Arbeitsgericht Essen, 1 — 1 Ca 1874/19

Der Kläger begehrt die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses nach einem Widerspruch gegen einen Betriebsübergang aus dem Jahr 2017.

Der Kläger stand seit dem 00.00.2004 zur Z. GmbH als (…) in der Organisationseinheit "Technology Competence" in einem Arbeitsverhältnis. Es wird auf den Arbeitsvertrag (Bl. 15 ff. d.A.) sowie der Änderung vom 01.06.2007 (Bl. 22 ff. d.A.) ergänzend Bezug genommen.

Im Jahr 2015 entschied die O. GmbH als Rechtsnachfolgerin die seinerzeit noch in Eigenleistung erbrachten IT Service Dienstleistungen im Bereich der I. sowie die I. selbst an einen externen Dienstleister mit Wirkung zum 00.00.2017 zu übertragen. Nach einem Ausschreibungsprozess entschied sie sich für die J. GmbH, die Streitverkündete, als Dienstleister. Zum Stichtag 00.00.2017 wurde das Eigentum an dem bestehenden I. mit Hardware und zugehöriger Software in F. und S. auf den Dienstleister übertragen. Die bis zu diesem Zeitpunkt durchgeführten Tätigkeiten und anfallenden Aufgaben in der O. GmbH sind auf die Streitverkündete übergegangen. Der Kläger war in dem Bereich der I. tätig. Zum Ausgleich bzw. zur Milderung etwaiger Nachteile schloss die O. GmbH mit dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat am 00.00.2016 einen Interessenausgleich und Sozialplan mit der Bezeichnung „I. Outsourcing“. Wegen des Inhalts wird auf die eingereichte Kopie, Bl. 123 ff. der Akten, Bezug genommen.

Die Beklagte und die Streitverkündete unterrichteten über den Teilbetriebsübergang mit Schreiben vom 00.00.2016; auf den Inhalt des Schreibens, in Kopie als Anlage K3 eingereicht, wird Bezug genommen (Bl. 31 ff. d.A.). Das Schreiben wurde dem Kläger sowie den anderen betroffenen Mitarbeitern anlässlich einer ganztätigen Informationsveranstaltung am 00.00.2016 übergeben. Weiterhin wurde ein Datenträger überreicht, der den Interessenausgleich und Sozialplan "I. Outsourcing" samt seiner Anlagen enthielt, zusätzlich auch die in der O. GmbH gültigen Kollektivregelungen (Tarifverträge, Konzern-, Gesamt-, Betriebsvereinbarung). Auf das Empfangsbekenntnis des Klägers, Bl. 178 d.A., wird Bezug genommen.

Ab dem 00.00.2017 erbrachte der Kläger seine Arbeitsleistung für die Streitverkündete. Die gem. § 3 Teil A, Ziff. 2.6 und 2.7 des Interessenausgleichs I. Outsourcing vorgesehenen Ausgleichszahlungen hat der Kläger erhalten: Mit Abrechnung Januar 2017 wurden an ihn insgesamt 4.735,48 € brutto als Abfindung betrieblicher Leistungen gezahlt (Bl. 179 d.A.), darüber hinaus entsprechend der Protokollnotiz vom 00.00.2016 zum IA/SP I Outsourcing ein Treuebonus, welcher durch 3 Teilzahlungen in Höhe von 8.000,00 € mit der Entgeltabrechnung Januar 2017, in Höhe von 5.000,00 € mit der Entgeltabrechnung Februar 2017 und schließlich mit der letzten Zahlung der Streitverkündeten in Höhe von 5.000,00 € mit der Entgeltabrechnung Januar 2018 geleistet wurden. Zuletzt erhielt der Kläger bei der Streitverkündeten eine Vergütung in Höhe von 102.000,00 € brutto p.a..

Mit Schreiben vom 00.00.2019 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses (Bl. 45 f. d.A.).

Mit am 02.08.2019 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Schriftsatz begehrt der Kläger die Feststellung des Bestands seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Rechtsnachfolgerin der O. GmbH.

