Arbeitsgericht Duisburg, 1 — 1 Ca 809/22

1 Ca 809/22 Arbeitsgericht O. Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit

W.,

Klägerin

Prozessbevollmächtigte

U.,

gegen

G.,

Beklagte

Prozessbevollmächtigte

B.,

hat die 1. Kammer des Arbeitsgerichts O.

auf die mündliche Verhandlung vom 08.09.2022

durch die Richterin am Arbeitsgericht J. als Vorsitzende

und den ehrenamtlichen Richter B.

und den ehrenamtlichen Richter G.

für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert beträgt 10.200,00 €.

4. Die Berufung wird – soweit sie nicht ohnehin zulässig ist – nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten anlässlich der einrichtungsbezogenen Impflicht aus § 20 a IfSG im Wesentlichen um Beschäftigung, Annahmeverzug und Urlaubsansprüche.

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 01.01.2009 gegen ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 1.200,00 € als Alltagsbegleiterin im Q. in O. beschäftigt. Dort übernimmt sie betreuerische Aufgaben, wie das Angebot gemeinsamer Spiele und gemeinsames Singen, sowie hauswirtschaftliche Tätigkeiten, z.B. die Bereitstellung von Mahlzeiten.

Die Klägerin ist nicht gegen das SARS-CoV2-Virus geimpft. Dies meldete die Beklagte dem zuständigen Gesundheitsamt O. nach Maßgabe von § 20 a Abs. 2 Satz 2 IfSG.

In der Zeit vom 16.03.2022 bis zum 29.03.2022 beschäftigte die Beklagte die Klägerin unverändert fort.

Die Einrichtungsleiterin teilte der Klägerin am 29.03.2022 mit, dass sie wegen ihres Impfstatus mit Wirkung ab dem 01.04.2022 unwiderruflich und ohne Zahlung der Vergütung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt werde. Mit Schreiben vom 31.03.2022 (Blatt 64 der Akte), überschrieben mit den Worten „ Keine Beschäftigung ohne gültigen Immunitätsnachweis “, teilte die Beklagte der Klägerin mit:

(…) wie Ihnen bereits mitgeteilt wurde, wird eine weitere Beschäftigung unsererseits ohne einen gültigen Immunitätsnachweis gemäß § 22a Infektionsschutzgesetz (IfSG) unmöglich.

Eine andere Tätigkeit bzw. Tätigkeitsstätte abseits des § 20a Absatz 1 IfSG kann Ihnen alternativ im Unternehmen nicht zugewiesen werden.

Wir teilen Ihnen nunmehr unsere Entscheidung mit, dass wir Sie aufgrund des fehlendenden gesetzlichen Erfordernisses, mit Ablauf der Meldefrist von beschäftigten Personen ohne gültigen Immunitätsnachweis, ab dem 01.04.2022 vorerst nicht mehr beschäftigen werden und Ihren Arbeitsvertrag daher unbezahlt ruhend stellen.

Wir weisen ebenfalls darauf hin, dass Ihr Anspruch auf Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat während der unbezahlten Ruhendstellung um ein Zwölftel gekürzt wird.

Bitte haben Sie Verständnis, dass wir uns zu diesem Schritt aufgrund unserer Verpflichtungen nach § 20a Absatz 3 IfSG gezwungen sehen.

Sollten Sie die erforderlichen Nachweise im Nachgang beibringen und erfüllen, werden wir Ihr Arbeitsverhältnis unbeschadet fortführen können und Sie auch weiter beschäftigen.

Wir bitten Sie in Ihrem Sinne den geforderten Verpflichtungen nachzukommen. (…)

Die Klägerin war vom 30.03.2022 bis zum 06.04.2022 arbeitsunfähig erkrankt.

Seit April 2022 beschäftigt die Beklagte die Klägerin nicht und zahlt ihr auch keine Vergütung.

Zwischenzeitlich meldete die Beklagte die Klägerin von der Sozialversicherung ab.

Mit Wirkung zum 01.09.2022 sprach das Gesundheitsamt der Stadt O. der Klägerin ein bis zum 31.12.2022 befristetes Tätigkeitsverbot aus (Blatt 87 der Akte).

Die Klägerin behauptet, von ihrer Beschäftigung gehe wegen des nachlassenden Impfschutzes gegenüber der Beschäftigung jener Mitarbeiter, die vor mehr als eineinhalb Jahren zwei Impfungen erhalten hätten, kein erhöhtes Ansteckungsrisiko aus. Die Beklagte habe nicht von allen ihren Mitarbeiter:innen den Nachweis einer Auffrischungsimpfung verlangt.

