Arbeitsgericht Düsseldorf, 13 — 13 BV 205/22

Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vom 29.09.2022 wird für unwirksam erklärt.

I.

Die Beteiligten streiten über die Anfechtung einer Aufsichtsratswahl.

Bei der Beteiligten zu 6. (nachfolgend auch: Arbeitgeberin) handelt es sich um eine Konzernholding aus der Sicherheitsbranche.

Dort gilt der zwischen der Beteiligten zu 6. und der PT. am 17./18.03.2022 abgeschlossene Organisationstarifvertrag über die Bildung von Regional- und Spartenbetriebsräten gemäß § 3 BetrVG (vgl. Anlage BB2, Bl. 94ff. d. A.). Am 29.09.2022 fand im Konzern der Beteiligten die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes sowie der 3. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz statt.

Der Hauptwahlvorstand konstituierte sich am 21.01.2022. Ausweislich der Bekanntmachung der Beteiligten zu 6. vom 22.03.2022 (vgl. Anlage AST 1, Bl. 7ff. der Akte) fand die Wahl als Delegiertenwahl statt. Nach der Bekanntmachung der Arbeitgeberin sollten die Betriebswahlvorstände durch die jeweiligen Betriebsräte gem. § 3 Abs. 3 3.WOMitbestG gebildet werden.

Der Hauptwahlvorstand informierte am 14.03.2022 gemäß § 6 3. WOMitbestG die jeweiligen Betriebsräte, Regionalbetriebsräte und Spartenbetriebsräte über seine Bildung. Hierbei teilte er den Gremien mit, dass diese bis spätestens zum 30.03.2022 die jeweiligen Betriebswahlvorstände bestellen sollten und forderte sie auf, anschließend umgehend die Namen der Mitglieder der betrieblichen Wahlvorstände mitzuteilen (vgl. Anlage BB3, Bl. 107ff. der Akte).

Am 30.03.2022 teilte HM. (nachfolgend HM.), die damalige Betriebsratsvorsitzende im Betrieb der Region Nord und selbst Mitglied des Hauptwahlvorstands, dem Hauptwahlvorstand per E-Mail (Anlage BB 4, Bl. 109 der Akte) folgendes mit:

„Hallo IO.,

wir haben heute Abend in unserer außerordentlichen Sitzung folgen Mitarbeiter berufen

- XS.

- KE.

- EK.

…“

Am 25. April 2022 übersandte Frau HM. eine Wählerliste an den Hauptwahlvorstand. Die E-Mail (vgl. Anlage BB7, Bl. 118 der Akte) hatte folgenden Wortlaut:

„Hallo IO.,

anbei die Wählerliste von DK. zusammen mit XR. VI., da wir die XR. dort weiterhin betreuen werden.

Der betriebliche Wahlvorstand wird sich hier erst am 13.05.2022 treffen. Der Kollege XS. hatte die Schulung in PQ. besucht und es bisher nicht geschafft, sich mit mir oder den anderen kurzzuschließen.

…“

Der betriebliche Wahlvorstand für die Betriebsregion Nord konstituierte sich weder zu diesem Zeitpunkt noch in der Folgezeit.

Mit Aushang vom 09.05.2022 erließ der Hauptwahlvorstand eine Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen gemäß § 26 Abs. 1 3. WOMitbestG. Der letzte Tag der Frist für die Einreichung von Wahlvorschlägen wurde auf den 20.06.2022, 16.30 h gesetzt. Im Einzelnen wird auf die Anlage AST 2 (Bl. 12 der Akte) Bezug genommen.

Der Antragsteller zu 1. reichte am 17.06.2022 als Listenvertreter einen Wahlvorschlag mit dem Kennwort „Die richtige Wahl!“ ein, in welchem er als Listenvertreter sowie des Weiteren an Position 2. die Arbeitnehmerin HM. aufgeführt ist. Die Arbeitnehmerin HM. ist im Regionalbetrieb Nord beschäftigt.