Der von ihm im Jahr 2019 erklärte Widerspruch sei fristgemäß. Das Unterrichtungsschreiben aus dem Dezember 2016 sei fehlerhaft, so dass die Monatsfrist zum Erklären des Widerspruchs nicht in Gang gesetzt worden sei. Hierzu trägt der Kläger im Wesentlichen vor:

Nach Auffassung des Klägers werde durch das Unterrichtungsschreiben nicht klar, ob die tariflichen Regelungen sowie der Sozialplan individualrechtlich oder kollektivrechtlich gelten würden. Insoweit verweist er auf Seite 4 des Schreibens, in welchem es unter der Überschrift "Fortgeltung tariflicher Regelungen" wie folgt heißt:

„Soweit auf ihr Arbeitsverhältnis daher vor dem Übergang unmittelbar Tarifverträge anwendbar und Sie tarifgebundener Arbeitnehmer sind, werden die in diesen Tarifverträgen geregelten Arbeitsbedingungen nach dem Betriebsübergang nach § 613 Absatz 1 S. 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen Ihnen und Ihrem neuen Arbeitgeber und wirken die arbeitsvertragliche Regelungen fort; sie können innerhalb eines Jahres nach dem Übergang nicht zu Ihrem Nachteil geändert werden. Diese Änderungssperre gilt allerdings nicht, soweit bei Ihrem neuen Arbeitgeber zum selben Regelungskomplex Tarifverträge mit der Gewerkschaft ver.di – Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft oder der Gewerkschaft IG BCE – Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie – abgeschlossen werden und Sie Mitglied der jeweiligen Gewerkschaft sind. In diesem Fall lösen die Regelungen Ihres neuen Arbeitgebers die Regelungen ihres bisherigen Arbeitgebers ab. Dies gilt für tarifgebundener Arbeitnehmer aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 613 Absatz 1 S. 3 BGB. Aufgrund der Regelungen im Interessenausgleich und Sozialplan „I. Outsourcing“ gelten die in der Anl. 4 zu diesem Interessenausgleich und Sozialplan aufgelisteten Tarifverträge, soweit sie nicht gemäß dem vorstehenden Satz abgelöst werden, dynamisch fort, d.h. zukünftige Änderungen der tarifvertraglichen Regelungen gelten auch für ihr Arbeitsverhältnis.“

Hierdurch werde – so der Kläger – fehlerhaft der Eindruck erweckt, die Betriebsparteien könnten im Rahmen einer Betriebsvereinbarung über Interessenausgleich und Sozialplan eine kollektivrechtliche unmittelbare Geltung von Tarifverträgen regeln. Es werde weiterhin der Eindruck erweckt, dass die in der Anl. 4 genannten Tarifverträge auch Wirkung zu Gunsten aller übergegangenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter entfalten können. Dies sei aber zumindest nicht in allen Fällen gegeben. Mangels einer Vereinbarung zwischen der O. GmbH und dem Erwerber würden etwa Mitarbeiter nicht entsprechend des Tarifvertrages „Switch“ in anderen Konzerngesellschaften vermittelt bzw. deren Betreuung sichergestellt werden.

Nach Auffassung des Klägers enthalte das Informationsschreiben selbst auch keine ausreichenden Angaben zu den wirtschaftlichen Hintergründen. Es werde lediglich darauf verwiesen, dass die Fremdvergabe der IT Service Dienstleistungen im Bereich der I. aus den im Interessenausgleich und Sozialplan „I. Outsourcing“ genannten Gründen erfolge. Allein ein Verweis auf Anlagen sei unzureichend. Die Übergabe eines USB-Sticks, auf dem u.a. der Interessenausgleich und Sozialplan gespeichert sei, entspreche nicht der geforderten Textform. Ob und welche Betriebsmittel auf die Erwerberin übergegangen seien, sei zudem nicht genannt. Der Kläger sei aufgrund des Informationsschreibens davon ausgegangen, jederzeit im Rahmen für ihn geltender kollektivrechtlicher Regelungen berechtigt zu sein, an internen Stellenausschreibungen der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin sowie weiterer O. Konzernunternehmen teilnehmen zu können; diese Möglichkeit habe aber nie bestanden, so dass ihm eine berufliche Weiterentwicklung im O.-Konzern verwehrt worden sei.

Keine Information sei auch dahingehend erfolgt, dass im Laufe des Kalenderjahres 2017 eine Verschmelzung der O. GmbH auf die T. erfolgen würde.

