Kabine dazu bevollmächtigt worden waren – das Konsultationsverfahren ein. Am 19.03.2021 führten die Beklagte und die Gesamtvertretung Bord einen weiteren Beratungs- und Konsultationstermin durch. Am Ende dieses Termins erklärte der Vorsitzende der Gesamtvertretung Bordpersonal, dass keine weiteren Fragen mehr offen seien, weitere Erklärungen sollten nicht abgegeben werden.

Mit Schreiben vom 18.03.2021 hörte die Beklagte die Personalvertretung Cockpit zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anhörungsschreiben (Anlage B 10, Anlagenordner) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 25.03.2021 widersprach die Personalvertretung Cockpit der Kündigung (Anlage K 6, Bl. 81 der Akte).

Am 27.03.2021 erstattete die Beklagte sowohl bei der Agentur für Arbeit in Hannover als auch bei der Agentur für Arbeit in Düsseldorf (Anlage B 13, Anlagenordner) eine Massenentlassungsanzeige. Die Agentur für Arbeit Düsseldorf bestätigte den vollständigen Eingang der Massenentlassungsanzeige mit Schreiben vom 29.03.2021 (Anlage B 14, Anlagenordner).

Mit Schreiben vom 27.03.2021, dem Kläger am 29.03.2021 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 31.12.2021 (vgl. Anlage K 4, Bl. 44 der Akte).

Mit seiner am 16.04.2021 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen und der Beklagten am 23.04.2021 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung und macht darüber hinaus die Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie hilfsweise eines Endzeugnisses und seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens geltend.

Der Kläger bestreitet das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse. Die lettische Chartergesellschaft W. führe ab dem Sommer 2021 mehrere hundert Flüge ab Saarbrücken und Basel im Vollcharter für die O. durch. Die Destinationen lägen rund um das Mittelmeer und auf den kanarischen Inseln.

Darüber hinaus seien im Unternehmen der Beklagten freie Stellen ausgeschrieben, auf denen er weiterbeschäftigt werden könne, insbesondere aufgrund seines Abschlusses in Psychologie.

Die Beklagte habe keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt. Die im Sozialplan enthaltene Auswahlrichtlinie sei grob fehlerhaft. Die Kriterien der Sozialauswahl seien nicht ausgewogen berücksichtigt. Ferner sei die Bildung der Vergleichsgruppen – Kapitäne und First Officer – und die stationsübergreifende Sozialauswahl grob fehlerhaft. Zudem verstoße die Kündigung gegen § 4 Abs. 6 des Sozialplans; danach habe die Beklagte die Mitarbeiter mit Sonderkündigungsschutz aufgrund von Elternzeit oder Pflegezeit nicht komplett aus der Sozialauswahl herausnehmen dürfen. Er bestreite, dass die von der Beklagten als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen Mitarbeiter über entsprechende besondere Kenntnisse und Fähigkeiten verfügten. Insbesondere habe die Beklagte bei der Sozialauswahl auch sog. Area-Manager herausgenommen, wobei diese keine nennenswerten Zusatzqualifikationen benötigten.

Schließlich rüge er die ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung Cockpit und die Ordnungsgemäßheit der Massenentlassungsanzeige und bestreite die ordnungsgemäße Durchführung des Konsultationsverfahrens mit Nichtwissen.

Der Kläger beantragt,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.03.2021, zugegangen am 29.03.2021, nicht aufgelöst wird; 2.

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Führung erstreckt; 3.

hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziffer 1 abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, zu erteilen; 4.

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1, die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter als First Officer zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Kündigung für wirksam. Ihr liege die unternehmerische Entscheidung zu Grunde, die Flotte von ursprünglich 39 auf 22 Flugzeuge (A/C) zu verkleinern, sechs der ursprünglich elf betriebenen Stationen zu schließen und in diesem Rahmen das Streckennetz neu zu strukturieren. Die Reduzierung der Flotte auf 22 Flugzeuge werde bis spätestens Sommer 2022 erfolgen. Der mit der Flottenreduzierung korrespondierende Entfall des Beschäftigungsbedarfs trete tatsächlich spätestens mit Ende des Sommerflugplans zum 31.10.2021 ein, da während des Winterflugplans (01.11.2021 bis 30.04.2021) auch für 22 Flugzeuge keine Auslastungsmöglichkeit bestehe. Wegen des im Sozialplan vereinbarten Beschäftigungsbedarfs von 370 Mitarbeitern des Cockpitpersonals werde daher spätestens zum 31.12.2021 nur noch ein Beschäftigungsbedarf für 185 Mitarbeiter bestehen.