Der Hauptwahlvorstand bestätigte zunächst den Eingang des Wahlvorschlags und machte diesen zusammen mit anderen Wahlvorschlägen am 27.06.2022 gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG bekannt (vgl. Anlage AST 4, Blatt 16 der Akte). Unter dem 06.07.2022 beschloss der Hauptwahlvorstand sodann, die Vorschlagsliste „Die richtige Wahl!“ nachträglich nicht zur Aufsichtsratswahl zuzulassen. Hierüber wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 06.07.2022 (vgl. Anlage AST 5, Blatt 17 der Akte) informiert. Dort heißt es, dass am 01.07.2022 um 16:10 h ein unheilbarer Mangel zur Kenntnis gelangt sei. Vorausgegangen war, dass der Hauptwahlvorstand über BV. Anfang Juli 2022 Kenntnis davon erlangt hatte, dass der Betriebswahlvorstand der Region Nord sich zu keiner Zeit konstituiert hatte.

Mit Schreiben vom 08.7.2022 (Anlage BB13, Bl.150f. d.A.) teilte der Hauptwahlvorstand dem Regionalbetriebsrat Nord mit, dass die Region Nord per Beschluss vom 06.07.2022 von der Aufsichtsratswahl ausgeschlossen sei.

Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Zulassung der Vorschlagsliste „Die richtige Wahl!“ blieb erfolglos (ArbG NO. 13 BVGa 13/22).

Am 29.09.2022 fand die Delegiertenwahlversammlung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite statt. Am 14.10.2022 erfolgte die Meldung an den Bundesanzeiger. Diese wurde am 21.10.2022 veröffentlicht.

Die Antragsteller sind der Auffassung, dass die Aufsichtsratswahl unwirksam sei. Bereits die Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen vom 09.05.2022 sei fehlerhaft. Die Frist zur Einreichung für die Wahlvorschläge sei unzulässig verkürzt worden. Im Übrigen habe der Hauptwahlvorstand die eingereichten Wahlvorschläge nicht unverzüglich einer Prüfung gemäß § 34 3.WO MitbestG unterzogen. Der Hauptwahlvorstand hätte bereits am 25.04.2022 darauf hinweisen müssen, dass der Betriebswahlvorstand gemäß § 8 3.WO MitbestG zuständig für die Aufstellung der Wählerliste sei. Ausweislich der E-Mail der Betriebsratsvorsitzenden sei offenkundig gewesen, dass die übersandte Wählerliste nicht vom Betriebswahlvorstand aufgestellt sein konnte, da sich dieser nach Bekundungen der Betriebsratsvorsitzenden zum damaligen Zeitpunkt noch nicht konstituiert hatte. Bei rechtzeitiger Prüfung und Beanstandung hätte der Wahlvorschlag noch rechtzeitig angepasst und korrigiert werden können. Des Weiteren hätte der Hauptwahlvorstand auch zum späteren Prüfungszeitpunkt die Liste des Antragstellers zu 1. nicht vollständig zurückweisen müssen. Die Streichung der Kandidatin HM. hätte dazu ausgereicht.

Die Antragsteller beantragen:

Die Aufsichtsratswahl vom 29.09.2022 wird für unwirksam erklärt.

Die Beteiligten zu 6. und 7. beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 6. und 7. tragen folgendes vor:

Die Beteiligten zu 6. und 7. müssten davon ausgehen, dass Frau HM. bereits zum Zeitpunkt ihrer mail vom 25.04.2022 jedenfalls vermutet habe, dass der Betriebswahlvorstand nicht Willens oder in der Lage sei, sich tatsächlich zu konstituieren, woraufhin sie offenbar selbst trotz Unzuständigkeit die Erstellung und Übersendung der Wählerliste in die Hand genommen habe in der mutmaßlichen Absicht, ihre eigene Wahl zum Aufsichtsratsmitglied zu ermöglichen bzw. den Wahlvorschlag „Die richtige Wahl!“ unlauter zu promoten. Einen anderen Schluss lasse ihre Vorgehensweise nicht zu. Der Hauptwahlvorstand habe jedenfalls keinen Grund gehabt, an der Richtigkeit der Aussage in ihrer E-Mail vom 25. April 2022 zu zweifeln.