Der Kläger sei ferner nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung mit seinem Widerspruch ausgeschlossen. Allein der Umstand, dass er bei der Streitverkündeten seit dem 00.00.2017 seine Arbeitsleistung erbracht habe, reiche hierfür nicht aus. Gleiches gelte für die Entgegennahme von Zahlungen aus dem Interessenausgleich und Sozialplan, auf die er auch aufgrund der Mitteilungen in einer Informationsveranstaltung einen Anspruch habe.

Der Kläger beantragt:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Parteien über den 1.2.2017 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Widerspruch des Klägers sei verspätet. Das Unterrichtungsschreiben sei ordnungsgemäß. Es unterrichte über den Zeitpunkt des Übergangs des Arbeitsverhältnisses (Nr. 1), den Grund des Übergangs (Nr. 2), die sich hieraus ergebenden rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen (Nr. 3) sowie etwaig in Aussicht genommene Maßnahmen (Nr. 4). Es werde keine umfassende Rechtsberatung im Einzelfall verlangt, sondern der Inhalt der Unterrichtung sei subjektiv determiniert. Im Wesentlichen trägt die Beklagte hierzu vor:

Die Ausführungen zur Geltung tariflicher Regelungen seien ordnungsgemäß unter Berücksichtigung der Gesetzeslage sowie der im Interessenausgleich und Sozialplan festgehaltenen und zu Gunsten der Mitarbeiter vereinbarten Rechtsfolgen erfolgt. Alle in dem Unterrichtungsschreiben aufgeführten Rechtsansichten seien unter Berücksichtigung der einschlägigen gesetzlichen Regelungen und der zu Unterrichtungszeitpunkt maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung niedergelegt worden und zumindest vertretbar.

Insbesondere werde nicht der Eindruck erweckt, dass die Betriebsparteien eine kollektivrechtliche Fortgeltung von Tarifverträgen vereinbart hätten. Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Betriebserwerberin nicht tarifgebunden war. Es sei des Weiteren darauf hingewiesen worden, dass für tarifvertraglich gebundene Arbeitnehmer die in Tarifverträgen geregelten Arbeitsbedingungen künftig Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden und wie arbeitsvertragliche Regelungen fortgelten würden. Weiterhin sei mitgeteilt worden, dass Regelungen - soweit tatsächlich möglich - fortgelten sollten. Sämtliche Regelungen des Interessenausgleichs und Sozialplans „I. Outsourcing“ seien zudem mit der Betriebsübernehmerin abgestimmt worden und diese habe ihr Einverständnis erteilt. Insoweit verweist die Beklagte auf eine Erklärung der Streitverkündeten vom 00.00.2016, Anlage B5 (Bl. 181 der Akte).

Weiterhin werde sowohl im Unterrichtungsschreiben als auch im Interessenausgleich und Sozialplan auf die individualrechtliche Fortgeltung betrieblicher Regelungen hingewiesen.

Über die wirtschaftlichen Hintergründe sei bereits in der Einleitung des Unterrichtungsschreibens informiert worden. Die dem Betriebsübergang zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte würden zudem unter Abschnitt I des Unterrichtungsschreibens weiter beschrieben. Darüber hinaus sei auf den Interessenausgleich und Sozialplan verwiesen worden, der durch Übergabe des USB-Sticks Inhalt der Unterrichtung geworden sei.

Über die erst im April 2017 erfolgte Verschmelzung der O. mit der Beklagten hätte nicht unterrichtet werden müssen, zumal auf Seite 10 des Unterrichtungsschreibens auf einen Übergang der bei der O. verbleibenden Arbeitsverhältnissen auf die Beklagte im 2. Quartal 2017 hingewiesen worden sei. Die Frist für einen Widerspruch wäre zu diesem Zeitpunkt abgelaufen gewesen.

Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt. Der Kläger habe mit dem Widerspruch 2 ½ Jahre zugewartet. Er habe darüber hinaus nicht nur widerspruchslos bei der Streitverkündeten weitergearbeitet, sondern auch die sich aus dem Betriebsübergang ergebenden Zahlungen – auch die 3. Rate des Treuebonus von der Streitverkündeten – mit Abrechnung Januar 2018 entgegengenommen. Voraussetzung der Zahlung sei ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zur Streitverkündeten der übergehenden Mitarbeiter gewesen. Der Kläger könne nicht einerseits die Vorteile der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer in Anspruch nehmen, um sich im Nachhinein doch von dem Arbeitsverhältnis zu distanzieren.