Die Klägerin ist der Ansicht, § 20a Abs. 3 S. 4 IfSG regele ein unmittelbares Beschäftigungsverbot nur für ab dem 16.03.2022 neu eingestellte Mitarbeiter:innen, nicht aber für jene, die – wie die Klägerin – zu diesem Zeitpunkt bereits beschäftigt gewesen seien. Es obliege der Beklagten, der Klägerin bis zur etwaigen Erteilung eines Tätigkeitsverbots durch das Gesundheitsamt Anweisungen zu erteilen, um die Heimbewohner:innen vor einer Ansteckung zu schützen, z.B. durch das Tragen von FFP2-Masken oder ein regelmäßiges Testen auf eine Ansteckung mit dem SARS-CoV2-Virus. Die Beklagte berufe sich zu Unrecht darauf, ihr sei die Beschäftigung der Klägerin unzumutbar, nachdem sie sie in der Zeit vom 16.03.2022 bis zum 29.03.2022 unverändert weiterbeschäftigt habe. Allenfalls sei die Beklagte dazu berechtigt, die Klägerin bezahlt von der Verpflichtung zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung freizustellen.

Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin ungekündigt fortbestehe, sei die Beklagte nicht dazu berechtigt gewesen, die Klägerin von der Sozialversicherung abzumelden.

Die Klägerin beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie brutto 1.200,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2022 zu bezahlen; 2.

die Beklagte zu verurteilen, sie zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als Alltagsbegleiterin auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 26.11.2009 weiter zu beschäftigen; 3.

festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Urlaubsanspruch der Klägerin während der Dauer der unbezahlten Freistellung je Monat der Freistellung um ein Zwölftel zu kürzen; 4.

die Beklagte zu verurteilen, an sie brutto 1.200,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2022 zu bezahlen; 5.

die Beklagte zu verurteilen, an sie brutto 1.200,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2022 zu bezahlen; 6.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31.03.2022 hinaus fortbesteht; 7.

die Beklagte zu verurteilen, an sie brutto 1.200,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2022 zu bezahlen; 8.

die Beklagte zu verurteilen, an sie brutto 1.200,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2022 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, die Klägerin habe pflegerische Hilfstätigkeiten entsprechend der Funktionsbeschreibung (Blatt 49 f. der Akte) wahrgenommen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dem Antrag zu Ziffer 6 fehle das erforderliche Feststellungsinteresse, da der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht im Streit stehe.

Einen Anspruch auf Beschäftigung habe die Klägerin nicht. Vielmehr sei es der Beklagten unzumutbar, die ungeimpfte Klägerin zu beschäftigen, weil ihr gegenläufiges Interesse am Schutz der Gesundheit der besonders vulnerablen Heimbewohner:innen sowie ihrer Arbeitnehmer:innen Vorrang habe. Die Tatsache, dass die Stadt O. aufgrund einer offenbar bestehenden Überlastung durch Anfragen in ihrem Gesundheitsamt bis August 2022 keine Entscheidung über ein Beschäftigungsverbot der Klägerin habe treffen können, begründe keine Beschäftigungspflicht der Beklagten.

Einem Anspruch auf Annahmeverzugslohn stehe entgegen, dass die Klägerin nicht leistungsfähig sei. Aufgrund der besonders hohen Gesundheitsgefahr, die von der ungeimpften Klägerin für die Heimbewohner:innen sowie ihre Kolleg:innen ausgehe, sei die Klägerin nicht in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Jedenfalls habe die Klägerin ihre Arbeitsleistung im Anschluss an die angezeigte Arbeitsunfähigkeit im April 2022 nicht ordnungsgemäß angeboten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Sie ist zum Teil unzulässig, im Übrigen unbegründet.

I.

Die zulässigen Zahlungsanträge zu Ziffer 1 sowie 4, 5, 7 und 8 sind unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung für die Monate von April bis August 2022 aus § 611 Abs.1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag, weil sie ihre Arbeitsleistung in den streitgegenständlichen Monaten nicht erbracht hat. Sie kann die Vergütung auch nicht aus Gründen des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB beanspruchen. Denn der Beklagten war die Beschäftigung der ungeimpften Klägerin unzumutbar. Jedenfalls muss sich die Klägerin den bei der Beklagten böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst nach § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen, den sie nach einer Impfung gegen das SARS-CoV2-Virus bei der Beklagten hätte erzielen können.

