Arbeitsgericht Duisburg, 4. Kammer — 4 Ca 1009/24

Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses.

Der 48jährige, geschiedene und zwei minderjährigen Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 09.02.1999 (Blatt 7 der Akte) seit dem 1.8.1996 zuletzt als Leiter der Abteilung Verwaltung, Personaleinsatz und Organisation der V. (Amt N01) bei der Beklagten in Vollzeit auch im Homeoffice beschäftigt gegen ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 8565,27 Euro brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung. Der in EG 15 eingruppierte Kläger ist tariflich unkündbar.

Leiter des Amtes N01 war der inzwischen vom Dienst suspendierte leitende städtische W. P. K..

Wie für alle Verwaltungsmitarbeiter der Beklagten, die nicht im Schicht- und Einsatzdienst arbeiten und denen keine Vertrauensarbeitszeit eingeräumt wurde, gelten auch für den Kläger die „Regelungen zur Flexibilisierung der Arbeitszeit bei der Stadt T. ab 01.01.2019“ (vgl. Blatt 380 ff der Akte). Diese legen einen täglichen Gleitzeitrahmen von montags bis freitags von 6.30 Uhr bis 18.30 Uhr fest. Die flexiblen Arbeitszeiten bieten einen Rahmen von 60 Stunden wöchentlich, innerhalb dessen die tarifliche Arbeitsleistung von 39 Stunden erbracht werden kann.

Der Kläger geht einer angezeigten Nebentätigkeit nach und zwar unter anderem als Dozent beim Studieninstitut T., bei dem es sich um eine Einrichtung der Beklagten handelt.

Im Zusammenhang mit dieser Nebentätigkeit finden Regelungen Anwendung, die im „Merkblatt Nebenamtliche Lehrtätigkeit innerhalb der Stadt T.“ (vgl. Blatt 119 ff der Akte) zusammengefasst sind, und über die die Beklagte den Kläger im Dezember 2022 auch schriftlich informierte (vgl. Blatt 116 ff der Akte). Es heißt dort auszugsweise:

„2.2

Bis zum Kontingent von jährlich 78 Zeitstunden, d. h. 104 Unterrichtsstunden á 45 Minuten (reine Unterrichtszeit am Studieninstitut bzw. an der HSPV NRW) bzw. 78 Seminarstunden á 60 Minuten (reine Seminarstunden am Zentrum für Fortbildung), kann die Nebentätigkeit innerhalb der Rahmenarbeitszeit ohne Nacharbeitsverpflichtunq für die Haupttätiqkeit (mittels Zeitgutschrift, Verfahren s. 2.5 und 2.6) ausgeübt werden.

Sobald die reine Unterrichtsstundenanzahl über dieses Kontingent (78 Zeitstunden pro Jahr) hinausgeht, ist dies mit der/dem Fachvorgesetzen frühzeitig abzustimmen und die dann versäumte Arbeitszeit ist durch Vor-und/oder Nacharbeit bzw. im Rahmen der GLAZ auszugleichen.

2.3 Die Zeitgutschriften können nur den jeweils geltenden Regelungen entsprechend innerhalb der Rahmenarbeitszeit gewährt werden (siehe hierzu besonders die Regelungen der ADA und der Rahmendienstvereinbarung für Arbeitszeitregelungen).

2.4 Die Genehmigung/Bestätigung der Nebentätigkeit bezieht sich auf die reine Unterrichts-/Seminarzeit, somit werden Wegezeiten oder andere zeitliche Aufwendungen im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit (z.B. Vor- und Nachbereitung) als Unterbrechung der Arbeitszeit gewertet, für die keine Zeitgutschrift im Rahmen des 78-Zeitstunden-Kontingentes in Anspruch genommen werden kann.

Beim Verlassen des Dienstortes für den Weg zum Unterricht (Nebentätigkeit) bzw. bei Aufnahme der nebenamtlichen Lehrtätigkeit ist daher auszustempeln und bei erneuter Arbeitsaufnahme (in der Haupttätigkeit) ist wieder einzustempeln. Auch während des Mobilen Arbeitens ist die Unterrichts-/Seminarzeit auszustempeln.“

Am 09.01.2024 zeigte der Kläger weiterhin eine beabsichtigte Dozententätigkeit an verschiedenen Studieninstituten an. Die Beklagte wies ihn erneut darauf hin, dass die Tätigkeit beim Studieninstitut T. und die anderen Nebentätigkeiten an anderen Studieninstituten inklusive seiner Arbeitszeit insgesamt 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten dürfen. Am 07.02.2024 wurde dem Kläger eine neue Bestätigung der Dozententätigkeit am Studieninstitut T. übersandt mit dem Hinweis, dass er die Dozententätigkeit im Umfang von max. 9 Unterrichtsstunden á 45 Minuten/Woche außerhalb der Arbeitszeit ausüben dürfe und er bei einer Unterbrechung der Haupttätigkeit diese Stunden auszustempeln habe. Erst im Nachhinein könne er sich die tatsächlich geleisteten Unterrichtsstunden – ohne Vor- und Nachbereitung oder Wegezeiten – bis zu 78 Zeitstunden jährlich gutschreiben lassen, soweit diese Unterrichtszeiten am Studieninstitut T. erbracht würden und innerhalb der Dienstzeit erfolgten. Dies sei darüber hinaus monatlich gesondert zu dokumentieren bzw. durch den Vorgesetzten legitimieren zu lassen.