Frau HM. habe es auch in der Folgezeit unterlassen, den Hauptwahlvorstand von dieser Ungültigkeit zu informieren, auch in Sitzungen des Hauptwahlvorstandes im Mai und Juni 2022.

Die E-Mail des Herrn XS. sei erst am 6. Juli 2022, am Tag der nachträglichen Ungültigkeitserklärung der Wahlvorschlagsliste, von Herrn XS. an den Hauptwahlvorstand weitergeleitet worden.

Es liege jedenfalls kein Verstoß gegen wesentliche Verfahrensvorschriften vor. Es habe für den Hauptwahlvorstand zum Zeitpunkt des Erhalts der Wählerliste am 25.04.2022 keine Prüfpflicht bestanden. Die Prüfpflicht des Hauptwahlvorstands gem. § 34 Abs. 2 S. 2 3. WOMitbestG beziehe sich lediglich auf die Prüfung der eingereichten Wahlvorschläge. Von den Wahlvorschlägen und der diesbezüglichen Prüfpflicht zu unterscheiden seien die Wählerlisten, deren Erstellung in den Aufgabenbereich der betrieblichen Wahlvorstände fallen. Es handele sich damit um zwei vollständig getrennte Aufgabenbereiche der verschiedenen Wahlvorstände. Den Betriebswahlvorstand treffe gem. § 8 Abs.1 S.1 3.WOMitbestG die Pflicht, unverzüglich nach seiner Bildung mit der Aufstellung einer Wählerliste zu beginnen. Nur den Betriebswahlvorstand träfen zudem unterschiedliche Pflichten hinsichtlich dieser Wählerliste, vgl. § 12 Abs.2 S. 2 3.WOMitbestG. Gemäß § 11 Abs.1 3.WOMitbestG habe der betriebliche Wahlvorstand die erstellte Wählerliste dann beim Hauptwahlvorstand einzureichen. Nach § 34 Abs. 2 S.2 3.WOMibestG treffe den Hauptwahlvorstand die Pflicht, eingereichte Wahlvorschläge unverzüglich auf ihre Gültigkeit zu überprüfen. Eine eigenständige Prüfpflicht hinsichtlich der Wählerliste im Zeitpunkt des Erhalts dieser statuiere das Gesetz hingegen nicht.

Nähme man einen Verstoß gegen die unverzügliche Prüfung von Wahlvorschlägen an, so hätte dieser jedoch ohnehin keinen Einfluss auf das Wahlergebnis nehmen können. Ein gültiger Wahlvorschlag hätte in der verbleibenden Zeit nicht mehr eingereicht werden können, da die dazu notwendigen Stützunterschriften der Arbeitnehmer nicht mehr rechtzeitig hätten gesammelt werden können.

Die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlägen sei nicht unzulässig verkürzt worden. Die Uhrzeit von 16:00/16:30 Uhrzeit stelle das reguläre Dienstende des Hauptwahlvorstands sowie das Dienstende der Arbeitnehmer in den Betrieben dar. Insbesondere der Vorsitzende des Hauptwahlvorstands habe überwiegend im Zeitraum von ca. 5:00 Uhr bis ca. 13:30 Uhr gearbeitet.

Die Gewerkschaft (Bet. zu 18.), auf deren Vorschlag Vertreter der Arbeitnehmer gewählt wurden, und die gewählten unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Bet. zu 8. – 17.) haben im Verfahren keine Stellungnahme abgegeben.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zur Akte gereichten Schriftsätze sowie das Protokoll des Kammertermins Bezug genommen.

II.