Sie bestreitet ein Interesse des Klägers an einer Beschäftigung bei der Beklagten als Rechtsnachfolgerin und verweist darauf, dass er von der Betriebserwerberin - bei der er nach wie vor weiterarbeite - die Neuberechnung von Tantiemezahlungen, die Gewährung von Qualifizierungsmaßnahmen und einen Bildungsurlaub verlange, ohne auf die Streitverkündete von seinem Begehren der Tätigkeit bei der Beklagten hinzuweisen.

Der Kläger hat mit am 19. November 2019 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenem Schriftsatz der J. GmbH den Streit verkündet.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

Zwischen den Parteien hat über den 31.01.2017 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden, weil mit Wirkung zum 00.00.2017 das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a I 1 BGB auf die Streitverkündete übergegangen ist. Diesem Übergang seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger nicht wirksam widersprochen, jedenfalls ist sein Widerspruchsrecht verwirkt.

1.

Der mit Schreiben vom 00.00.2019 erklärte Widerspruch erfolgte nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist von einem Monat, § 613 a VI 1 BGB. Dem Kläger wurde das Unterrichtungsschreiben vom 00.00.2016 und damit ca. 2 ½ Jahre vorab übergeben.

2.

Das Unterrichtungsschreiben vom 00.00.2016 ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht fehlerhaft mit der Folge, dass die Widerspruchsfrist nicht begonnen hat.

a) Die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613 a VI 1 BGB wird nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613 a V BGB in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. BAG, NZA 2009, 547 = AP BGB § 613 a Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 105). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613 a VI BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5“ widersprechen kann. Damit setzt § 613 a VI 1 BGB eine den Anforderungen des § 613 a V BGB entsprechende Unterrichtung vor-aus. Im Übrigen ergibt sich dies auch zwingend aus Sinn und Zweck der in § 613 a V BGB geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613 a V BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen und dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (vgl. BAG, NZA 2008, 642 = AP BGB § 613 a Unterrichtung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 85 m. w. Nachw.).

Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Ob eine erfolgte Unterrichtung den Anforderungen des § 613 a V BGB entsprochen hat, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung (vgl. BAG, NZA 2009, 547 = AP BGB § 613 a Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 105). Genügt die Unterrichtung zunächst formal den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere denen des § 613 a V BGB, und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, so ist es Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung beruft, einen behaupteten Mangel näher darzulegen. Hierzu ist er im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast nach § 138 III ZPO verpflichtet. Dem bisherigen Arbeitgeber und/oder dem neuen Inhaber – je nachdem, wer die Unterrichtung vorgenommen hat – obliegt dann die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung der Unterrichtungspflicht, indem mit entsprechenden Darlegungen und Beweisangeboten die Einwände des Arbeitnehmers entkräftet werden (vgl. BAG, NZA 2008, 642 = AP BGB § 613 a Unterrichtung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 85).

b) Eine formal fehlerhafte oder offensichtlich unzureichende Unterrichtung liegt im Streitfalle nicht vor.

Eine solche ist nur dann gegeben, wenn die Unterrichtung über die Person des Betriebserwerbers und/oder in Bezug auf einen in § 613 a V BGB genannten Umstand fehlt bzw. unverständlich oder auf den ersten Blick mangelhaft ist (BAG NJOZ 2012, 860, beck-online). Das ist bei dem Unterrichtungsschreiben vom 00.00.2016 nicht der Fall. Der geplante Zeitpunkt sowie der Grund für den Betriebsübergang sind unter Ziffer I. (S. 2 f.) des Unterrichtungsschreibens sowie in der Einleitung benannt, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen für den Arbeitnehmer sowie die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen werden in Ziffer II (Arbeitgeberwechsel, Frage der Fortgeltung individualrechtlicher, tariflicher und betrieblicher Regelungen, Folgen für eine betriebliche Altersversorgung, Auswirkungen auf die Betriebsratsstrukturen, Haftung der Gesellschaft sowie Hinweis auf das Widerspruchsrecht) dargestellt. Ein auf den ersten Blick ersichtlicher Mangel ist hierbei nicht feststellbar.

c) Der Kläger hat auch keinen Mangel dargelegt, der dazu führt, dass das Unterrichtungsschreiben unzureichend ist.

aa) Die Information über die Fortgeltung tariflicher bzw. betrieblicher Regelungen ist weder fehlerhaft noch mangelhaft. Insbesondere wird dort zwischen der individualrechtlichen und kollektivrechtlichen Fortgeltung von Regelungen unterschieden.