Für außerhalb der Dienstzeit erteilten Unterricht wird vom Studieninstitut ein Honorar in Höhe von 32 Euro, für während der Dienstzeit erteilten Unterricht von 25 Euro fällig.

Am 17.04.2024 stellte ein Sachgebiet im Zuständigkeitsbereich des Klägers einen Antrag auf Genehmigung von Überstunden bzw. Mehrarbeit für die Mitarbeitenden der F.. Auffällig an diesem Antrag war, dass dieser auch Namen u.a. des Klägers enthielt, der damit Überstunden aus dem Massengeschäft des mittleren und gehobenen Dienstes für die F. begehrte.

Des Weiteren fiel im Zusammenhang mit einem durch das Personal- und Organisationsamt durchgeführten Mehrarbeitscontrolling auf, dass sich verschiedene Personen der V. im Tarifbeschäftigtenbereich Überstundenguthaben hatten auszahlen lassen. Dabei wurde deutlich, dass sich der Kläger ebenfalls in erheblichem Umfang Gleitzeitguthaben als Überstunden hatte auszahlen lassen, er in erheblichem Ausmaß manuell gebucht bzw. korrigiert hatte und regelmäßig tägliche und wöchentliche Höchstarbeitszeiten überschritten hatte.

Die Entstehung der Stunden und insbesondere der Zeitraum der Entstehung der Stunden waren dem Personal- und Organisationsamt zu diesem Zeitpunkt unklar. Es forderte daraufhin am N03.06.2024 bei der stellvertretenden Amtsleitung N01 die Zeitnachweise für die Zeit ab 01.01.2023 ein. Die Einzelnachweise wurden am 26.06.2024 zur Verfügung gestellt. Hierbei stellte sich heraus, dass der Kläger durchschnittlich rund 10 bis 12 Std. täglich und auch an Wochenenden Zeiten durchgängig als Arbeitszeit gebucht hatte. Am 27.06.2024 wurden der Beklagten von der V. aus dem Zeiterfassungssystem Informationen zu Stempelungen am Terminal, per Handy-App und die manuellen Korrekturen nachgeliefert. Der Beklagten fiel auf, dass der Kläger eine Nebentätigkeit am Studieninstitut der Stadt T. im Umfang von zuletzt 9 Std. wöchentlich angezeigt hatte, aber keine Ausbuchungen für die Dozententätigkeit in den Zeitnachweisen erkennbar waren. Am 26.06.2024 wurde vom Amt N03 beim Studieninstitut der Umfang und die zeitliche Lage der Dozententätigkeit für die Zeit vom 01.01.2023 bis 31.05.2024 erfragt. Die Rückmeldung des Studieninstituts erfolgte am 27.06.2024. Am 28.06.2024 wurden das Rechnungsprüfungsamt und das Rechtsamt über den Vorgang informiert.

Am 01.07.2024 nahm das Rechnungsprüfungsamt daraufhin einen Abgleich des Sachkontos für Honorartätigkeiten des Studieninstituts und der eingereichten Einzelabrechnungen für Unterrichtstätigkeiten mit den vorliegenden persönlichen Stundennachweisen des Klägers vor, zunächst für den Zeitraum Januar bis Mai 2024. Daraus ergab sich, dass der Kläger gegenüber dem Studieninstitut Honorar unter anderem auch für Tätigkeiten in der Zeit von 17:30 bis 20:45 Uhr abgerechnet hatte, seine Dienstzeit im Rahmen seiner Haupttätigkeit aber gleichzeitig „durchlaufen ließ“, sich also nicht ausloggte, auch nicht für die Wegezeit. Zu diesen Überschneidungen kam es in 2024 an 26 Tagen für 50 Stunden und 54 Minuten, und in 2023 an insgesamt 72 Tagen für 165 Stunden und 4 Minuten. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Abrechnungen für erteilte Unterrichtsstunden (Blatt 337 ff der Akte), die Aufstellung der Beklagten „Überschneidungen im Dienst und Unterricht“ (Blatt 407 ff der Akte) und die tabellarische Darstellung aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 02.08.2024 (Blatt 73 ff der Akte) Bezug genommen.