Der Wahlanfechtungsantrag hat Erfolg.

1. Der Antrag ist nach den Erklärungen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller im Kammertermin dahingehend auszulegen, dass die Anfechtung sich auf die Wahl sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet. Zu den gewählten Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gehören die unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einschließlich eines leitenden Angestellten sowie die Vertreter von Gewerkschaften (§§ 7 Abs. 2, 15 S. 2 MitbestG). Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller hat im Kammertermin angegeben, dass auch die Wahl des Vertreters der leitenden Angestellten und der Gewerkschaftsvertreter mit angefochten werde.

2. Neben den Antragstellern, dem betroffenen Aufsichtsrat und dem Unternehmen waren sowohl die Gewerkschaft (Beteiligte zu 18.), auf deren Vorschlag Vertreter der Arbeitnehmer gewählt wurden, und die gewählten unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Beteiligte zu 8. – 17.) am vorliegenden Verfahren zu beteiligen (vgl. BAG v. 15.05.2019 – 7 ABR 35/17, NZA 2019, 1595 Rn. 18, 20; v. 17.5.2017 – 7 ABR 22/15, BAGE 159, 111 = NZA 2017, 1405 Rn. 21f; BAG v. 24.02.2021 – 7 ABR 38/19, NZA 2021, 886, Rn. 12, beck-online; LAG NO. v. 15.08.2018 – 12 TaBV 55/17, BeckRS 2017, 152287 Rn. 35, beck-online).

3. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet.

a) Die formellen Wahlanfechtungsvoraussetzungen liegen vor. Die zu 1 bis 5 beteiligten Antragsteller sind nach § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MitbestG als wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens zur Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer berechtigt. Die zweiwöchige Antragsfrist des § 22 Abs. 2 S. 2 MitbestG ist gewahrt. Die Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgte am 21.10.2022. Das hiesige Beschlussverfahren wurde bereits am 11.10.2022 eingeleitet. Innerhalb der Frist, die nach § 187 Abs. 1 BGB mit dem auf die Veröffentlichung des Wahlergebnisses im Bundesanzeiger folgenden Tag beginnt, muss mindestens ein nach § 22 Abs. 1 MitbestG erheblicher Anfechtungsgrund geltend gemacht werden. Der Grund muss geeignet sein, Zweifel an der nach den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu beurteilenden Ordnungsmäßigkeit der durchgeführten Wahl zu begründen (BAG v. 17.05.2017 – 7 ABR 22/15, BAGE 159, 111 = NZA 2017, 1405; BAG v. 24.02.2021 – 7 ABR 38/19, NZA 2021, 886, Rn. 17, beck-online). Mit der Antragsschrift wurden erhebliche Anfechtungsgründe geltend gemacht.

b) Auch die materiellen Wahlanfechtungsvoraussetzungen sind erfüllt.

aa) Nach § 22 MitbestG kann die Wahl der Arbeitnehmervertreter oder eines Ersatzmitglieds beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

bb) Diese Voraussetzungen liegen vor.

Der Hauptwahlvorstand hat den Wahlvorschlag: „Die richtige Wahl!“ zurecht am 06.07.2022 nachträglich vollständig von der Aufsichtsratswahl ausgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt war das Handeln des Hauptwahlvorstandes konsequent und zutreffend. Der zur Anfechtung berechtigende Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren ereignete sich bereits zu einem vorangegangenen Zeitpunkt. Der Wahlvorstand hätte spätestens bei der Einreichung des Wahlvorschlages: „Die richtige Wahl!“ die Ungültigkeit des Wahlvorschlages erkennen und gegenüber dem Listenführer rügen müssen. Insofern ist die Anfechtung jedenfalls wegen eines Verstoßes gegen § 34 Abs. 2 S. 2 3.WO MitbestG berechtigt.