(1) Der Betriebserwerber bzw. –veräußerer hat im Hinblick auf die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs über die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchen ergebenden Rechtsfolgen zu informieren. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a I 1 BGB), auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers und deren Verteilung nach § 613 a II BGB und grundsätzlich auch, wenn sich Kündigungen abzeichnen, auf die kündigungsrechtliche Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen abgelöst werden (vgl. BAGE 128, 328 = NZA 2009, 552 = AP BGB § 613 a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 106). Dabei ist aber keine detaillierte Bezeichnung einzelner Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nötig, da sich der Arbeitnehmer – nach Erhalt der in Textform zu erteilenden Informationen – selbst näher erkundigen kann. Notwendig ist aber ein Hinweis darauf, ob die Normen kollektivrechtlich oder individualrechtlich fortwirken (vgl. BAGE 119, 91 = NJW 2007, 246 = NZA 2006, 1268 = AP BGB § 613 a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 56).

Die Hinweise auf die Rechtsfolgen müssen präzise sein und dürfen keinen juristischen Fehler enthalten (BAGE 119, 91 = NJW 2007, 246 = NZA 2006, 1268 = AP BGB § 613 a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 56), wobei nicht bereits dann ein solcher vorliegt, wenn es zu der Rechtsfrage auch andere Rechtsprechung oder Meinungen als die dargestellte herrschende Rechtsprechung, insbesondere die des BAG, gibt.

(2) Im Unterrichtungsschreiben vom 00.00.2016 wurde hinreichend dargestellt, dass nach § 613 a I 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Auch hat das Unterrichtungsschreiben darüber, ob Tarifverträge bzw. Betriebsvereinbarungen, die bisher anwendbar waren, bei dem neuen Inhaber weiterhin anwendbar sind, also kollektivrechtlich fortgelten, ob sie gem. § 613 a I 2 BGB zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden oder ob sie durch beim Erwerber geltende Tarifverträge bzw. Betriebsvereinbarungen abgelöst werden, hinreichend informiert.

Es ist zunächst unter Ziffer II. 3 klar und deutlich ausgeführt dass die Streitverkündete keinem Arbeitgeberverband angehört und „nicht tarifgebunden“ ist. Es seien „derzeit bei Ihrem neuen Arbeitgeber kraft Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband Tarifverträge [nicht] anwendbar“. Der folgende Absatz wendet sich (nur) an Arbeitnehmer, auf die „vor dem Übergang unmittelbar Tarifverträge anwendbar“ und die „tarifgebunden“ sind. Diese Arbeitnehmergruppe wird darüber unterrichtet, dass die in Tarifverträgen geregelten Arbeitsbedingungen gem. § 613 a I 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber werden und „wie arbeitsvertragliche Regelungen“ fortgelten. Auch über die Änderungssperre werden diese Arbeitnehmer informiert sowie darüber, dass im Falle eines möglicherweise doch erfolgenden Tarifvertragsabschlusses diese nicht gilt (§ 613 a I 3 BGB) und dann für tarifgebundene Arbeitnehmer eine Ablösung tariflicher Regelungen erfolgen kann.