1. Die Beklagte befand sich in den Monaten von April 2022 bis August 2022 nicht mit der Annahme der klägerischen Arbeitstätigkeit nach § 615 Satz 1 BGB in Verzug.

a) Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste nach § 615 Satz 1 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.

Dies ist nach der Rechtsprechung des BAG jedoch nur dann der Fall, wenn der Arbeitgeber die Annahme der angebotenen Leistung ungerechtfertigt verweigert. Ein vom Recht anerkannter Grund für die Leistungsverweigerung ist ein Angebot, das unter solchen Umständen erfolgt, dass der Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Arbeitsleistung nicht anzunehmen braucht (BAG [GS] 26.04.1956 – GS 1/56), weil ihm die Beschäftigung unzumutbar ist (BAG 16.04.2014 – 5 AZR 739/11). Dies ist jedoch nur der Fall, wenn bei Annahme der Leistung Rechtsgüter des Arbeitgebers, seiner Familienangehörigen oder anderer Arbeitnehmer gefährdet werden, deren Schutz Vorrang vor den Interessen des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes hat (BAG 29.10.1987 - 2 AZR 144/87).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze lehnte die Beklagte die Annahme der angebotenen klägerischen Arbeitsleistung ab April 2022 zu Recht ab. Ihr war die Beschäftigung der ungeimpften Klägerin nicht zumutbar. Die Gesundheitsinteressen der Heimbewohner:innen und der anderen Mitarbeiter:innen hatten nicht nur Vorrang vor dem Beschäftigungsinteresse der Klägerin, sondern auch vor dem Interesse am Erhalt ihres Verdienstes.

Daher musste die Kammer nicht entscheiden, ob die Klägerin ihre Arbeitsleistung nach der Arbeitsunfähigkeit im April 2022 ordnungsgemäß angeboten hat und ob sie leistungsfähig war.

aa) Der Vorrang der Gesundheitsinteressen der Heimbewohner:innen und der anderen Mitarbeiter:innen der Beklagten vor dem Beschäftigungsinteresse der Klägerin ergibt sich mittelbar bereits aus dem Tätigkeitsverbot vom 01.09.2022. Dies ist – anders als das gesetzliche Beschäftigungsverbot für ab dem 16.03.2022 neu eingestellte Arbeitnehmer:innen gemäß § 20 a Abs. 3 Satz 4 IfSG – auf Grundlage einer individuellen Ermessenentscheidung des Gesundheitsamtes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG erlassen worden.

Zwar ist der Klägerin die Tätigkeit bei der Beklagten erst seit September 2022 behördlich untersagt. Die von der Klägerin ausgehende Gefährdung hat sich aber in der Zeit zwischen dem 01.04.2022 und dem 01.09.2022 offenkundig nicht verstärkt. Vielmehr scheint ausschließlich eine Überlastung des Gesundheitsamtes dazu geführt zu haben, dass es das Tätigkeitsverbot für die Klägerin erst am 01.09.2022 erlassen hat. Jedenfalls sind keine Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich, die dafür sprächen, dass die Klägerin von April bis August 2022 die Gesundheitsinteressen der Heimbewohner:innen und der anderen Mitarbeiter:innen weniger stark gefährdet hätte als sie es seit September 2022 täte. Insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Gesundheitsämter bisher landesweit nur sehr vereinzelt Tätigkeitsverbote ausgesprochen haben, kommt dem der Klägerin erteilten Verbot ein großes Gewicht zu; es indiziert die Unzumutbarkeit der Beschäftigung der Klägerin im Umkehrschluss erst Recht für die Zeit ab April 2022.

bb) Im Übrigen schließt sich die Kammer den Gründen der Entscheidung des ArbG Gießen (5 Ga 1/22 vom 12.04.2022; zustimmend Rütz/Gorontzi, DB 2022, 1581) an, das – inzwischen zweitinstanzlich bestätigt (LAG Hessen 11.08.222 – 5 SaGa 728/22) – ausführt:

„Der Beschäftigung des Klägers steht das überwiegende schutzwerte Interesse der Beklagten, die Bewohnerinnen und Bewohner des von ihr betriebenen Seniorenheims vor einer Beschädigung von Leib und Leben zu schützen, entgegen.

Diese Abwägung ergibt sich bereits aus der Regelung in § 20a Abs. 1 IfSG.

Nach dieser Vorschrift müssen u.a. Personen, die in voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder in vergleichbaren Einrichtungen tätig sind, ab dem 15. März 2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 22 a Absatz 1 oder Absatz 2 IfSG verfügen.

Hierin kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass in den genannten Einrichtungen grundsätzlich keine Personen beschäftigt werden sollen, die nicht geimpft oder genesen sind.