Für die Beamtinnen und Beamten des N. liegt auf Grund der personellen Unterdeckung die Genehmigung vor, sich Mehrarbeit und Dienst zu ungünstigen Zeiten regelmäßig auszahlen zu lassen. Für die Abwicklung wurde zwischen dem der Abteilung des Klägers zugehörigen Sachgebiet N01-N02 und N03-N04, der Abrechnungsstelle des Personal- und Organisationsamtes, ein vereinfachtes Verfahren vereinbart, wonach Mehrarbeit und Dienst zu ungünstigen Zeiten direkt von Amt N01 unter Angabe der jeweiligen Personalnummern an die Abrechnungsstelle übermittelt werden. Dabei beantragen die für die Beamten zuständigen G. die Auszahlung von Mehrarbeitsstunden für die Beamten, die anschließende Prüfung der Daten erfolgt von N01-N02 sowie von N01-1, also der Abteilung mit dem Kläger als Abteilungsleiter. Im Anschluss werden die Daten an die Abrechnung übermittelt. Für die Tarifbeschäftigten gilt dieses vereinfachte Verfahren zur Auszahlung von Überstunden jedoch nicht.

Mit Schreiben vom 03.07.2024 (Blatt 130 ff der Akte) hörte die Beklagte den Kläger zu den vom Rechnungsprüfungsamt recherchierten Feststellungen für den Zeitraum Januar bis Mai 2024 an. Mit weiterem Schreiben vom 05.07.2024 (Blatt 159 ff der Akte) hörte die Beklagte den Kläger zu den Auswertungen für das Jahr 2023 an.

Der Kläger nahm Stellung mit Schreiben vom 04.07.2024 (Blatt 30 ff der Akte) und 07.07.2024 (Blatt 39 ff der Akte).

Zur beabsichtigten fristlosen Tatkündigung hilfsweise Verdachtskündigung beteiligte die Beklagte den Personalrat der V. und den Gesamtpersonalrat mit Schreiben vom 09.07.2024 (Blatt 100 ff der Akte).

Mit Schreiben vom 26.07.2024 (Blatt 194 ff der Akte) beteiligte die Beklagte den Personalrat der V. und den Gesamtpersonalrat zu nachgeschobenen weiteren Gründen.

Die Personalvertretungsgremien gaben keine Stellungnahme ab. Das am 09.07.2024 und 26.07.2024 ebenfalls beteiligte Referat für Gleichberechtigung und Chancengleichheit erhob ebenfalls keine Einwendungen.

Mit Schreiben vom 15.07.2024 (Blatt 8 ff der Akte), dem Kläger zugegangen am 15.07.2024, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.

Mit Schreiben vom 12.08.2024 (Blatt 225 ff der Akte), dem Kläger zugegangen am 12.08.2024, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist.

Mit seiner am 26.07.2024 beim Arbeitsgericht T. eingegangenen, der Beklagten am 29.07.2024 zugestellten Klage beantragt der Kläger,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.07.2024, dem Kläger zugegangen am 15.07.2024, nicht aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 15.07.2024 bzw. das Enddatum hinaus als Ableitungsleiter 1 im Amt N01 weiter zu beschäftigen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis über Führung und Leistung zu erteilen, welches ihn in seinem beruflichen Fortkommen nicht behindert.

Mit seiner am 28.08.2024 beim Arbeitsgericht T. eingegangenen, der Beklagten am 29.08.2024 zugestellten Klage beantragt er klageerweiternd,