Hierdurch wird ausreichend deutlich, dass tarifvertragliche Normen nach dem Betriebsübergang bei beiderseitiger Tarifbindung individualrechtlich weitergelten, dass es für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer allerdings bei der Aussage im 2. Absatz verbleibt, dass aufgrund fehlender Anwendbarkeit von Tarifverträgen bei der Betriebsübernehmerin Tarifverträge (weiterhin) kollektivrechtlich nicht anwendbar sind. Dass tarifgebundene und nicht tarifgebundene Arbeitnehmer in einem einzigen Unterrichtungsschreiben unterrichtet werden können, begegnet keinen Bedenken (BAG vom 10.11.2011 – 8 AZR 430/10 – NJOZ 2012, 860; BAG NZA 2006, 1268). Es müssen nur etwaige Besonderheiten erfasst werden, d.h. klar sein, an welche Arbeitnehmergruppe sich die Unterrichtung wendet. Ausreichend ist, dass die schriftliche Information dem Arbeitnehmer ermöglicht, sein Arbeitsverhältnis einer der im Unterrichtungsschreiben genannten Gruppe zuzuordnen. Dies ist vorliegend durch den Einleitungssatz des 3. Absatzes geschehen, der die Arbeitnehmergruppe (unmittelbar Tarifgebunden) benennt.

Fehlerhaft bzw. unzureichend ist auch nicht der letzte Satz des 3. Absatzes, in welchem darauf hingewiesen wird, dass bestimmte Tarifverträge, die in der Anlage 4 zum Interessenausgleich und Sozialplan aufgelistet sind, dynamisch fortgelten, wenn sie nicht nach § 613 a I 3 BGB abgelöst werden. Auch diese Aussage bezieht sich nur auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer; dies zeigt sich bereits anhand der Absätze sowie die Bezugnahme auf die mögliche Ablösung sowie den Folgeabsatz: Auch hier wird bezüglich der in Anlage 4 aufgeführten Tarifverträge die Regelung für eine Arbeitnehmergruppe eingeschränkt, nämlich „wenn dieser Tarifvertrag auch vor dem Übergang auf Ihr Arbeitsverhältnis anwendbar ist und Sie tarifgebundener Arbeitnehmer sind“. Die hier getroffene Aussage ist darüber hinaus für tarifgebundene Arbeitnehmer – zu denen der Kläger nicht gehört - so eindeutig, dass diese durch Einsichtnahme in die konkret benannte Anlage 4 erkennen können, welche Tarifverträge für sie dynamisch weiterhin gelten. Ein Unterrichtungsschreiben dient nicht der umfassenden Rechtsberatung der Arbeitnehmer, sondern soll diesen ermöglichen, sich auf der Grundlage der Unterrichtung eingehender informieren bzw. beraten zu lassen (BAG vom 10.11.2011 – 8 AZR 430/10 – a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind gewahrt.

Schließlich wendet sich die Unterrichtung im letzten Absatz der Ziffer II.3 an Arbeitnehmer, bei denen tarifliche Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel gelten. Auch hier werden die Besonderheiten des Grundsatzes, dass bei der Betriebserwerberin keine Tarifverträge Anwendung finden, erläutert.

Der Kläger ist AT-Angestellter. Für ihn gelten weder unmittelbar noch kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme tarifliche Regelungen. Er gehört damit weder zu der Arbeitnehmergruppe, an die sich der 3. und 4. Absatz der Ziffer II.3 wenden, noch zu derjenigen, an die sich der 6. Absatz wendet. Es verbleibt damit bei der grundsätzlichen Aussage im 2. Absatz, dass keine Tarifverträge bei der Betriebsveräußerin gelten. Diese Aussage ist der Unterrichtung hinreichend deutlich zu entnehmen.

(3) Ausreichend ist auch die Information über die Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen.

Betriebsvereinbarungen gelten nicht in ihrer kollektiven Form fort, sondern sie ändern ihre Rechtsnatur und werden Inhalt des Arbeitsverhältnisses gem. § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB, wenn im Zusammenhang mit dem Inhaberwechsel die betriebsverfassungsrechtliche Identität des Betriebes verloren geht. Bleibt die betriebsverfassungsrechtliche Identität durch eine Übertragung des Betriebs als Ganzes demgegenüber erhalten, so gelten die Betriebsvereinbarungen unverändert als Kollektivrecht fort und der Betriebserwerber tritt in die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des früheren Betriebsinhabers ein und ist solange an die geltenden Betriebsvereinbarungen gebunden, bis sie ihr Ende finden (BAG 10.11.2011 – 8 AZR 430/10 -).