Zwar ist ein ausdrückliches Beschäftigungsverbot nur in § 20a Abs. 3, S. 4 und 5 IfSG für diejenigen Personen vorgesehen, die ab dem 16. März 2022 in den genannten Einrichtungen tätig werden sollen und über keinen Impf- oder Genesenennachweis verfügen oder diesen nicht vorlegen. Hierbei handelt es sich um Personen, die ab dem 16. März 2022 erstmalig tätig werden sollen, also nicht um Personen, die bereits vor dem 16. März 2022 in den Einrichtungen beschäftigt sind. Bezüglich der bereits in den Einrichtungen beschäftigten Personen ist in § 20a Abs. 2 IfSG zunächst lediglich die Verpflichtung des Arbeitgebers normiert, dem Gesundheitsamt bei Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises die entsprechenden personenbezogenen Daten zu übermitteln.

Entgegen der Auffassung des Klägers, lässt sich aber daraus im Umkehrschluss gerade nicht entnehmen, dass bereits beschäftigte ungeimpfte Personen zwingend tatsächlich zu beschäftigen sind. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber vermeiden wollte, dass mit einem zwingenden Beschäftigungsverbot für ungeimpfte, bereits in den Einrichtungen beschäftigte Personen die Funktionsfähigkeit der Einrichtungen unter Umständen nicht mehr gegeben ist. Dies ändert jedoch nichts an der gesetzlichen Wertung, die § 20a IfSG zugrunde liegt, dass vulnerable Personen, zu denen insbesondere die Bewohnerinnen und Bewohner von Seniorenheimen gehören, vor einer Ansteckung mit dem SARS-CoV2-Virus geschützt werden sollen, was u. a. damit gewährleistet werden soll, dass grundsätzlich keine ungeimpften Personen in den Einrichtungen zum Einsatz kommen sollen. Im Hinblick auf die bereits beschäftigten, ungeimpften Personen ergibt sich daraus, dass der Arbeitgeber eben nicht an deren Freistellung gehindert ist.

In dem Gesetzentwurf (BT-Drs. 20/188) wird hierzu insbesondere folgendes ausgeführt:

„Dem Personal in den Gesundheitsberufen und Berufen, die Pflegebedürftige und Menschen mit Behinderungen betreuen, kommt eine besondere Verantwortung zu, da es intensiven und engen Kontakt zu Personengruppen mit einem hohen Risiko für einen schweren, schwersten oder gar tödlichen COVID-19 Krankheitsverlauf hat. Ein verlässlicher Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 durch eine sehr hohe Impfquote bei dem Personal in diesen Berufen ist besonders wichtig, denn so wird das Risiko gesenkt, dass sich die besonders vulnerablen Personengruppen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren.“ (S. 28)

„Zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und vulnerabler Personengruppen vor einer COVID-19-Erkrankung wird vorgesehen, dass in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen tätige Personen geimpft oder genesen sein oder ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer Kontraindikation gegen eine Impfung gegen COVID-19 besitzen müssen.“ (S. 30)

„Geimpfte und genesene Personen werden seltener infiziert und werden somit auch seltener zu Überträgern des Coronavirus SARS-CoV-2. Zudem sind sie, wenn sie trotz Impfung infiziert werden sollten, weniger bzw. für einen kürzeren Zeitraum infektiös. Das Risiko, das von Geimpften oder Genesenen ausgeht, ist somit deutlich geringer als bei Personen, die über keine Immunisierung aufgrund eines vollständigen Impfschutzes oder einer durchgemachten Infektion verfügen. In bestimmten Settings, z. B. in Krankenhäusern oder Pflegeeinrichtungen, halten sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen auf. Diese sind regelmäßig aufgrund ihrer gesundheitlichen Verfassung im Hinblick auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besonders gefährdet und tragen unter Umständen ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. (…) Daher wird für solche Einrichtungen und Unternehmen, in denen sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen aufhalten oder die von diesen Einrichtungen und Unternehmen versorgt werden, vorgeschrieben, dass dort tätige Personen geimpft oder genesen sein müssen oder ein ärzt- liches Zeugnis über das Bestehen einer Kontraindikation gegen eine Impfung gegen COVID-19 besitzen.“ (S. 37)

Die Entscheidung der Beklagten, den Kläger zum Schutz der in dem von ihr betriebenen Seniorenheim tatsächlich nicht zu beschäftigen, ist nicht zu beanstanden. Das von der Beklagten zu vermeidende Risiko einer Beschädigung von Leib und Leben der Bewohnerinnen und Bewohner des von der Beklagten betriebenen Seniorenheims wiegt dabei schwerer als die von dem Kläger hinzunehmenden Nachteile seiner Nichtbeschäftigung.“

cc) Die Argumente der Klägerin für die Zumutbarkeit ihrer Beschäftigung über den 15.03.2022 hinaus verfangen nicht.