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom N02.08.2024, dem Kläger am N02.08.2024 zugegangen, nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, der Kläger habe das sowohl in seine Person als auch in seine Funktion gesetzte Vertrauen massiv missbraucht und ausgenutzt, um sich als leitender Beschäftigter der Stadt T. und auch als nebenamtlicher Dozent des Studieninstitutes T. zu bereichern. Denn er habe gegenüber seinem Arbeitgeber Arbeitszeiten geltend gemacht, die in Wahrheit von ihm als Unterrichtszeit erbracht und zusätzlich abgerechnet worden seien. Gegenüber dem Studieninstitut habe er den mit sieben Euro höheren Abrechnungssatz zu Unrecht geltend gemacht, da er diese Zeiten dort als „außerhalb der Arbeitszeit“ abgerechnet habe, obwohl er die Unterrichtsleistung innerhalb der von ihm (ebenfalls zu Unrecht) erfassten Arbeitszeit erbracht habe. Gleichzeitig habe er durch dieses Verhalten sehr hohe und nicht gerechtfertigte Guthaben in seinem Zeitkonto aufgebaut und sich diese Zeiten dann, ohne jedwede Berechtigung, als Überstunden zur Auszahlung bringen lassen. Durch die ca. 95 % manuellen Buchungen habe er sich im Grunde im Nachhinein Wunscharbeitszeiten ohne jegliche Belegqualität selbst zurechtgebastelt. Als realer Zeitnachweis seien diese völlig wertlos. Es falle auf, dass der Kläger die meisten Unterrichtszeiten außerhalb der Dienstzeiten in den Abendlehrgängen ab 17:30 Uhr im Rahmen seiner Dozententätigkeit beim Studieninstitut abgerechnet habe. Ab diesem Zeitpunkt habe es auch keinerlei Notwendigkeit gegeben, seine Dienstzeit zu erfassen, denn er sei ja ausschließlich als Dozent aktiv gewesen. Daher habe er elementare Mehrarbeit einzig dadurch aufgebaut, dass er sich seine Unterrichtszeit in seine Arbeitszeit gelegt habe und somit in erheblichem Ausmaß eine doppelte Abrechnung seiner Tätigkeit herbeigeführt habe. Die damit verbundene Täuschung habe zu dem Irrtum geführt, dass eine Arbeitsleistung für die V. erbracht worden sei, während der Kläger in Wahrheit einer zudem aus Perspektive des Studieninstituts betrachtet über sieben Euro überzahlten Dozententätigkeit nachgegangen sei. Bezüglich der erfassten Zeiten bei der V. habe er die Zahlung erhöhter Entgelte veruntreuend selbst als Abteilungsleiter erwirkt, indem seine Zeiten falsch von der V. in die Entgeltabrechnung des Personal- und Organisationsamtes gemeldet worden seien und dadurch einen Vermögensschaden verursacht. Als für die ordnungsgemäße Umsetzung der Zeitwirtschaft zuständiger Abteilungsleiter habe er Sicherheitslücken für sich genutzt: Als Abteilungsleiter habe er das Vertrauen seines Amtsleiters genossen und Zeitnachweise sowie Stundennachweise für seine Nebentätigkeiten nicht vorgelegt. Dem Amtsleiter der V. sei grundsätzlich bekannt gewesen, dass der Kläger Unterricht erteile, zum Umfang und zur (gleichzeitigen) Abrechnung in den Abendstunden habe er aber keine Vorstellung gehabt, da ihm aufgrund der Vertrauensstellung entgegen den Vorgaben zur Nebentätigkeit auch keine Aufstellungen bzw. Unterlagen dazu vorgelegt worden seien. Da auch das in der Zuständigkeit des Klägers liegende Sachgebiet N01-N02 für das Controlling der Zeitwirtschaft der V. zuständig gewesen sei, habe er maßgeblich beeinflussen können, dass keine Kontrollmechanismen für seine Leitungsebene eingezogen worden seien. Da die Honorartätigkeit für das Studieninstitut nicht über Personalkostenbudgets, sondern über das entsprechende Sachkonto des Studieninstituts abgerechnet und ausgezahlt worden sei, habe das Personaldezernat die entsprechenden Auszahlungen nicht controllen können. Der Kläger habe ca. 15.226,62 Euro für Arbeitszeiten unrechtmäßig erhalten.

Der Kläger tritt dem Vortrag der Beklagten entgegen.

Er trägt vor, anhand seines E-Mail-Postfachs und seines Team-Account sowie seines Outlook-Kalenders sei es ihm möglich, nachzuweisen, zu welchen Zeiten er gearbeitet habe, um so insbesondere einen ihm vorgeworfenen Stundenbetrug entkräften zu können. Er habe aber keinen Zugriff mehr darauf, weshalb er sich auch nicht gegen die Vorwürfe verteidigen könne. Da der Personalrat nicht beteiligt worden sei, handele es sich bei der Auswertung der Daten der Zeiterfassung des Klägers um einen Datenschutzverstoß, wie auch einen Verfahrensverstoß. Die ermittelten Daten unterlägen daher auch aus diesem Grund einem Beweisverwertungsverbot.

Er habe zu sehr unüblichen Zeiten und auch deutlich über das reguläre Stundenmaß hinaus Überstunden geleistet. Teilweise habe er auch nachts Emails geschrieben. Dieses nächtliche Arbeiten habe er allerdings nicht eingetragen. Der Beklagten sei also keinerlei Schaden entstanden. Vermutlich habe die Beklagte potenzielle Pausenzeiten des Klägers nicht berücksichtigt. Auch Fahrzeitenseien von der Beklagten nicht berücksichtigt worden. In der meisten Zeit habe er im Abendlehrgang, also online von zu Hause aus unterrichtet. Bei der Fahrzeit von der Dienststelle des Klägers zum Studieninstitut der Stadt T. handele es sich um eine Fahrstrecke von ca. sechs Minuten. Während dieser Fahrzeit habe der Kläger dienstlich telefoniert. Auch die manuelle Eingabe der Stunden am Ende des Monats sei vom Amtsleiter der V. mündlich genehmigt worden. Dieser selbst habe es auch so gehandhabt und viele Mitglieder der Direktion auch. Auch die Auszahlung der Überstunden sei mündlich mit dem Amtsleiter der V. vereinbart worden, sei also von diesem genehmigt gewesen.