Der tatsächliche operative Beschäftigungsbedarf liege sogar unter der Grenze der im Sozialplan vereinbarten 370 Cockpit-Mitarbeiter. Ausgehend von der künftigen Flottengröße von 22 Flugzeugen bestehe bei dem maßgeblichen Crewfaktor von 7,05 FTE (jeweils für die Gruppe der Kapitäne und der Ersten Offiziere) operativ nur noch Beschäftigungsbedarf für 310 FTE. Unter Berücksichtigung von Teilzeiten, Elternzeiten, Pflegezeiten und weiteren vorübergehenden Arbeitsausfällen entspreche dies nach ihren Prognosen einem Bedarf von 340 Mitarbeitern nach Köpfen im Bereich des Cockpitpersonals. Bei der Ermittlung des Beschäftigungsbedarfs von 310 FTE habe sie anknüpfend an ihre Erfahrungswerte aus der Vergangenheit eine Reserve von ca. einem Viertel der gesamten FTE für Urlaube, Krankheiten und sonstige vorübergehende Arbeitsausfälle eingeplant.

Eine Kontrollüberlegung bestätige, dass ihre Berechnungen und Prognosen zutreffend seien. Die 370 Mitarbeiter, gegenüber denen keine Kündigungen ausgesprochen worden seien, entsprächen zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs rechnerisch 346 FTE, wobei 174 FTE auf die Berufsgruppe der Kapitäne und 174 FTE auf die Berufsgruppe der First Officer entfielen. Die zum 30.03.2021 bekannten und geltenden Teilzeiten seien in dem Wert von 346 FTE selbstverständlich berücksichtigt.

Die Reduzierung der Flotte sei im Sozialplan nur deswegen als „schrittweise“ bezeichnet worden, weil Ausflottungsvorgänge sich nicht taggenau planen ließen. Dies sei von diversen Faktoren abhängig, wie der Kooperation mit Leasinggebern und dem Luftfahrtbundesamt. Eine Verzögerung bedeute indes nicht, dass ein höherer Beschäftigungsbedarf bestünde.

Schon zu Beginn der Sommersaison, d.h. ab dem 01.05.2022 werde auch die tatsächliche Flottengröße das Zielbild von 22 Flugzeugen erreicht haben. Auch in der Zahl von 22 zu Beginn der Sommersaison seien die beiden Flugzeuge der U.-Operation bereits eingerechnet.

Die Bildung der Vergleichsgruppen Kapitäne und First Officer bilde die flugbetrieblich und aus öffentlich-rechtlichen Gründen zwingend erforderliche Zusammensetzung der Cockpitcrews ab. Zudem spiegele sie die beiden unterschiedlichen Hierarchiestufen beim Cockpitpersonal, die sich signifikant durch Werdegang, Ausbildung und Vergütung unterschieden, wider. Eine Einbeziehung von Mitarbeitern mit Sonderkündigungsschutz in die Sozialauswahl sei nicht geboten gewesen. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, bei den zuständigen Behörden Anträge auf Zulässigerklärung der Kündigungen der Mitarbeiter mit Sonderkündigungsschutz zu stellen, bestehe nicht. Ein Personalabbau, der – wie hier – nicht auf einer Betriebsstilllegung, sondern im Wesentlichen auf einer Flottenverkleinerung beruhe, sei zudem kein „besonderer Fall“ im Sinne der maßgeblichen Bestimmungen des BEEG, PflegeZG, FPflegeZG; es sei davon auszugehen, dass die Aufsichtsbehörden die Anträge auf Zulässigerklärung der Kündigungen der sonderkündigungsgeschützten Mitarbeiter abgelehnt hätten.

Die Durchführung der Sozialauswahl gemäß den Auswahlrichtlinien im Sozialplan innerhalb der beiden Vergleichsgruppen Kapitäne und First Officer unter Berücksichtigung der Herausnahme von Leitungspersonal aus der Sozialauswahl habe ergeben, dass der Kläger mit 31 Punkten an Rangstelle 244 der Sozialauswahlliste stehe. Der maßgebliche Schwellenwert im Hinblick auf die nicht zu kündigenden Beschäftigten liege für First Officer (FO) und für Kapitäne (CPT) jeweils bei Rangstelle 185.