(1) Wenn die Klägerin anführt, der Unzumutbarkeit ihrer Beschäftigung stehe entgegen, dass die Beklagte sie in der Zeit zwischen dem 15.03.2022 und dem 31.03.2022 unverändert weiterbeschäftigt habe, so kann dem die Kammer nicht folgen.

Denn der Beklagten ist eine solche kurze Übergangszeit zuzugestehen, um nach Abfrage des Impfstatus aller ihrer Beschäftigten eine wohlüberlegte Entscheidung über den weiteren Umgang mit nichtgeimpften Mitarbeiter:innen und die Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit ihrer Einrichtungen treffen zu können.

(2) Die Kammer musste auch nicht weiter aufklären, ob die Klägerin tatsächlich pflegerische Tätigkeiten übernommen hat.

Denn dass die Klägerin engen körperlichen Kontakt mit den Heimbewohner:innen hatte, steht angesichts ihrer Tätigkeit als Alltagsbegleiterin außer Frage. Gerade das gemeinsame Spielen und Singen sowie die Bereitstellung von Mahlzeiten verlangen enge räumliche Nähe.

(3) Der Unzumutbarkeit der Beschäftigung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte regelmäßige Testungen oder das Tragen von FFP2-Masken als milderes Mittel hätte anordnen können. Dabei handelt es sich nicht um gleich geeignete Mittel (BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 192 ff. und 197 ff.; VG Düsseldorf 30.08.2022 – 29 L 1703/22, Rn. 81 ff.).

(a) Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung zu § 20 a IfSG ausdrücklich festgestellt, dass eine regelmäßige Testung zwar in einem bestimmten Zeitfenster akute Infektionen entdecken und damit das Risiko eines Eintrags verringern könne. Eine Testung könne aber keinen gleichwertigen Schutz wie eine Immunisierung gerade bei Kontakt mit besonders vulnerablen Personen darstellen (vgl. BTDrucks 20/188, S. 37). Diese Entscheidung ist aus Sicht des BVerfG auch im April 2022 noch belastbar gewesen (BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 193).

(b) Auch sonstige Verhaltensregeln, wie etwa das Abstandhalten, das Tragen einer (medizinischen) Schutzmaske, die Einhaltung von Hygieneregeln, regelmäßiges Lüften oder das Einsetzen eines Luftfilters, sind nicht gleich wirksam. Es besteht schon das Risiko einer bewusst oder unbewusst fehlerhaften Anwendung, weshalb der Gesetzgeber aus Sicht des BVerfG auf hinreichend tragfähiger Grundlage nicht auf den Schutz verzichten musste, den eine COVID-19-Impfung oder Genesung jedenfalls grundsätzlich verspricht und von dem vulnerable Personen profitieren (BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 197).

(4) Auch der Umstand, dass während der streitigen Zeit von April bis August 2022 die Omikron-Variante des SARS-CoV2-Virus in Deutschland vorherrschend wurde und der Impfschutz gegen diese Variante jedenfalls geringer auszufallen scheint als gegen die bei Inkrafttreten von § 20 a IfSG vorherrschende Delta-Variante, stehen der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Klägerin aus Sicht der Kammer nicht entgegen.

(a) Denn im Zeitpunkt der Freistellung der Klägerin im März 2022 konnte die Beklagte diese Entwicklung nicht vorhersehen.

(b) Zudem bestätigen auch jüngere verwaltungsgerichtliche Entscheidungen die Zulässigkeit von im Sommer 2022 auf Basis von § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG angeordneten Tätigkeitsverboten (VG Düsseldorf 30.08.2022 – 29 L 1703/22) und führen aus:

„Insbesondere ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand (…) die Annahme, dass die vorhandenen Impfstoffe eine noch relevante Schutzwirkung im Hinblick auf eine Infektion und eine weitere Transmission des Virus haben, weiterhin tragfähig.“ (VG Düsseldorf 30.08.2022 – 29 L 1703/22, Rn. 80)

(c) Wenn das Gesundheitsamt der Klägerin trotz der Weiterverbreitung der Omikron-Variante noch im September 2022 ein Tätigkeitsverbot erteilt, dann spricht dies dafür, dass die Beschäftigung der Klägerin in der Zeit von April bis August 2022 erst Recht unzumutbar war. Denn – wie erwähnt – hat sich die von einer Beschäftigung der Klägerin ausgehende Gesundheitsgefahr seit September 2022 jedenfalls nicht vergrößert.