Es habe das Motto „Die V. arbeitet 24/7“ gegolten, und zwar nach Meinung des ehemaligen Amtsleiters auch für seinen Verwaltungsleiter. Herr K. sei der Meinung gewesen, dass die Aufgabe des Klägers immer mehr Arbeit mit sich bringe und dementsprechend wohl nie durch Freizeitausgleich abgebaut werden könne. Aus diesem Grund habe der Kläger sehr viel Arbeitszeit außerhalb der regulären Dienstzeit durchführen müssen. Er habe auch sonntags, feiertags und am Wochenende gearbeitet. Es sei durchaus üblich und geduldet gewesen, dass Mitarbeiter während ihrer Arbeitszeit unterrichtet hätten, ohne auszustempeln. Es sei bekannt gewesen und auch vom Amtsleiter geduldet worden, wie der Kläger mit seinen Arbeitszeiten verfahren sei. Herr K. sei seiner Kontrollfunktion als Vorgesetzter in Bezug auf die Stundenzettel nicht nachgekommen und habe dadurch seine Aufsichts -und Fürsorgepflicht völlig vernachlässigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die streitgegenständliche fristlose Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit deren Zugang am 15.07.2024 beendet, denn sie ist rechtswirksam. Dem Kläger steht infolgedessen auch weder ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung noch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu.

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit sofortiger Wirkung beendet, denn sie ist als Tatkündigung rechtswirksam.

a) Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD konnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Der Kläger hatte im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet und war länger als 15 Jahre bei ihr beschäftigt.

Mit dem Begriff „wichtiger Grund“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Verständnis deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend ist (vgl. BAG 25. April 2018 - 2 AZR 6/18 - Rn. 14; 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17 - Rn. 25 mwN).

aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17 - Rn. 26; 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 27, BAGE 161, 198).

bb) Dabei ist zu beachten, dass die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund, also die Tatsachen, die die Kündigung bedingen, der Arbeitgeber trägt. Dieser Darlegungslast genügt der Arbeitgeber zunächst durch die detaillierte Angabe des Kündigungsgrundes. Der Arbeitgeber muss dabei aber nicht von vornherein alle denkbaren Rechtfertigungsgründe entkräften. Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast hängt vielmehr davon ab, wie sich der Arbeitnehmer zum Sachverhalt einlässt. Insofern ist es zunächst Sache des Arbeitnehmers, nach § 138 Abs. 2 ZPO Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe darzulegen. Kommt der Arbeitnehmer seiner Pflicht nach, ist es wiederum Aufgabe des Arbeitgebers zu beweisen, dass keine Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe vorlagen (so schon BAG Urteil vom N02. August 1976 - 2 AZR 237/75, DB 1976, 2357).

Entscheidend ist also der Umfang des Vortrags des Arbeitgebers in Zusammenschau mit der Einlassung des Arbeitnehmers. Dabei ist zu beachten, dass gem. § 138 Abs. 2 ZPO sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären hat. Diese Erklärungslast ist Auswirkung des Verhandlungsgrundsatzes, der Wahrheitspflicht und der Prozessförderungspflicht. Aus ihr folgt, dass sich der Gegner im Allgemeinen nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken darf, soweit die andere Partei ihrer Darlegungslast nachgekommen ist. Dabei dürfen allerdings an die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Es reicht die Wiedergabe von Umständen, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BAG Urteil vom 20. November 2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489; BGH Urteil vom N02. Juni 2008 - V ZR 223/07, BauR 2008, 1498; BGH Urteil vom 4. Juli 2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286). Dementsprechend trifft den Arbeitnehmer die Pflicht zur Erwiderung nach § 138 Abs. 2 ZPO. Dabei ist seine Erklärungslast abhängig davon, wie die darlegungspflichtige Partei vorgetragen hat. Fehlt es am schlüssigen Tatsachenvortrag, besteht keine Erklärungslast. Werden zwar alle zur Begründung der erhobenen Einwendung erforderlichen Tatsachen vorgetragen, aber nicht näher konkretisiert, reicht einfaches Bestreiten (BAG Urteil vom 20. November 2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489). Wird demgegenüber der Lebensvorgang detailliert geschildert, muss substantiiert erwidert werden. Pauschales Bestreiten genügt dann nicht und führt zur Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO (BAG Urteil vom 20. November 2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489). Vielmehr hat eine Gegendarstellung zu erfolgen, soweit die Partei dazu in der Lage ist (BAG Urteil vom 20. November 2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489).

cc) Der von der Beklagten zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigung behauptete Sachverhalt stellt auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB dar.

Die Beklagte wirft dem Kläger unter anderem vor, in betrügerischer Absicht Zeiten, die er mit seiner Honorartätigkeit verbrachte, zugleich als Arbeitszeit seiner Haupttätigkeit bei der V. dokumentiert zu haben.

(1) Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber dem Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 17, juris)

(2) Diese Voraussetzungen sind vorliegend zur Überzeugung der Kammer erfüllt.