(1) Gemäß § 34 Abs. 2 S. 3 3. WO MitbestG hat der Hauptwahlvorstand unverzüglich den Wahlvorschlag zu prüfen und bei Ungültigkeit oder Beanstandung den Vorschlagsvertreter schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten.

Die Prüfungspflicht des Wahlvorstands erstreckt sich auf alle erkennbaren Unwirksamkeitsgründe für den eingereichten Wahlvorschlag. Sie umfasst alle Umstände, die geeignet sind, seine Gültigkeit in Frage zu stellen und die der Wahlvorstand bei einer Prüfung der äußeren Gestaltung der eingereichten Urkunde unschwer erkennen kann (jeweils zu § 7 Abs. 2 WO BetrVG: BAG v. 21.01.2009 - 7 ABR 65/07, juris; BAG v. 25.05.2005 - 7 ABR 39/04, NZA 2006, 116; LAG NO. v. 11.1.2016 – 9 TaBV 74/15, BeckRS 2016, 127356 Rn. 37, beck-online). Diese Prüfung ist eine Rechtspflicht des Wahlvorstandes, deren Verletzung als solche unter Umständen eine Wahlanfechtung rechtfertigen kann, zB wenn durch die verzögerte oder unterlassene Prüfung die rechtzeitige Einreichung einer neuen oder ergänzten Vorschlagsliste verhindert worden ist (BAG 21.1.2009 – 7 ABR 65/07, NZA-RR 2009, 481; GK-BetrVG/Jacobs Rn. 12 f.; DKW/Homburg Rn. 7). Allerdings ist die Rechtspflicht nur verletzt, wenn der Wahlvorstand jegliche Prüfung unterlässt oder erkannte oder bei einer Prüfung nach bestem Gewissen erkennbare Mängel nicht beanstandet (BAG 2.2.1962 – 1 ABR 5/61, AP BetrVG § 13 Nr. 10). Die Prüfung muss stets mit der gebotenen Sorgfalt auf erkennbare Ungültigkeitsgründe erfolgen und darf nicht nur kursorisch oberflächlich erfolgen (BAG 21.1.2009 – 7 ABR 65/07, NZA-RR 2009, 481; 16.1.2018 – 7 ABR 11/16, NZA 2018, 797). Eigene Nachforschungen sind zulässig (BAG 16.1.2018 – 7 ABR 11/16, NZA 2018, 797) (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, WO § 7 Rn. 4). Im Rahmen der Gültigkeitsprüfung ist auch festzustellen, ob die vorgeschlagenen Bewerber wählbar sind (Wißmann/Kleinsorge/Schubert, MitbestG, 5. Aufl. 2017, § 15, Rn. 55).

(2) Der Wahlvorstand hätte bei ordnungsgemäßer Prüfung des Wahlvorschlages mit dem Kennwort „Die richtige Wahl!“ am 17.06.2022 erkennen müssen, dass dieser ungültig war.

(a) Alle Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die auf dem Wahlvorschlag an Position zwei aufgeführte Frau HM. nicht wählbar war.

Frau HM. ist dem Betrieb Nord zuzuordnen. Im Betrieb Nord hatte sich zu keinem Zeitpunkt des Wahlverfahrens ein Betriebswahlvorstand konstituiert. Zwar hatte Frau HM. dem Hauptwahlvorstand Ende März 2022 mitgeteilt, dass der Betriebsrat in einer außerordentlichen Sitzung drei Mitarbeiter (XS., KE. und EK.) zum betrieblichen Wahlvorstand berufen habe. Eine konstituierende Sitzung des Betriebswahlvorstandes fand jedoch zu keiner Zeit statt. Insofern wurde für den Betrieb Nord keine Wählerliste nach § 8 Abs. 1 3.WOMitbestG aufgestellt. Die Aufstellung der Wählerliste nach § 8 Abs. 1 3. WO MitbestG ist allein Sache des Betriebswahlvorstands (Wißmann/Kleinsorge/Schubert, MitbestG, 5. Aufl. 2017, vor § 9, Rn. 112, m.w.N.). Eine Erstellung durch dritte Personen, wie im hiesigen Fall durch die Betriebsratsvorsitzende, ist nicht zulässig. Dies folgt ohne weiteres aus § 8 Abs. 1 3. WO MitbestG.