(5) Sofern die Klägerin behauptet, von ihrer Beschäftigung gehe wegen des nachlassenden Impfschutzes gegenüber der Beschäftigung jener Mitarbeiter, die vor mehr als eineinhalb Jahren zwei Impfungen erhalten hätten, kein erhöhtes Ansteckungsrisiko aus, steht auch dies der Unzumutbarkeit der Beschäftigung der Klägerin nicht entgegen. Darauf, ob die Beklagte alle Mitarbeiter:innen nach der Auffrischimpfung gefragt hat, kommt es – anders als die Klägerin meint – entscheidungserheblich nicht an.

(a) Denn zum einen führt die Klägerin weder konkret aus, welche Beschäftigten der Beklagten oder jedenfalls welche Quote von Beschäftigten im März 2022 vor mehr als eineinhalb Jahren zwei Impfungen erhalten hätten.

Impfstoff stand für die meisten Bürger in Deutschland erst ab Sommer 2021 in ausreichendem Maße zur Verfügung. Unter Berücksichtigung des erforderlichen Impfabstandes von drei Monaten waren die meisten Bürger im März 2022 nicht bereits seit eineinhalb Jahren zweifach geimpft. Eine Auffrisch- bzw. Boosterimpfung konnten sie erst in der zweiten Jahreshälfte 2021 erhalten haben.

(b) Zum anderen führt die Klägerin keine konkreten Tatsachen, Studien oder Forschungsergebnisse an, die ihre Behauptung stützen, von ihr gehe im Vergleich zu vor längerer Zeit geimpften Mitarbeiter:innen kein erhöhtes Ansteckungsrisiko aus.

(c) Schließlich hat sich der Gesetzgeber in § 22 a Abs. 1 Satz 3 IfSG für eine Übergangslösung entschieden und verlangt den Nachweis der dritten Impfung erst ab dem 01.10.2022. Gerade an dieser gesetzlichen Wertung orientiert sich die Freistellungsentscheidung der Beklagten.

dd) Weil es der Beklagten unzumutbar war, die nicht geimpfte Klägerin zu beschäftigen, kam sie nicht gemäß § 615 Satz 1 BGB in Annahmeverzug. Die Gesundheitsinteressen überwiegen aus Sicht der Kammer nicht nur – wie in der zitierten Entscheidung des ArbG Gießen zum Beschäftigungsanspruch ausschließlich behandelt – das Beschäftigungsinteresse der Klägerin, sondern auch ihr Vergütungsinteresse (im Ergebnis ebenso unter Berufung auf die fehlende Leistungsfähigkeit Rütz/Gorontzi, DB 2022, 1581; Thönißen/Born, DB 2022, 1131-1134; aA ArbG Bonn 18.05.2022 – 2 Ca 2082/21, Rn. 92; Schmidt/Schneider, NZA-RR 2022, 121 ff; Chama/Noll, MDR 2022, 406 ff.).

(1) Insofern ist in besonderem Maße zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit ihrer Entscheidung, die ungeimpfte Klägerin nicht zu beschäftigen, der gesetzgeberischen Wertung aus § 20 a IfSG entsprochen, das behördliche Tätigkeitsverbot antizipiert und die Gesundheitsinteressen der Heimbewohner:innen geschützt hat, während sich die Klägerin bewusst gegen diese gesetzgeberische Wertung entschieden und den Erlass des Tätigkeitsverbotes riskiert hat. Dass die Gesundheitsämter erst mit einem gewissen zeitlichen Verzug über die gemeldeten Fälle würden entscheiden können, war allen Akteuren bei Erlass des § 20 a IfSG bekannt und der gesetzlichen Regelung gleichsam immanent. Es erscheint sachlich nicht gerechtfertigt, die Beklagte mit einem Vergütungsanspruch trotz fehlender Arbeitsleistung der Klägerin zu belasten, der letztlich allein darauf beruhen würde, dass das überlastete Gesundheitsamt angesichts der Vielzahl der seit dem 16.03.2022 gemeldeten Fälle mit fünf Monaten Verzug entschieden hat.