(a) Es ist im Ergebnis unstreitig, dass der Kläger in ganz erheblichem Umfang Arbeitszeit, die vermeintlich auf seine Haupttätigkeit bei der V. entfiel, „durchlaufen ließ“, obwohl er in Wahrheit einer gesondert vergüteten Nebentätigkeit bei dem Studieninstitut nachging, die er auch im Einzelnen abrechnete. Dass er verpflichtet war, sich auszustempeln, wenn er seine Haupttätigkeit unterbrach, um der Honorartätigkeit nachzugehen, war ihm aus den wiederholten Hinweisen der Beklagten ebenso hinlänglich bekannt, wie der Umstand, dass er sich in gewissem Umfang Unterrichtszeiten, aber nur solche, die während der Dienstzeit erfolgten, im Nachhinein gutschreiben lassen konnte. Darüber setzte sich der Kläger hinweg. Seine Arbeitszeit dokumentierte er nicht korrekt. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass er nicht zeitgleich seiner Haupt- und seiner Nebentätigkeit nachgehen konnte. Erfasste er also von ihm im Einzelnen gegenüber dem Studieninstitut abgerechnete Unterrichtszeit zugleich als auf seine Haupttätigkeit entfallende Arbeitszeit, spiegelte er der Beklagten damit zweifelsohne eine von ihm tatsächlich nicht geleistete Arbeitszeit vor. Erschwerend kommt hinzu, dass die Unterrichtstätigkeit, da sie zumeist in der Zeit von 17.30 Uhr bis 20.45 Uhr und damit im Wesentlichen außerhalb des Gleitzeitrahmens erbracht wurde, nicht einmal Gegenstand einer nachträglichen Zeitgutschrift hätte sein können. Denn nach den eindeutigen, bei der Beklagten geltenden, und dem Kläger bekannten Regelungen ist eine Gutschrift nur in begrenztem Umfang und überhaupt auch nur für solche Unterrichtszeiten am Studieninstitut möglich, die innerhalb der Dienstzeit, also innerhalb des Gleitzeitrahmens erfolgten.

(b) Die Kammer geht auch von der Vorsätzlichkeit des Handelns des Klägers aus. Es ist nicht nachvollziehbar und wird daher als Schutzbehauptung gewertet, wenn der Kläger behauptet, den Überblick über seine Zeiterfassung verloren zu haben. Die sehr sorgfältige Abrechnung der Unterrichtstätigkeit gegenüber dem Studieninstitut spricht nämlich eine andere Sprache. Wann der Kläger seiner Honorartätigkeit nachging, war ihm also bestens und genauestens im Detail bewusst. Dann wäre es auch ein Leichtes für ihn gewesen festzustellen, dass er jedenfalls zu diesen Zeiten unmöglich noch zugleich seiner Haupttätigkeit nachgegangen sein konnte. Dokumentierte er in dem Bewusstsein, der Unterrichtstätigkeit nachgegangen zu sein, zugleich auch Arbeitszeit für seine Haupttätigkeit, kann dies deshalb nur ganz bewusst und nicht lediglich „aus Versehen“ geschehen sein.

(c) Der Kläger kann sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe quasi rund um die Uhr gearbeitet, ohne dies zu erfassen, also oftmals an anderer Stelle, zum Beispiel nachts, Mehrarbeit geleistet, ohne hierfür Arbeitszeit zu dokumentieren. Denn in Täuschungsabsicht angestrebte unberechtigte Zeitvorteile werden nicht dadurch gerechtfertigt, dass andere Arbeitsleistungen zwar erbracht, aber nicht verbucht worden sind (BAG, Urteil vom 13. August 1987 – 2 AZR 629/86 –, Rn. 29, juris).

(d) Es kann hier dahinstehen, ob die Behauptung des Klägers, angeblich hätten auch andere Mitarbeiter während der Arbeitszeit unterrichtet, ohne auszustempeln, es sei bekannt gewesen und auch vom Amtsleiter geduldet worden, wie der Kläger mit seinen Arbeitszeiten verfahren sei und dieser sei seiner Kontrollfunktion als Vorgesetzter in Bezug auf die Stundenzettel nicht nachgekommen und habe dadurch seine Aufsichtsund Fürsorgepflicht völlig vernachlässigt, zutrifft oder nicht. Die Richtigkeit der diesbezüglichen Behauptungen, die indes völlig unsubstantiiert geblieben sind, einmal unterstellt, rechtfertigte auch dies das Verhalten des Klägers nicht. Zunächst einmal war der Kläger selbst für die korrekte Erfassung seiner Arbeitszeiten zuständig, dies war nicht etwa die Aufgabe seines Vorgesetzten. Sollten tatsächlich auch weitere Mitarbeiter ihre Unterrichtszeiten ganz bewusst doppelt abgerechnet haben, noch dazu entgegen der anderslautenden ausdrücklichen bei der Beklagten bestehenden Regelung, dann hätten auch sie sich pflichtwidrig verhalten, nicht aber würde der durch den Kläger begangene Pflichtverstoß dadurch relativiert. Völlig unklar ist, was der Kläger damit meint, wenn er behauptet, dem Amtsleiter sei bekannt gewesen und er habe geduldet, „wie der Kläger mit seinen Arbeitszeiten verfahren sei.“ Sollte der Kläger damit zum Ausdruck bringen wollen, dass der Amtsleiter in das Prozedere, Arbeitszeiten zugleich als Unterrichtstätigkeit und als Haupttätigkeit geltend zu machen, eingeweiht gewesen sei, hilft ihm auch das nicht. Denn keinesfalls wäre der Amtsleiter berechtigt gewesen, derartiges zu billigen. Etwaige Erklärungen konnten nicht nach § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB unmittelbar für und gegen die Beklagte wirken. Denn die Entscheidung über die Auszahlung von Überstunden durfte ausschließlich vom Fachbereich Personal der Beklagten getroffen werden. Im Übrigen wird das Gewicht einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers durch das bewusste, kollusive Zusammenwirken mit anderen Mitarbeitern zum Nachteil des Arbeitgebers nicht gemildert, sondern verstärkt, da der ihm gegenüber begangene Vertrauensmissbrauch durch diese Vorgehensweise vergleichsweise sicher vor Entdeckung umgesetzt werden kann (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 –, juris).