Weder im Flugbetrieb noch im Unternehmen der Beklagten bestünden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, die dem Kläger hätten angeboten werden können oder müssen. Die Chartergesellschaft F. führe während der Sommerflugplanperiode Flüge im Auftrag der O. Deutschland GmbH durch. Sie, die Beklagte, habe allerdings keinen bestimmenden Einfluss darauf, bei welcher Fluggesellschaft der Reiseveranstalter seine Flüge einkaufe. Die seitens der Personalvertretung im Rahmen des Widerspruchs gegen die Kündigung benannten Stellen bestünden entweder nicht oder der Kläger sei für diese nicht geeignet.

Aus der Tatsache, dass Kollegen des Klägers teilweise Mehrflugstunden aufwiesen, könne nicht abgeleitet werden, dass der Beschäftigungsbedarf über den 31.12.2021 hinaus fortbestehe. Zunächst handele es sich bei Mehrflugstunden nicht um Überstunden, sondern um die tariflich festgelegten Grenzen, ab denen Piloten eine zusätzliche Vergütung zu zahlen sei, wenn sie fliegen. Zur Frage des Beschäftigungsbedarfs seien Mehrflugstunden daher von vornherein begrenzt aussagefähig. Ferner beruhten die Mehrflugstunden nicht auf einem unvorhergesehenen hohen Beschäftigungsbedarf, sondern ließen sich im Wesentlichen auf unvorhergesehene Änderungen im Flugplan zurückführen, wie z.B. Ausfall anderer Kollegen aufgrund von Arbeitsbefreiungen, Impfterminen, Freistellungen und Krankmeldungen.

Auf den Vortrag der Beklagten erwidert der Kläger wie folgt:

Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass ein entsprechender Beschäftigungsbedarf mit Ablauf der Kündigungsfrist entfalle. Die Beklagte habe weder dargelegt, welchen genauen Beschäftigungsbedarf sie bezogen auf die verbleibenden 22 Flugzeugen noch habe, noch welche vertraglichen Wochenarbeitsstunden die im Unternehmen verbleibenden Kapitäne und First Officer hätten.

Auch habe die Beklagte den Wegfall des Arbeitsplatzes nicht hinreichend dargelegt. Bereits jetzt sei der Bestand an Flugzeugen deutlich reduziert. Trotzdem sei die Beklagte nicht in der Lage, ohne überobligatorische Inanspruchnahme des Cockpitpersonals das aktuelle Flugaufkommen zu bedienen. Alle Mitarbeiter müssten zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs Mehrflugstunden leisten. Es sei nicht ersichtlich, wie die Beklagte ab dem 01.01.2022 mit lediglich 370 Cockpitmitarbeitern auskommen könne. Dies gelte umso mehr, wenn sich das Flugangebot der Beklagten nach der Corona-Pandemie wieder erhöhen werde.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den gesamten Inhalt der Akte, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle, Bezug genommen.

A.

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.03.2021 nicht mit Ablauf des 31.12.2021 beendet werden.

1.

Der Kläger hat mit der am 16.04.2021 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 23.04.2021 zugestellten Klage rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG die ihm am 29.03.2021 zugegangene Kündigung angegriffen, so dass deren Wirksamkeit nicht gemäß § 7 KSchG fingiert wird.

2.

Die Kündigung vom 27.03.2021 ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam im Sinne von § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG.

a)

Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 1, 23 KSchG in persönlicher und betrieblicher Hinsicht Anwendung. Die Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt der Kündigung regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Der Kläger ist länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt.

b)

Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem Betrieb der Beklagten entgegenstehen, gerechtfertigt. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, die Aufgaben des Klägers würden mit Ablauf der Kündigungsfrist wegfallen.

aa)

Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 422/13 – Rdnr. 31, NZA 2015, 101 = juris; BAG, Urteil vom 23.02.2010 – 2 AZR 268/08 – Rdnr. 17, NZA 2010, 944 = juris).

(1)

Ein dringendes „betriebliches“ Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung entgegensteht, ist gegeben, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Betrieb nicht mehr gefordert ist. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrunde liegende unternehmerische (Organisations-)Entscheidung ihrerseits – etwa aus wirtschaftlichen Gründen – „dringend“ war oder die Existenz des Unternehmens auch ohne sie nicht gefährdet gewesen wäre (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 379/12 – Rdnr. 20, BAGE 145, 265 = juris). In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 422/13 – Rdnr. 31; BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 379/12 – a.a.O.).