Mitarbeiter, die auf keiner gültigen Wählerliste aufgeführt sind, können an Wahlen und Abstimmungen nicht teilnehmen (§ 8 Abs. 5 3. WO MitbestG). Ausnahmen gelten gem. § 5 Abs. 6 3. WO MitbestG nur für Betriebe mit bis zu 45 Beschäftigten. Auf Betriebe mit mehr als 45 Beschäftigten kann § 5 Abs. 6 3.WO MitbestG nicht entsprechend angewendet werden. Machen die Beschäftigten solcher Betriebe nicht von der Möglichkeit Gebrauch, den Betriebsrat gerichtlich zur Bestellung eines Betriebswahlvorstands zu verpflichten bzw. in einer Betriebsversammlung einen Wahlvorstand zu bestellen, nehmen sie an der Wahl nicht teil (Habersack/Henssler, MitbestG, 4. Aufl. 2018, vor § 9 Rn. 9, beck-online, m.w.N.).

(b) Der Hauptwahlvorstand hätte dies unverzüglich bei Einreichung des Wahlvorschlages rügen müssen.

Voraussetzung für einen gültigen Wahlvorschlag ist die Wählbarkeit des Bewerbers. Diese ist im Rahmen der Gültigkeitsprüfung vom Wahlvorstand zu überprüfen (Wißmann/Kleinsorge/Schubert, MitbestG, 5. Aufl. 2017, § 15, Rn. 55) Fehlt es hieran, darf der Vorschlag vom Wahlvorstand nicht berücksichtigt werden (zum BetrVG: BAG v. 7.07.2011 – 2 AZR 377/10, NZA 2012, 107 Rn. 37, beck-online; LAG Nürnberg v. 16.02.2006 - 2 TaBV 9/06, juris; ArbG Nürnberg v. 19.01.2006 - 9 BVGa 1/06, NZA-RR 2006, 358, beck-online).

Wie die Kammer im einstweiligen Verfügungsverfahren dargelegt hat, hätte auch nicht lediglich eine Streichung der Frau HM. ausgereicht. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Beschluss der erkennenden Kammer vom 01.08.2022 im Verfahren 13 BVGa 13/22 Bezug genommen.