Vorliegend wurde nicht der gesamte Betrieb übertragen, sondern nur ein Bereich. Insofern wird im Unterrichtungsschreiben zunächst unter Ziffer II 5 grundsätzlich mitgeteilt, dass bei der Betriebserwerberin zum Zeitpunkt des Übergangs keine Betriebsvereinbarungen gelten, die auf das Arbeitsverhältnis einwirken könnten bzw. bestehende Vereinbarungen verdrängen könnten. Im nächsten Absatz wird darauf hingewiesen, dass im Interessenausgleich und Sozialplan „I Outsourcing“ die Weitergeltung bestimmter Betriebsvereinbarungen geregelt ist – diese also entgegen dem Grundsatz des § 613 a I S. 2 BGB trotz Übergangs nur eines Betriebsteils unverändert kollektivrechtlich gelten. Die Bezugnahme auf die entsprechende Anlage 5 ist zur Information ausreichend: Der Arbeitgeber muss nicht alle Betriebsvereinbarungen bezeichnen (BAG NZA 2010, 89). Der Kläger wurde mit der Unterrichtung in die Lage versetzt, sich nach Erhalt der Unterrichtung innerhalb der Widerspruchsfrist über die weitergeltenden bzw. nicht weitergeltenden Betriebsvereinbarungen aus dem Interessenausgleich und Sozialplan – zusammengefasst in einer konkret benannten Anlage – zu erkundigen. Schließlich endet die Unterrichtung im letzten Absatz mit dem Hinweis darauf, dass Betriebsvereinbarungen, die am Übergangsstichtag dynamisch individualrechtlich für das Arbeitsverhältnis gelten, nach § 613 a I S. 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden nebst Ausführungen zu (nur) möglichen nachteiligen Änderungen. Ob der Kläger von dieser Regelung betroffen ist, konnte er gleichfalls innerhalb der Widerspruchsfrist überprüfen.

bb) Soweit der Kläger der Ansicht ist, die Mitteilung, die IT Servicedienstleistungen würden fremdvergeben, gäbe die Information über die wirtschaftlichen Hintergründe nur unzureichend wieder, folgt dem die Kammer nicht. Das Unterrichtungsschreiben ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil eine ausdrückliche Mitteilung über eine anstehende Verschmelzung der O. GmbH mit der Beklagten fehlt.

Sinn und Zweck der Unterrichtung ist, dem Arbeitnehmer eine Entscheidung zu ermöglichen, bei welchem Arbeitgeber er künftig vertraglich gebunden sein will. Erforderlich – aber auch genügend – ist deshalb eine Information über die Umstände des Betriebsübergangs, die dem Arbeitnehmer eine Entscheidung ermöglichen, ob er sich weitergehend erkundigen oder ggfls. beraten lassen muss (BAG 22.4.1993, AP BGB § 613a Nr. 102 = NZA 1994, 357). Neben der Unterrichtung über den Rechtsgrund bedarf es damit auch einer Mitteilung der tragenden wirtschaftlichen Beweggründe des Veräußerers (APS/Steffan, 5. Aufl. 2017, BGB § 613a Rn. 208a).

Dieser Pflicht ist die Beklagte bereits auf der ersten Seite des Schreibens nachgekommen, wenn darauf hingewiesen wird, dass die Übertragung vor dem Hintergrund der „weiteren Stärkung der Effizienz und Wettbewerbsfähigkeit und um die IT-Funktionen im O.-Konzern zukunftsorientiert aufzubauen“ die Entscheidung getroffen wurde, die strategische Ausrichtung von „Make IT“ zu „Manage IT“ zu ändern und deshalb den Bereich „Infrastructure Operations“ outzusourcen. Der Grund für das Outsourcing liegt in einer veränderten strategischen Ausrichtung und dem „Einkauf“ bestimmter Leistungen. Durch den Verweis auf den Interessenausgleich und Sozialplan hat der Arbeitnehmer darüber hinaus die Möglichkeit, sich zu diesem Punkt weiter kundig zu machen. Die Frage, ob der beim Veräußerer verbleibende Betriebsteil selbständig bleibt, ob dieser – wie vorliegend – verschmelzen wird oder ob er auch veräußert wird, ist für die Entscheidung über einen Widerspruch des in dem outgesourcten Bereich tätigen Arbeitnehmers nicht von unmittelbarer Bedeutung. Denn es verbleibt unabhängig hiervon bei den unter Ziffer III. im Unterrichtungsschreiben beschriebenen Folgen, dass im Falle eines Widerspruchs das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber bestehen bleibt, dass – hierauf wurde ausdrücklich hingewiesen – dieses voraussichtlich auf die T. übertragen wird und dann mehr Personal als Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, so dass unter Berücksichtigung einer sozialen Auswahl Kündigungen ausgesprochen werden müssen.