(2)

Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von einer solchen unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Dazu müssen – soweit die Kündigung ihren Grund in einer Änderung der betrieblichen Organisation hat – zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die fraglichen Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. Andernfalls lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung – auf den es dafür unverzichtbar ankommt – nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommen (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 512/13 – Rdnr. 16, NZA 2015, 679 = juris; BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 422/13 – Rdnr. 34; BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 – Rdnr. 18, juris; BAG, Urteil vom 23.02.2010 – 2 AZR 268/08 – Rdnr. 18, BAGE 133, 240 = juris).

(3)

Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – DB 2012, 2402 = juris; BAG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 AZR 548/10 – NZA 2012, 852 = juris; BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 770/09 – AP Nr. 186 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = juris; BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = juris). Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – a.a.O.; BAG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 AZR 548/10 – a.a.O.; BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 770/09 – a.a.O.).

(4)

Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen (BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 770/09 – a.a.O.; BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – a.a.O.). Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte oder die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/02 – AP Nr. 128 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 AZR 548/10 – a.a.O.; BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – a.a.O.).

bb)

Diesen Anforderungen wird das tatsächliche Vorbringen der Beklagten nicht gerecht.

(1)

Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, warum sie im Zeitpunkt der Kündigung davon ausgehen durfte, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf für den Kläger weggefallen sein. Der Umstand, dass die Beklagte sich im Sozialplan auf die Anzahl von 370 verbleibenden Cockpit-Mitarbeitern geeinigt hat, führt nicht dazu, dass der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit ohne Weiteres angenommen werden kann. In Bezug auf einen „operativen“ tatsächlichen Beschäftigungsbedarf führt die Beklagte lediglich aus, dass dieser deutlich unterhalb der Grenze der vereinbarten 370 Cockpit-Mitarbeiter liege. Ausgehend von der künftigen Flottengröße von 22 Flugzeugen bestehe bei einem Crewfaktor von 7,05 FTE insgesamt im Cockpit (Kapitäne und Erste Offiziere mit je der gleich hohen Zahl an Köpfen) operativ nur noch Beschäftigungsbedarf für 310 FTE. Nach ihren auf die bisherigen Erfahrungswerte gestützten Prognosen biete ein Beschäftigungsbedarf von 310 FTE unter Berücksichtigung von Teil-, Eltern- und Pflegezeiten und sonstigen vorübergehenden Abwesenheiten eine operative Beschäftigungsmöglichkeit für 340 Köpfe des Cockpitpersonals. Dieser Vortrag ist für die Kammer nicht überprüfbar und für den Kläger nicht einlassungsfähig. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht nachvollziehbar, wie viele Cockpit-Mitarbeiter bzw. Piloten für den künftigen Betrieb mit 22 Flugzeugen benötigt werden. Bei einem Crewfaktor von 7,05 FTE für 22 Flugzeuge ergibt sich auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten eingeplanten Reserve von ca. einem Viertel der gesamten FTE für Urlaube, Krankheiten und sonstige vorübergehende Arbeitsausfälle nicht der von ihr vorgetragene Wert. Mangels Sachvortrags zur vertraglichen Wochenarbeitszeit der einzelnen Kapitäne und First Officer lässt sich auch nicht feststellen, wie viele Mitarbeiter dies genau sind. Auch legt die Beklagte nicht dar, von welchen Erfahrungswerten der Vergangenheit sie im Hinblick auf die Planung der Teilzeitquoten ausgeht, mithin wie man von 310 FTE auf eine Kopfanzahl von 340 Köpfen kommt (so auch ArbG Düsseldorf, Urteil vom 07.09.2021 – 5 Ca 1874/21).

(2)

Zudem schließt die erkennende Kammer sich den weiteren zutreffenden Erwägungen der 10. Kammer in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 08.07.2021 (Az. 10 Ca 1765/21) an, die ausführt:

„Hinzu kommt, dass kurz vor Ausspruch der Kündigungen rund 20 Mitarbeiter Sonderkündigungsschutz nach dem BEEG, dem PflegeZG und dem FPflegeZG beantragt haben. Mit diesen 20 Arbeitnehmern kann die Beklagte demnach zukünftig ihren bestehenden Beschäftigungsbedarf nicht bzw. nicht vollständig (sofern während des Sonderkündigungsschutzes eine Teilzeittätigkeit ausgeübt wird) abdecken. Die Beklagte legt aber nicht dar, für welche Zeiträume die einzelnen Mitarbeiter Sonderkündigungsschutz beantragt haben und in welchem Umfang sie ggf. einer Teilzeittätigkeit nachgehen.“

(3)

Darüber hinaus war für die Kammer nicht nachvollziehbar, wieso der Beschäftigungsbedarf bereits zum 31.12.2021 wegfallen soll.