(e) Die Kammer durfte den Vortrag der Beklagten zum Abgleich der Zeiterfassung und den gegenüber dem Studieninstitut abgerechneten Stunden entgegen der Auffassung des Klägers auch verwerten.

Offenbleiben kann, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen grundsätzlich ein verfahrensrechtliches Verwertungsverbot für Tatsachen eingreifen kann, von denen ein Arbeitgeber durch eine unrechtmäßige Datenverarbeitung Kenntnis erlangt hat. Vorliegend jedenfalls besteht ein Verwertungsverbot nicht. Denn ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot kommt - gerade auch im Geltungsbereich der DSGVO - nur in Betracht, wenn die Nichtberücksichtigung von Vorbringen oder eines Beweismittels wegen einer durch Unionsrecht oder Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition des Arbeitnehmers zwingend geboten ist. Dies ist bei einer von ihm vorsätzlich begangenen Pflichtverletzung, die von einer offenen Überwachungsmaßnahme erfasst wurde, regelmäßig nicht der Fall. (BAG, Urteil vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 299/22 –, Rn. 27, juris). Dies gilt auch für die offene elektronische Anwesenheitserfassung, die keine Privatheitserwartung begründet. Mit ihr sind keine schwerwiegenden Grundrechtsverletzungen verbunden (BAG, Urteil vom 29. Juni 2023 – 2 AZR 299/22 –, Rn. 38, juris)

.

dd) Die außerordentliche Kündigung erweist sich aufgrund der gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung auch als verhältnismäßig.

(1) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 54, BAGE 161, 198; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 26, BAGE 159, 267).

(2) Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG, Urteil vom 23. August 2018 - 2 AZR 235/18 - Rn. 40; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 27, BAGE 159, 267). Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG 16. August 1991 - 2 AZR 604/90 - zu III 3 e bb der Gründe).

(3) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 28, BAGE 159, 267; 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22, BAGE 150, 109).

(4) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war eine vorherige Abmahnung hier nicht erforderlich. Denn für den Kläger ohne weiteres ersichtlich war es ausgeschlossen, dass die Beklagte die doppelte Geltendmachung von Unterrichtszeiten hinnehmen würde. Da der Kläger seine Arbeitszeiten völlig selbständig erfasste, musste sie sich auf die korrekte Abrechnung ganz besonders verlassen können, zumal ihr insbesondere Kontrollmöglichkeiten bezüglich der Tätigkeit im Homeoffice– wenn überhaupt- nur sehr eingeschränkt zur Verfügung gestanden haben dürften. Eine Abmahnung war hier demzufolge entbehrlich Der Kläger hat seine Pflichten - indem er die Beklagte über Monate hinweg über die auf seine Unterrichtszeit entfallende Arbeitsleistung täuschte und sie dadurch zu Zahlungen veranlasste, auf die er keinen Anspruch hatte - so schwer verletzt, dass eine Hinnahme dieses vorsätzlichen und systematischen Fehlverhaltens nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für ihn selbst erkennbar - ausgeschlossen war.

(5) Die außerordentliche Kündigung erweist sich bei Abwägung der relevanten Umstände auch im Übrigen als verhältnismäßig. Der Beklagten ist es nicht zuzumuten, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der sozialen Auslauffrist weiter zu beschäftigen.