3. Jedenfalls ist das Recht des Klägers, dem seinerzeitigen Betriebsübergang zu widersprechen, verwirkt.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (BAG AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6, beck-online). Es ist anerkannt, dass das Widerspruchsrecht gem. § 613 a Abs. 4 BGB trotz der gesetzlichen geregelten Frist der Verwirkung unterfällt (Senat 15. 2. 2007 – Aktenzeichen 8AZR43106 8 AZR 431/06 – mwN, BAGE 121, BAGE Band 121 Seite 289 = AP BGB § 613 a Nr. AP BGB § 320 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 64).

b) Der Kläger hat von seinem Widerspruchsrecht erst ca. 2 ½ Jahre nach Erhalt des Unterrichtungsschreibens Gebrauch gemacht. Das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment ist damit erfüllt.

Zwar gibt es keine generelle Höchstfrist für die Annahme einer Verwirkung. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Schwierigkeit des Sachverhalts (Senat 15. 2. 2007 – Aktenzeichen 8 AZR43106 8 AZR 431/06 – BAGE 121, BAGE Band 121 Seite 289 = AP BGB § 613 a Nr. AP BGB § 320 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 64). Die Länge des Zeitablaufes steht zudem in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment: Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechtes als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6, beck-online; BAG vom15. 2. 2007 – Aktenzeichen 8AZR43106 8 AZR 431/06 – mwN, AP BGB § 6713 a Nr. AP BGB § 613 320 ).

Grundsätzlich beträgt die Widerspruchsfrist gem. § 613 a Abs. 5 BGB einen Monat. Der Kläger ist von der Beklagten seinerzeit 1 ½ Monate vor dem Betriebsübergang nicht nur durch ein mehrseitiges und nicht offensichtlich unwirksames Unterrichtungsschreiben, sondern auch durch eine Informationsveranstaltung über die anstehende Veränderung informiert worden. Er hat die Arbeit bei der Betriebsübernehmerin aufgenommen und die durch einen Sozialplan ihm zustehenden Leistungen in Anspruch genommen. Ein Überschreiten der Widerspruchsfrist von mehr als 2 Jahren erfüllt unter Berücksichtigung von § 242 BGB das Zeitmoment.

c) Die Kammer sieht auch das sog. Umstandsmoment erfüllt.

Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. 11. 2008 – 8 AZR 174/07 – NZA 2009, 552; so auch Gaul/Niklas DB 2009, 452).

Zwar reicht allein die Tätigkeit bei dem neuen Arbeitgeber nicht aus, bei dem alten Arbeitgeber ein schützenswertes Vertrauen in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu begründen. Allerdings hat vorliegend der Kläger die sich aus dem Interessenausgleich und Sozialplan vorgesehenen Zahlungen zum Nachteilsausgleich des Arbeitgeberwechsels entgegen genommen, zusätzlich einen vorgesehen Treuebonus von der Streitverkündeten, der nach einer Betriebstreue von 1 Jahr zum neuen Arbeitgeber gezahlt wurde. Aufgrund der Akzeptanz sämtlicher Leistungen aus dem Interessenausgleich und Sozialplan einschließlich der späteren Belohnung einer Betriebstreue zum neuen Arbeitgeber durch diesen durfte die Beklagte von einer Akzeptanz des Betriebsübergangs seitens des Klägers 2 ½ Jahre nach Erhalt eines umfassenden Unterrichtungsschreibens ohne offensichtliche Fehler sowie einer Informationsveranstaltung ausgehen.

II.

Die Kostenentscheidung erging gem. § 91 ZPO.

Die Streitwertentscheidung beruht auf § 61 ArbGG entsprechend § 42 Abs. 2 GKG in Höhe eines Viertel-Bruttojahreseinkommens. Die Streitwertentscheidung zur Berechnung der Gerichtsgebühren gem. § 63 GKG ergeht gesondert. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.