(a)

Grundsätzlich muss der Kündigungsgrund – also Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit – bei Ausspruch der Kündigung vorliegen. In Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits getroffen sind, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein (vgl. BAG, Urteil vom BAG, Urteil vom 13.02.2008 – 2 AZR 79/06 – Rdnr. 22 f., juris; 12.04.2002 – 2 AZR 256/01 – NZA 2002, 1205 = juris).

(b)

Davon ausgehend konnte nach dem Vortrag der Beklagten nicht angenommen werden, dass der Beschäftigungsbedarf mit Ablauf des 31.12.2021 entfallen wird. Dazu führt die 10. Kammer in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 08.07.2021 (Az. 10 Ca 1765/21) aus:

„Hinzu kommt, dass auch nicht erkennbar ist, wieso der komplette Beschäftigungsbedarf bereits zum 31.12.2021 wegfallen soll. Sowohl im Interessenausgleich als auch im Sozialplan ist geregelt, dass die Flottenreduzierung bis zum Sommer 2022 abgeschlossen sein soll. Ausweislich des Sozialplans soll die Flotte „schrittweise“ bis zum Sommer 2022 reduziert werden. Die beiden Flugzeuge, die für die U. vom Kölner Flughafen aus im Wet-Lease tätig sind, sollen sogar bis zum Ende des Sommerflugplans 2023 weiter betrieben werden. Damit würde dann aber auch eine schrittweise Stellenreduzierung einhergehen, was dazu führen würde, dass die Beklagte den sozial schutzwürdigen Arbeitnehmern erst als letzten zu einem späteren Termin hätte kündigen dürfen. Auch zu dieser Frage, wie sich die schrittweise Flottenreduzierung vollziehen soll, hat die Beklagte keinen Sachvortrag gehalten.“

Diesen zutreffenden Ausführungen der 10. Kammer schließt die erkennende Kammer sich vollumfänglich an. Der weitergehende Vortrag der Parteien im vorliegenden Verfahren gibt Anlass zu folgenden weiteren Ausführungen:

Nach den Regelungen im Interessenausgleich und im Sozialplan kann der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs erst im Sommer 2022 angenommen werden. Der Vortrag der Beklagten, der Entfall des Beschäftigungsbedarfs trete tatsächlich spätestens mit Ende des Sommerflugplans zum 31.10.2021 ein, da während des Winterflugplans (01.11.2021 bis 30.04.2021) auch für 22 Flugzeuge keine Auslastungsmöglichkeit bestehe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte führt nicht im Einzelnen aus, in welchem geringeren Umfang der Beschäftigungsbedarf während des Winterflugplans besteht. Dies ergibt sich auch nicht aus der Angabe, dass die Winterauslastung im Schnitt nur ca. 50 % der Auslastung des Sommergeschäfts erreiche. Auch aus dem von der Beklagten angestellten Vergleich der Anzahl der Flüge im Sommer und Winterzeitraum in den Jahren 2017 bis 2019 ergibt sich nicht, in welchem konkreten Umfang der Beschäftigungsbedarf im Winter-Zeitraum besteht bzw. bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entfällt. Davon ausgehend, dass der reduzierte Bedarf während des Winterflugplans sich auf den Zeitraum bis April 2022 bezieht, bleibt auch vollkommen offen, wie die Beklagten den – nach ihrem eigenen Vortrag – ab Mai 2022 geltenden Sommerflugplan bedienen will. Soweit sie weiter auf ein Delta von -34 % der Buchungseingänge seit Mitte Juni 2021 für die verbleibenden Sommermonate bis abfliegend Oktober 2021 im Vergleich zum Vorjahr verweist, kann dem ebenfalls kein konkreter Beschäftigungsbedarf bzw. dessen Wegfall entnommen werden. Zwar führt die Beklagte aus, dass die Ausflottungsvorgänge sich nicht taggenau planen ließen, da sie von diversen Faktoren wie der Kooperation mit Leasinggebern und dem Luftfahrtbundesamt abhängig seien. Diese nicht näher konkretisierten Angaben lassen jedoch nicht erkennen, dass der Prognose, der Beschäftigungsbedarf entfalle mit Ablauf des 31.12.2021, eine vernünftige, betriebswirtschaftliche und nachvollziehbare Betrachtung zugrunde liegt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten vorgelegten Übersicht mit der Überschrift „Entwicklung Bedarf und tatsächliche Gesamtflotte Y. Sommer 2019 bis Sommer 2022“; dieser ist lediglich zu entnehmen, dass im Zeitraum des Winterflugplans 2021/2022 bei einer Gesamtflotte von 25 Flugzeugen ein Bedarf von 22 Flugzeugen besteht. Der Übersicht lassen sich jedoch keine konkreten Angaben entnehmen, woraus die Beklagte auf den Bedarf von 22 Flugzeugen bei einem Bestand von 25 Flugzeugen schließt (so auch ArbG Düsseldorf, Urteil vom 07.09.2021 – 5 Ca 1874/21).