Zugunsten des Klägers ist zwar seine erhebliche Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Dagegen wirkt sich der von ihm behauptete Umstand, er habe an anderen Tagen diverse Überstunden geleistet, die er nicht geltend gemacht habe, nicht zu seinen Gunsten aus und zwar selbst dann nicht, wenn die Behauptung zuträfe. Sollte der Kläger auf Veranlassung seiner Arbeitgeberin Überstunden geleistet haben, so hätte er diese bei ihr geltend machen müssen. Das Leisten von Überstunden berechtigte ihn aber nicht dazu, Arbeitszeit vorzuspiegeln. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien ist durch die unkorrekte Zeiterfassung des Klägers unwiederbringlich zerstört. Insbesondere in seiner Funktion als Verwaltungsleiter mit entsprechenden Befugnissen aber muss sich die Beklagte auf den Kläger bedingungslos verlassen können. Auch darf die Beklagte von ihm erwarten, dass er für die ihm unterstellten Mitarbeiter Vorbildfunktion wahrnimmt. Dieser berechtigten Erwartung der Beklagten ist der Kläger nicht ansatzweise gerecht geworden. Zu seinen Lasten wirkt sich auch aus, dass er in ganz erheblichem Umfang Unterrichtszeiten zugleich als Arbeitszeit geltend machte. Dies geschah nicht etwa gelegentlich, sondern sehr regelmäßig und in großem Stil. Als Grundlage für die Abrechnung der von ihm geleisteten Arbeitsstunden insbesondere im Homeoffice stehen der Beklagten nur die Angaben des Klägers selbst zur Verfügung. Sie muss sich auf die Richtigkeit seiner Angaben daher ganz besonders verlassen können, zumal ihr eine Kontrolle, jedenfalls dann, wenn der Kläger im Homeoffice tätig ist, nicht ohne weiteres möglich ist. Ohne die zu verlangende Verlässlichkeit kann es der Beklagten nicht zugemutet werden, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der sozialen Auslauffrist weiter zu beschäftigen.

b) Die Beklagte hat auch die zweiwöchige Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Denn diese wurde frühestens am 07.07.2024 in Gang gesetzt. Die Kündigung ist dem Kläger innerhalb der bis zum 21.07.2024 laufenden Frist, nämlich am 15.07.2024 zugegangen.

aa) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Für den Beginn der Frist ist diejenige Kenntnis entscheidend, die dem Kündigenden die Entscheidung darüber ermöglicht, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. So lange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Kündigungssachverhaltes nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen zügig durchführt, ist der Beginn der Ausschlussfrist gehemmt (vgl. BAG Urteil vom 10. Juni 1988, EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 2). Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahmen rückblickend zur Feststellung des Sachverhaltes nicht beitragen oder überflüssig erscheinen, weil sie keine neuen Erkenntnisse bringen (vgl. BAG Urteil vom 14. November 1984, AP Nr. 89 zu § 626 BGB). Da durch Ermittlungen des Kündigungsberechtigten der Ausspruch der Kündigung nicht unnötig hinausgezögert werden darf, muss die weitere Aufklärung aus verständigen Gründen veranlasst worden sein und darf nicht willkürlich erfolgen (vgl. BAG Urteil vom 6. Juli 1972, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 15). Für zusätzliche Ermittlungen im allgemeinen besteht dann kein Anlass mehr, wenn der Kündigungssachverhalt durch ein Geständnis des Gekündigten so weit geklärt ist, dass der Kündigungsberechtigte eine ausreichende Grundlage für seine Entscheidung über die Fortsetzung oder Beendigung des Dienstverhältnisses hat (vgl. BGH Urteil vom 24.N03.1975, NJW 1976, 797).

bb) Die Beklagte hat, nachdem ihr der Abgleich zwischen dem Sachkonto für Honorartätigkeiten des Studieninstituts und der eingereichten Einzelabrechnungen für Unterrichtstätigkeiten mit den vorliegenden persönlichen Stundennachweisen des Klägers vorlag, zügig weitere Ermittlungen durchgeführt, insbesondere den Kläger zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen angehört. Abgeschlossen waren die Ermittlungen der Beklagten (vorerst) mit Eingang der zweiten Stellungnahme des Klägers vom 07.07.2024. Erst zu diesem Zeitpunkt wurde nach dem oben Gesagten die Ausschlussfrist in Gang gesetzt und durch Zugang der Kündigung vom 15.07.2024 am 15.07.2024 gewahrt.

c) Die Anhörung der Personalvertretungsgremien ist im Einklang mit § 74 Abs. 2 LPVG ordnungsgemäß erfolgt.

Die Beklagte hat durch Vorlage der Anhörungsschreiben eine Anhörung des Personalrats zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung schlüssig aufgezeigt. Es war daher Aufgabe des Klägers, im Einzelnen darzulegen, in welchen Punkten er die Anhörung gleichwohl als fehlerhaft erachtet (vgl. zur Darlegungslast für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebs- oder Personalrats: BAG Urteil vom 22. November 2012 - 2 AZR 673/N03 - Rn. N04; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/N03 - Rn. 49). Daran fehlt es.

d) Die danach rechtswirksame außerordentliche Kündigung bewirkt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Zugang der Kündigung am 15.07.2024 sein Ende gefunden hat.

2. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger gegen die Beklagte auch weder einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung noch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 12a ArbGG, 91 ZPO.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff ZPO.