(2) Zudem wäre es widersprüchlich, wenn die Beklagte für die Zeit von April bis August 2022 den Schutz der Gesundheitsinteressen der Heimbewohner:innen mittelbar über den Annahmeverzug zu finanzieren hätte, nicht aber in der Zeit von September bis Dezember 2022. Denn die von einer Beschäftigung der Klägerin ausgehende Gefahr hat sich seit September 2022 jedenfalls – wie dargelegt – nicht vergrößert.

(3) Die Kammer beruft sich in Ergänzung auf die Argumente des BVerfG in seinem Beschluss zur Verfassungsgemäßheit von § 20a IfSG. Dort stellt das BVerfG u.a. auf Folgendes ab:

„Vulnerable Menschen können (…) weder dauerhaft Einrichtungen und Unternehmen im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG fernbleiben noch sich selbst durch eine Impfung ausreichend schützen. Vielmehr sind sie abhängig von dem durch eine COVID-19-Impfung vermittelten Drittschutz in Gestalt eines reduzierten Transmissionsrisikos, um ihr gegenüber der Allgemeinbevölkerung erhöhtes Risiko einer Erkrankung mit COVID-19 mit einem schweren oder sogar tödlichen Verlauf zu reduzieren (BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 229). (…)Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass Beschäftigte nicht nur allgemein verpflichtet sind, für ihre eigene sowie die Sicherheit und Gesundheit derjenigen Personen zu sorgen, die von ihren Handlungen oder Unterlassungen bei der Arbeit (etwa als Kollegin oder Kollege) betroffen sind (vgl. § 15 Abs. 1 ArbSchG), sondern dass das durch § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG besonders betroffene Personal in Heil- und Pflegeberufen auch eine besondere Verantwortung gegenüber den von ihm behandelten und betreuten Personen hat. Gerade Ärztinnen und Ärzten vertrauen Patienten ihre Gesundheit und nicht selten auch ihr Leben an. Jedenfalls Ersteres gilt in gleichem Maße für alle Heil- und Pflegeberufe. Dieser besonderen Verantwortung, an die auch das Gesetz anknüpft (vgl. BTDrucks 20/188, S. 2), müssen sich Angehörige dieser Berufsgruppen schon bei ihrer Berufswahl bewusst sein (BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 265).“

2. Auch für den Fall, dass die Kammer zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass sich die Beklagte seit April 2022 im Annahmeverzug iSv. § 615 Satz 2 BGB befand, steht einem Anspruch auf Gehaltszahlung entgegen, dass sie sich böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst nach § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen muss, den sie nach einer Impfung gegen das SARS-CoV2-Virus bei der Beklagten hätte erzielen können (vgl. zur Böswilligkeit des unterlassenden anderweitigen Verdienstes bei ungeimpften Arbeitnehmer:innen grundsätzlich Christ/Jeck, DStR 2022, 944 (947); Müller ArbR Aktuell 2022, 55 (59)).

a) Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. In einem solchen Fall wird der Anspruch auf den Annahmeverzugslohn kraft Gesetzes gekürzt, ohne dass es einer Aufrechnungserklärung o.ä. bedarf (ErfK/Preis, 22. Aufl. 2022, BGB § 615 Rn. 83). Der Arbeitnehmer handelt böswillig, wenn er in Kenntnis der objektiven Umstände, dh. Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolge für den Arbeitgeber, vorsätzlich untätig bleibt. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu beurteilen (BAG 11.01.2006 - 5 AZR 98/05). Zu beachten ist einerseits die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG (BAG 17.11.2011 − 5 AZR 564/10). Andererseits gebietet die Treuepflicht dem Arbeitnehmer, Nachteile für den Arbeitgeber möglichst gering zu halten. Irrt der Arbeitnehmer bei der Beurteilung der Zumutbarkeit, dann geht dies zu seinen Lasten (ErfK/Preis, 22. Aufl. 2022, BGB § 615 Rn. 95-103).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat es die Klägerin böswillig unterlassen, bei der Beklagten als geimpfte Mitarbeiterin zu im Übrigen gleichen Bedingungen ihr Monatsgehalt zu verdienen.

aa) Die Beklagte bot der Klägerin im Freistellungsschreiben ausdrücklich an, sie nach einer Impfung unverändert weiterzubeschäftigen (Blatt 64 der Akte). In dem Schreiben vom 30.03.2022 bat die Beklagte die Klägerin konkret darum, „ihren Verpflichtungen“ aus dem IfSG nachzukommen, und wies darauf hin, dass sie die Klägerin weiterbeschäftigen würde, sobald sie die erforderlichen Impfnachweise erbrächte.

bb) Dieses Angebot lehnte die Klägerin ab.

cc) Das Angebot der Weiterarbeit als geimpfte Person war der Klägerin auch unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zumutbar. Denn auch insofern überwiegen die Gesundheitsinteressen der Heimbewohner:innen das Recht der Klägerin auf körperliche Unversehrtheit. Es gilt das oben Ausgeführte entsprechend.