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 109 GewO in Verbindung mit einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses beanspruchen kann, sind zwar gesetzlich nicht geregelt. Nach § 109 GewO kann der Arbeitnehmer ein (Abschluss-) Zeugnis nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangen. Soweit tarifliche Regelungen nicht bestehen, kann sich die Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses jedoch als vertragliche Nebenpflicht ergeben. Eine solche Verpflichtung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aus einem triftigen Grund auf ein Zwischenzeugnis angewiesen ist. Das ist u.a. dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer das Zwischenzeugnis wegen der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Bewerbungszwecken benötigt. Nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. nach Ende der Laufzeit eines befristeten Vertrags kann der Arbeitnehmer zwar grundsätzlich nur ein (Abschluss-)Zeugnis beanspruchen. Streiten die Parteien aber gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Der Anspruch hierauf entfällt erst mit rechtskräftigem Abschluss des Beendigungsrechtsstreits (vgl. nur BAG, Urteil vom 04.11.2015 – 7 AZR 933/13 – NZA 2016, 547 = juris; ErfK/ Müller-Glöge , 21. Auflage 2021, § 109 GewO Rdnr. 50 f.).

Auch wenn der Tenor auf Erteilung eines „Zeugnisses“ lautet, ist aus dem Zusammenhang offenkundig, dass die Kammer aufgrund des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Erteilung eines „Zwischenzeugnisses“ gemeint hat.

III.

Der Antrag auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses ist der Kammer aufgrund des Obsiegens des Klägers mit dem Kündigungsschutzantrag nicht zur Entscheidung angefallen.

IV.

Der wegen des Obsiegens des Klägers mit dem Bestandsschutzantrag zur Entscheidung angefallene Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig und begründet.

1.

Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig. Insbesondere mangelt es ihm nicht an der hinreichenden Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Bei einem (Weiter-)Beschäftigungsantrag ist erforderlich, aber auch ausreichend, wenn die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Antrag ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstiger Arbeitsbedingungen muss der Antrag demgegenüber nicht enthalten. Dafür reicht es aus, wenn das Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, sich aus dem Antrag oder sich in vergleichbarer Weise ergibt, worin die Tätigkeit bestehen soll (vgl. BAG, Beschluss vom 15.04.2009 – 3 AZB 93/08 – Rdnr. 19 ff., NZA 2009, 917 = juris; BAG, Urteil vom 17.03.2015 – 9 AZR 702/13 – Rdnr. 26, NZA 2016, 124 = juris). Der Kläger begehrt die Weiterbeschäftigung als „First Officer“. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger durchgehend als „First Officer“ eingesetzt war. Hierauf richtet sich das Klagebegehren. Bei einem derartigen Verständnis ist die Klage hinreichend bestimmt (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.2015 – 9 AZR 702/13 – Rdnr. 26, NZA 2016, 124 = juris; BAG, Beschluss vom 15.04.2009 – 3 AZB 93/08 – Rdnr. 23, NZA 2009, 917 = juris).

2.

Der Weiterbeschäftigungsantrag ist auch begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger als First Officer bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Der Kläger kann sein Begehren auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch stützen.

a)

Ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers besteht dann, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen (BAG Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702 = juris).

b)

Dahingehende Tatsachen hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.

B.

Die Kostenentscheidung erfolgte gemäß den § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtstreits zu tragen.

C.

Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil anzugebende Rechtsmittelstreitwert ergibt sich aus den Streitgegenständen, über die mit vorliegendem Urteil entschieden wurde. Dabei hat die Kammer im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag den Brutto-Quartalsbezug des Klägers angesetzt. Der Weiterbeschäftigungsantrag und der Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses sind jeweils mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt berücksichtigt worden.

D.

Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung sind nicht gegeben (§ 64 Abs. 3 ArbGG).

S.