Der Hauptwahlvorstand hätte bei ordnungsgemäßer Prüfung des Wahlvorschlages erkennen müssen, dass Frau HM. nicht wählbar war. Dabei kommt es nach der Bewertung der Kammer nicht darauf an, ob Frau HM. in voller Kenntnis der Sach-und Rechtslage möglicherweise versucht hat, die übrigen Mitglieder des Hauptwahlvorstandes darüber zu täuschen, dass der betriebliche Wahlvorstand sich konstituiert hatte. Dem Hauptwahlvorstand lagen im Zeitpunkt der Einreichung des Wahlvorschlages: „Die richtige Wahl!“ alle Informationen vor, um die Unwirksamkeit des Wahlvorschlages zu erkennen. Vor der Einreichung des Wahlvorschlages erfolgte keinerlei Schriftwechsel zwischen einem betrieblichen Wahlvorstand des Betriebes Nord und dem Hauptwahlvorstand. Vielmehr kommunizierte der Hauptwahlvorstand ausschließlich mit der Betriebsratsvorsitzenden Frau HM. Insbesondere hatte Frau HM. mit E-Mail vom 25.04.2022 eine Wählerliste übersandt und mitgeteilt, dass der betriebliche Wahlvorstand sich erst am 13.05.2022 treffen werde. Es kann dahingestellt sein, ob der Hauptwahlvorstand bereits am 25.04.2022 darauf hätte hinweisen müssen, dass die übersandte Wählerliste nicht rechtswirksam ist, da diese zwingend vom Betriebswahlvorstand aufzustellen ist. Jedenfalls hätte der Hauptwahlvorstand, nachdem er die von der Betriebsratsvorsitzenden Frau HM. übersandte Wählerliste zunächst entgegennahm, im Zeitpunkt der Einreichung des Wahlvorschlages nachprüfen müssen, ob sich der betriebliche Wahlvorstand des Betriebes Nord inzwischen konstituiert hatte und die Wählerliste genehmigt hatte. Der Hauptwahlvorstand durfte hierauf nicht ohne weiteres vertrauen. Dem Hauptwahlvorstand lag im Zeitpunkt der Einreichung des Wahlvorschlages schlicht und ergreifend noch keine Wählerliste vor, die wirksam vom Betriebswahlvorstand aufgestellt wurde. Dies war dem Hauptwahlvorstand aufgrund des oben beschriebenen Schriftwechsels mit der Betriebsratsvorsitzenden bekannt. Er hätte daher, um seiner Prüfpflicht nach § 34 Abs. 2 S. 3 3. WO MitbestG zu genügen, klären müssen, ob inzwischen eine wirksame Wählerliste aufgestellt war. Die Antragsgegner weisen zwar zutreffend darauf hin, dass der Hauptwahlvorstand weder verpflichtet ist, darauf hinzuwirken, dass sich ein Betriebswahlvorstand konstituiert, noch darauf, dass dieser eine Wählerliste erstellt. Er ist aber gleichwohl im Rahmen seiner Prüfpflicht nach § 34 Abs. 2 S. 3 3.WO MitbestG dazu verpflichtet, die Wählbarkeit der auf den Wahlvorschlägen aufgeführten Personen zu überprüfen. Gerade zu diesem Zweck sind ihm die Wählerlisten von den Betriebswahlvorständen unter anderem zuzuleiten.

Der Hauptwahlvorstand durfte auch nicht ohne weitere Prüfung darauf vertrauen, dass sich der betriebliche Wahlvorstand zum einen konstituiert hatte und zum anderen die Wählerliste genehmigt hatte. Dass die Betriebsratsvorsitzende Frau HM. möglicherweise diesen Anschein erweckt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Betriebsratsvorsitzende war nicht einmal Mitglied des betrieblichen Wahlvorstandes. Es handelt sich sowohl bei dem Betriebsrat als auch der Betriebsratsvorsitzenden und dem betrieblichen Wahlvorstand um unterschiedliche Organe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes/des Mitbestimmungsgesetzes. Insofern kann die Annahme der Antragsgegner, dass der Hauptwahlvorstand „ohne jeden Zweifel“ davon ausgehen dürfe, dass der Betriebswahlvorstand die Wählerliste genehmigen würde, nicht geteilt werden. Die Argumentation der Antragsgegner mag z.B. zutreffend sein, wenn von Seiten eines Betriebswahlvorstandes eine Wählerliste eingereicht wird und diese ohne erkennbare Mängel ist, sich im Nachhinein aber herausstellt, dass beispielsweise die Wählerliste Mängel aufweist oder sich der Betriebswahlvorstand nicht wirksam konstituiert hat. Hier liegt der Fall aber grundlegend anders, den für den Hauptwahlvorstand war aufgrund des E-Mail Schriftwechsels mit der Betriebsratsvorsitzenden klar ersichtlich, dass die Konstituierung des Betriebswahlvorstandes und die Aufstellung der Wählerliste noch ausstanden.

Die Antragsgegner können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Mangel in der Sphäre der Liste liegt. Zum einen dürfte es der Regelfall sein, dass der Wahlvorstand bei seiner Prüfung Mängel erkennt und gegenüber dem Listenführer beanstandet, die in der Sphäre der Liste liegen (z.B. fehlende Unterschrift, mangelnde Anzahl an Stützunterschriften etc.). Die Prüfpflicht besteht auch in diesem Fall. Zum anderen kann nicht unterstellt werden und wird wohl auch von den Antragsgegnern nicht geltend gemacht, dass der Listenführer der Liste: „Die richtige Wahl!“, der Antragsteller zu 1., Kenntnis von der fehlenden Wählbarkeit der Frau HM. hatte. Die unverzügliche Beanstandung seitens des Wahlvorstandes hätte daher dem Antragsteller zu 1. die Gelegenheit gegeben, sein Wahlrecht, z.B. durch Aufstellung einer neuen Liste, zu verwirklichen. Die Pflicht zur unverzüglichen Prüfung der Vorschlagslisten und zur unverzüglichen Unterrichtung des Listenvertreters über die Ungültigkeit der Liste dient dazu, es den Einreichern der Liste zu ermöglichen, innerhalb der Einreichungsfrist eine gültige Vorschlagsliste nachzureichen (zu § 7 Abs. 2 WO BetrVG: BAG vom 25.05.2005 - 7 ABR 39/04, NZA 2006, 116, beck-online).

Es ist auch nicht relevant, dass Frau HM. auch Mitglied des Hauptwahlvorstandes war. Die Antragsgegner machen nicht geltend, dass Frau HM. zu irgendeinem Zeitpunkt positiv behauptet hatte, dass der betriebliche Wahlvorstand sich konstituiert und die Wählerliste genehmigt hatte. Es gab daher bereits keine Aussage, auf die die restlichen Mitglieder des Hauptwahlvorstandes vertrauen durften. Im Übrigen entfällt eine Verletzung der Prüfpflicht nicht dadurch, dass möglicherweise ein bewusst rechtswidriges Verhalten eines einzelnen Mitglieds des Hauptwahlvorstandes vorliegt.

cc) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte (BAG vom 25.05.2005 - 7 ABR 39/04, NZA 2006, 116, beck-online).

Im Streitfall ist nicht auszuschließen, dass das Wahlergebnis ohne Verstoß gegen § 34 Abs. 2 S. 3 3. WO MitbestG anders ausgefallen wäre. Es ist nicht undenkbar, dass der Beteiligte zu 1) noch vor Ablauf der Einreichungsfrist am 20.06.2022 eine gültige Vorschlagsliste hätte einreichen können, wenn ihn der Wahlvorstand unverzüglich über den vorhandenen Mangel unterrichtet hätte (vgl. dazu auch BAG v. 21.01.2009 - 7 ABR 65/07, juris; LAG NO. v. 11.1.2016 – 9 TaBV 74/15, BeckRS 2016, 127356 Rn. 47, beck-online). Selbst wenn ein neuer Wahlvorschlag unter erneuter Einholung von Stützunterschriften hätte eingereicht werden müssen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass dies innerhalb der bis zum 20.06.2022 laufenden Frist noch möglich gewesen wäre.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich der geltend gemachte Verfahrensfehler auf die Wahl aller gewählten Aufsichtsratsmitglieder (einschließlich des Vertreters der leitenden Angestellten und der Vertreter der Gewerkschaft) ausgewirkt hätte, da der Wahlvorgang einheitlich stattfindet und die Wahlentscheidung der Wahlberechtigten bezüglich einzelner zu wählender Arbeitnehmervertreter möglicherweise in Wechselwirkung zueinander steht (z.B. bezüglich der Zugehörigkeit zu einzelnen Betrieben). Insofern ist der geltend gemachte Wahlfehler nach der Bewertung der Kammer für die Wirksamkeit der Wahl aller gewählten Aufsichtsratsmitglieder von Bedeutung und hätte nicht auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder beschränkt werden müssen (vgl. zu dieser Voraussetzung BAG v. 24.2.2021 – 7 ABR 38/19, NZA 2021, 886, Rn. 12, beck-online, Rn. 11). Dies wurde auch von den Antragsgegnern nicht geltend gemacht.