II.

Der Antrag zu Ziffer 2 auf Beschäftigung als Alltagsbegleitung ist unbegründet.

Auf Grund des Tätigkeitsverbotes, das die Stadt O. am 01.09.2022 auf Grundlage von § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG ausgesprochen hat (Blatt 87 der Akte), ist es der Beklagten gegenwärtig nach § 73 Abs. 1 a Ziff. 7g IfSG bußbewährt untersagt, die Klägerin zu beschäftigen.

Dies gilt auch, wenn die Klägerin – wie angekündigt – gegen das Tätigkeitsverbot einen Rechtbehelf einlegt. Denn ein etwaiger Widerspruch und eine etwaige Anfechtungsklage haben nach § 20 a Abs. 5 Satz 4 IfSG keine aufschiebende Wirkung.

III.

Der Antrag zu Ziffer 3 auf Feststellung der fehlenden Kürzungsbefugnis mit Blick auf den Urlaubsanspruch der Klägerin ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte ist dazu berechtigt, die Urlaubstage der Klägerin für die Zeit ihrer unbezahlten Freistellung zu kürzen.

1. Der Urlaubsanspruch nach den §§ 1, 3 ff. BUrlG setzt – dem Grunde nach – zwar allein das Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraus. Sein Umfang ist jedoch nach § 3 Abs. 1 BUrlG zu berechnen. Die Umrechnung des nach § 3 Abs. 1 BUrlG in Werktagen bemessenen Urlaubs in Arbeitstage ist grundsätzlich auch dann vorzunehmen, wenn die Arbeitsvertragsparteien ihre Hauptleistungspflichten suspendieren. Denn durch die Freistellung wird der durch das Bundesurlaubsgesetz bezweckten Unterbrechung der Arbeitspflicht die Grundlage entzogen. Der Zeitraum der unbezahlten Freistellung ist bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs mit „null“ Arbeitstagen in Ansatz zu bringen. Denn für Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer nicht tatsächlich gearbeitet hat, besteht kein Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, da dann auch kein abstraktes Erholungs- und Entspannungsbedürfnis des Arbeitnehmers vorhanden ist (BAG 19.03.2019 – 9 AZR 406/17; für Zeiten von Kurzarbeit „Null“ ebenso BAG 30.11.2021 – 9 AZR 225/21). Dies hat der EuGH mit der Dicu-Entscheidung unter Fortführung der Schultz-Hoff-Rechtsprechung auch für den unionsrechtlichen Urlaubsanspruch bestätigt (vgl. EuGH 04.10.2018 – C-12/17; Jacobsen, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, Hrsg. Moll 5. Auflage 2021, § 27, Rn. 63 und 65 mwNachw.).

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze darf die Beklagte den Urlaub der Klägerin für die Zeit der aus Sicht der Kammer zulässigerweise erfolgten unbezahlten Freistellung kürzen, weil währenddessen die Hauptleistungspflichten der Parteien suspendiert sind und kein abstraktes Erholungs- und Entspannungsbedürfnis der Klägerin besteht.

IV.

Der Antrag zu Ziffer 6 auf Feststellung des Fortbestandes eines Arbeitsverhältnisses über den 31.03.2022 hinaus ist unzulässig. Es fehlt an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse der Klägerin.

1. Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses kann nach § 256 Abs. 1 ZPO Klage nur dann erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Das Feststellungsinteresse im Sinne eines rechtlichen Interesses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das Feststellungsurteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 39 mwNachw.).

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Klägerin kein rechtliches Interesse daran, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31.03.2022 hinaus festgestellt wird. Denn der Bestand des Arbeitsverhältnisses ist nicht gefährdet. Die Beklagte bestreitet das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis nicht. Hierauf hat die Beklagte schriftsätzlich ausdrücklich hingewiesen (Blatt 46 der Akte). Die Abmeldung von der Sozialversicherung beruht allein auf der unbezahlten Freistellung und der Monatsregel in § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Als unterlegene Partei hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

VI.

Den Streitwert hat die Kammer gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 3, 5 ZPO im Urteil festgesetzt.

VII.

Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, weil keiner der in § 64 Abs. 3 ArbGG genannten Gründe vorliegt. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

J.

Verkündet am 08.09.2022

J.

Richterin am Arbeitsgericht

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle