Arbeitsgericht Essen, 4 — 4 Ca 196/20

4 Ca 196/20 Verkündet am 11.09.2020 Schmitz Regierungsbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Arbeitsgericht Essen Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit

der Frau S., I., 5.

Klägerin

Prozessbevollmächtigte

Rechtsanwälte L., L., 5.

gegen

den C., vertreten durch den Vorstand,

Herrn N., I., 5.

Beklagter

Prozessbevollmächtigte

Rechtsanwälte D., C., 5.

hat die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Essen

auf die mündliche Verhandlung vom 11.09.2020

durch den Direktor des Arbeitsgerichts Dr. Klein als Vorsitzenden

und den ehrenamtlichen Richter Thom

und die ehrenamtliche Richterin Thurau

für Recht erkannt:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3.

Streitwert: 15.132,00 €

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Klägerin berechtigt ist, einem im Jahr 2011 durchgeführten Betriebsübergang zu widersprechen.

Die Klägerin war seit dem 01.08.1992 bei dem B., einem Eigenbetrieb des Beklagten als Angestellte beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt 3.783,55 €. Der Beklagte ist eine regionale Selbstverwaltungskörperschaft von C..

In den Jahren 2009/2010 zogen mehrere C. ihre Aufträge an das B. zurück. Hierdurch wurde der Bereich der Abrechnungen defizitär. Vor diesem Hintergrund traf der Beklagte zur Sanierung die Entscheidung, das Abrechnungszentrum auf eine privatrechtliche Gesellschaft im Rahmen einer Restrukturierungsvereinbarung zu übertragen. Zu diesem Zweck wurde die Q. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Q.) gegründet. Deren Kommanditisten waren Mitgliedskassen des Beklagten, teilweise über einen Verein, die die Q. mit der Dienstleistung beauftragten. Bis 2014 war alleiniger Gesellschafter der Komplementär-GmbH der Beklagte. Dieser gewährte der Q. einen Kredit über 1,5 Millionen. Im Späteren verzichtete der Beklagte auf die Rückzahlung dieses Kredits.

Mit Schreiben vom 09.05.2001 (Bl. 16 ff. d. A.) informierte der Beklagte die Klägerin darüber, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 01.06.2011 im Wege des Teilbetriebsübergangs auf die Q. übergehen werde. Der Übergang wurde durch einen Überleitungstarifvertrag (Bl. 20 ff. d. A.) flankiert. Dieser sah bis zum 31.12.2015 ein Rückkehrrecht für den Fall der betriebsbedingten Kündigung durch die Q. vor sowie die dynamische Fortführung der Haustarifverträge zumindest bis zum 31.12.2012 bzw. zum Abschluss des nach § 7 beabsichtigten Haustarifvertrag. Der Q. war nach dem 31.12.2012 das Recht vorbehalten, Tarifergebnisse nicht mehr zu übernehmen.

Nach dem Austritt des Beklagten aus der Komplementärgesellschaft setzte sich deren Gesellschafterversammlung aus Mitgliedern des Beklagten zusammen.

Im Jahr 2017 ließ der Beklagte ein Gutachten zur Entwicklung weiterer Handlungsoptionen in Bezug auf die Q. erstellen. In diesem Zusammenhang kamen die Gesellschafter zu dem Ergebnis, keine Maßnahmen bei der Q. vor dem 01.06.2018 zu ergreifen. Parallel begann die T. GmbH (im Folgenden: T.), eine bundesweit für die C. tätige Gesellschaft, an der auch Gesellschafter der Q. beteiligt waren, bundesweit Abrechnungsleistungen anzubieten. Die Gesellschafter der Q. kündigten die Aufträge mit dieser im Sommer 2018 zum 31.12.2018. Im Späteren verlängerten sie die Frist bis zum 30.06.2019.

Im Februar 2019 stellte die Q. Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.05.2019 in Eigenverwaltung eröffnet. Den operativen Betrieb stellte sie ein und das Arbeitsverhältnis der Klägerin kündigte sie am 04.07.2019 und erneut am 26.09.2019. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage (ArbG Essen 5 Ca 1794/19) und die dortigen Parteien einigten sich am 21.11.2019 in einem Vergleich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 29.02.2020.

Mit Schreiben vom 07.06.2019 hatte die Klägerin dem 2011 erfolgten Betriebsübergang von dem Beklagten auf die Q. widersprochen.

Mit ihrer am 27.01.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 06.02.2020 zugestellten Klage verlangt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie Beschäftigung.

Sie vertritt die Auffassung, das Unterrichtungsschreiben vom 09.05.2011 habe die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 S. 1 BGB nicht in Lauf gesetzt. Es sei nicht in korrekter Weise über die rechtlichen Folgen des Übergangs belehrt worden. Es fehle ein Hinweis über das Haftungssystem der § 613a Abs. 1 und 2 BGB, das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB sowie über die Sperrfrist nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Zudem sei die Unterrichtung über die Anwendbarkeit tariflicher Normen unrichtig, da die bei dem Beklagten geltenden Tarifverträge nur bis zum 31.12.2012 angewandt worden seien. Dieses ergebe sich aus § 3 Abs. 4 des Überleitungstarifvertrags. Zudem fehle ein Hinweis darauf, dass der Q. das Recht eingeräumt worden sei, Tarifänderungen nicht zu übernehmen. Zudem sei der Hinweis, dass betriebsbedingte Kündigungen bei einem Widerspruch unabwendbar seien falsch, da immer die weiteren individuellen Voraussetzungen zu prüfen seien.

Es sei auch nicht hinreichend über die wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert worden. Es sei insbesondere das von Anfang an bestehende Insolvenzrisiko verschwiegen worden. Es sei bei dem Beklagten zu einem Defizit von ca. 4 Millionen gekommen, die Kosten für die Liquidation seien mit ca. 6 Millionen beziffert worden. Durch gezielte Fehlinformation sei ein falsches Bild erweckt worden. Die im Anhörungsschreiben mitgeteilte finanzielle Absicherung habe tatsächlich nur das Darlehen dargestellt und sei somit eine wirtschaftliche Belastung für die Q. gewesen. Dieses Darlehen habe nach der Restrukturierungsvereinbarung vor allem zum Ausgleich der entstehenden operativen Verluste gedient, um die von Anfang an bestehende Überschuldung abzuwenden. Zu diesem Zweck sei auch ein Rangrücktritt erklärt worden. Hierüber hätte im Informationsschreiben eine Aufklärung erfolgen müssen. Zudem sei er nicht über die geringere zur Verfügung stehende Haftungsmasse informiert worden. Bereits durch das Darlehen sei das Betriebsvermögen erheblich reduziert worden. Zudem seien die Arbeitnehmer bewusst nicht darüber informiert worden, dass ihr Arbeitsverhältnis nunmehr erstmals mit einer insolvenzfähigen Körperschaft des Privatrechts bestehe.

Das Widerspruchsrecht sei nicht verwirkt. Der Beklagte habe treuwidrig gehandelt. Die Ausgründung sei mit dem Zweck erfolgt, die zum größten Teil tarifvertraglich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in einer Insolvenz zu führen. Zwar sei der Beklagte selbst auch insolvenzfähig, dieses sei aber nur in Ausnahmefällen vorstellbar.

Zudem sei das Umstandsmoment nicht eingetreten. Der Beklagte habe aufgrund des tarifvertraglich vereinbarten Rückkehrrechts ohnehin bis zum 31.12.2015 damit rechnen müssen, dass dieses eintrete. Erst von diesem Zeitpunkt an könne überhaupt ein Zeitmoment in Lauf gesetzt worden sein.

Direkt nach Ablauf des Sanierungszeitraums und Wegfall des tariflich geregelten Rückkehrrechts hätten sich die Gesellschafter Boni ausgezahlt und damit die wirtschaftlich positive Entwicklung gezielt behindert. Zudem hätten die Gesellschafter ab 2017 mit dem Aufbau der T. GmbH systematisch eine Parallelorganisation aufgebaut. Diese habe allein den Zweck gehabt, die Aufgaben der Q. zu übernehmen. Die Insolvenz sei damit systematisch vorbereitet worden. Die Entscheidung, erst nach dem 01.06.2018 Maßnahmen zu ergreifen, habe unmittelbar dazu gedient, den Verwirkungseintritt zu erreichen.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht,

2. den Beklagten zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 01.07.1992 als Angestellte am Standort Essen zu beschäftigen.

Der Beklagte beantragt

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht verwirkt. Es sei ihr auch nicht aufgrund eines treuwidrigen Verhaltens verwehrt, sich auf Verwirkung zu berufen.

Der Teilbetriebsübergang habe nicht dem Zweck gedient, die Arbeitsverhältnisse Jahre später durch eine gezielte Insolvenz günstig abzuwickeln. Die Ausgliederung habe vielmehr dem Zweck gedient, das betriebswirtschaftliche Risiko der Abrechnungsdienstleistung nur auf diejenigen zu verteilen, die diese Dienstleistung auch in Anspruch nähmen.

Er selbst habe mit dem Überbrückungskredit ein erhebliches wirtschaftliches Engagement gezeigt. Neben dem Kredit für die Gesellschaft selbst seien bei ihm Kosten für die Zahlung von Abfindungen in Höhe von 1,15 Millionen Euro, für die Passivphase der Altersteilzeit von 985.000,00 € sowie für die Ausfinanzierung der betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 831.000,00 € aufgelaufen. Ohne die Kosten für die Sanierungskonzeption hätten sich die Restrukturierungskosten auf 4,5 Millionen € belaufen, ohne jegliche Kalkulationen für die mögliche Ausübung des Rückkehrrechts.

Zudem habe die Q. sich durchaus positiv entwickelt. Eine Schieflage sei erst entstanden, nachdem mehrere Kassen im Jahr 2017 zur T. gewechselt seien. Hierauf habe er keinen Einfluss nehmen können.

Er habe das Unterrichtungsschreiben nicht bewusst falsch bzw. unvollständig abgefasst. Im Jahr 2011 sei aufgrund fehlender Rechtsprechung auch noch nicht klar gewesen, dass es eine feste zeitliche Grenze für die Verwirkung geben könne.

Im Übrigen sei er selbst nach § 171f SGB V iVm § 171bff. SGB V insolvenzfähig.

Er habe keinerlei Einfluss auf das Verhalten der Q. sowie der T. gehabt, da er weder Mitglied, Gesellschafter oder Aufsichtsratsmitglied dieser Unternehmen sei.

Die T. sei im Jahr 2007 ursprünglich als Nachfolgerin des C.-Bundesverbandes gegründet worden. Der Beklagte sei – ebenso wie alle anderen Landesverbände und C. Gesellschafter gewesen, sei aber per 31.12.2012 ausgeschieden. Erst dann nach sich die T. sukzessive zu einem Dienstleister entwickelt und weitere Aufgaben des Bundesverbandes seien durch den neu gegründeten Dachverband übernommen worden. Erst im Jahr 2017 habe die T. die Abrechnung von Rezepten in das Dienstleistungsportfolio aufgenommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Klägerin hat weder Anspruch auf die begehrte Feststellung, noch auf Beschäftigung durch den Beklagten.

1. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis ist insbesondere nicht aufgrund eines wirksamen Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses per 01.06.2011 an den Beklagten zurückgefallen. Die Klägerin hat das Recht, sich auf den fehlerhaften Widerspruch zu berufen, verwirkt.

a) Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB kann verwirkt (§ 242 BGB) sein.

aa) Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten (BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 100/17 Rn. 15; BAG 19. November 2015 - 8 AZR 773/14 - Rn. 19 mwN, BAGE 153, 296). Es kann, wie jedes Recht, nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeübt werden und deshalb verwirkt werden (BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 100/17 RN. 15; BAG 24. August 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 16 ff., BAGE 160, 70; 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 25 mwN).

bb) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 26).

cc) Zeit- und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig; beide Elemente sind - bildhaft ausgedrückt - im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30). Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Gegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch oder Recht verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den neuen Inhaber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO). Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 100/17 Rn. 17; BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 27 mwN).

b) Das Widerspruchsrecht der Klägerin war im Zeitpunkt seiner Ausübung am 07.06.2019 verwirkt.

aa) Wurde der Arbeitnehmer zwar nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet, aber im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB von dem bisherigen Arbeitgeber und/oder dem neuen Inhaber über den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunkts oder des geplanten Zeitpunkts sowie des Gegenstands des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers (grundlegende Informationen) in Textform in Kenntnis gesetzt und über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt, führt eine widerspruchslose Weiterarbeit bei dem neuen Inhaber über einen Zeitraum von sieben Jahren regelmäßig zur Verwirkung des Widerspruchsrechts (BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 100/17 Rn. 20).

Zwar stellt die bloße widerspruchslose Weiterarbeit des Arbeitnehmers beim neuen Inhaber nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allein keinen Sachverhalt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment verwirklicht werden könnte Eine andere Bewertung ist jedoch dann geboten, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB von den dort genannten Personen, dh. von zumindest einer der dort genannten Personen, über den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunkts oder des geplanten Zeitpunkts sowie des Gegenstands des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers in Textform in Kenntnis gesetzt und über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wurde.

In einem solchen Fall liegen besondere Umstände vor, die es rechtfertigen können, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Wurde der Arbeitnehmer im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Angabe der zuvor aufgeführten grundlegenden Informationen einschließlich seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet, geht seine widerspruchslose Weiterarbeit für den neuen Inhaber über ein bloßes Unterlassen hinaus, das ein Umstandsmoment nicht zu begründen vermag (BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 100/17 Rn. 23; BGH 14. Januar 2010 - VII ZR 213/07 - Rn. 25; 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - zu II 2 der Gründe).

Der Arbeitnehmer kann einer solchen Unterrichtung nicht nur hinreichend deutlich entnehmen, dass sein vormaliger Arbeitgeber infolge dieses Betriebsübergangs seine Position als „sein Arbeitgeber“ kraft Gesetzes an den neuen Inhaber abgibt oder abgegeben hat und dass sich der Erwerber mit dem Betriebsübergang als sein „neuer Arbeitgeber“ sieht. Mit der Belehrung über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB wird dem Arbeitnehmer zudem vor Augen gehalten, dass und wie er den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem vormaligen Arbeitgeber aus dessen Sicht und aus Sicht des neuen Inhabers herbeiführen kann und - sofern er sich dazu entscheidet - auch muss. Arbeitet der Arbeitnehmer beim neuen Inhaber in Kenntnis dieser Umstände weiter, hat seine widerspruchslose Weiterarbeit eine andere Qualität als die eines schlichten Untätigbleibens. Sie stellt dann ein Umstandsmoment dar, das zur Verwirkung führen kann.

Die widerspruchslose Weiterarbeit des Arbeitnehmers, der über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Angabe zuvor angeführten grundlegenden Informationen einschließlich seines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet wurde, ist allerdings kein Umstandsmoment von einem solchen Gewicht, dass an das Zeitmoment nur geringe Anforderungen zu stellen wären. Mit der Weiterarbeit erfüllt der Arbeitnehmer lediglich die ihm unverändert - nunmehr gegenüber dem neuen Inhaber - obliegenden Vertragspflichten. Er gibt damit zwar zu erkennen, dass er den neuen Inhaber als seinen Arbeitgeber ansieht. Dies entspricht allerdings nur der im Zeitpunkt der Tätigkeit bestehenden objektiven Rechtslage. Die widerspruchslose Weiterarbeit für den neuen Inhaber rechtfertigt es deshalb erst dann, die späte Ausübung des Widerspruchsrechts als mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbar und für den vormaligen Arbeitgeber als unzumutbar anzusehen, wenn sie über einen erheblichen Zeitraum erfolgt. Diesen Zeitraum, der frühestens mit dem Betriebsübergang beginnt, erachtet das Bundesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der wechselseitigen schutzwürdigen Interessen mit sieben Jahren als angemessen (BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 100/17 Rn. 25).

bb) Der Beklagte hat mit seinem Informationsschreiben vom 09.05.2011 die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geforderten grundlegenden Informationen dem Kläger übermittelt. Die Klägerin hat den Widerspruch erst am 07.06.2019 und damit mehr als acht Jahre nach dem Betriebsübergang erklärt.

Der Beklagte kann sich auf den Ablauf der in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts festgesetzten Regelfrist für die Verwirkung berufen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Widerspruchsfrist aufgrund des Schreibens vom 09.05.2011 erst am 09.06.2011 abgelaufen wäre. Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass der Beklagte in jedem Fall erst mit Ablauf der gesetzlichen Monatsfrist damit rechnen durfte, dass keine Reaktion erfolgt, so führt dieses rechtlich nicht zu einem anderen Ergebnis, vielmehr läuft die Frist ab diesem Zeitpunkt (vgl. BAG 24. August 2017 – 8 AZR 265/16 Rn. 31).

Die Frist ist nicht erst am 01.01.2016 in Gang gesetzt worden. Das tarifvertraglich vorgesehene Rückkehrrecht war ausschließlich an eine bestimmte Konstellation – die betriebsbedingte Kündigung durch die Q. – gebunden. Zwar war Anlass des nunmehrigen Widerspruchs auch der Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung durch die Q.. Es ist aber zu berücksichtigen, dass das Widerspruchsrecht nach § 613a BGB unabhängig von jeglichen anderen Gründen und Motiven ausgeübt werden kann und parallel zu einem Rückkehrrecht, auf dessen Eintreten der Beklagte zumindest bis in das Jahr 2014 als Gesellschafter der persönlich haftenden Gesellschafterin der Q. auch Einfluss hatte, besteht. Allein die Tatsache, dass der Beklagte aus einem anderen Rechtsgrund mit einer Rückkehr der Mitarbeiter bis zum 31.12.2015 rechnen musste, führt daher nicht dazu, dass insoweit kein Vertrauen darauf entstehen konnte, dass die Mitarbeiter ihr Widerspruchsrecht nicht ausüben.

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass der Beklagte erst nach Ablauf des Rückkehrrechts ein Vertrauen aufbauen konnte, so ist in einer derartigen Konstellation nicht von einer weiteren Regelfrist von sieben Jahren auszugehen. Dieses ist für den Arbeitgeber, der ein zusätzliches Schutzrecht für den Arbeitnehmer mit dem Rückkehrrecht geschaffen hat, nicht zumutbar. In diesem Fällen erscheint vielmehr eine analoge Anwendung der Verjährungsvorschrift des § 195 BGB von drei Jahren als angemessen. Diese ist am 31.12.2018 abgelaufen.

cc) Dem Beklagte steht auch ein überwiegendes Interesse zu. Der Beklagte verfügt bereits seit dem Jahr 2011 nicht mehr über den spezifischen Bereich, in dem die Klägerin tätig war.

c) Dem Beklagten ist es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verwehrt, sich auf die Verwirkung zu berufen. Die Kammer vermag kein treuwidriges Verhalten des Beklagten erkennen, dass zu einem Untergang dieses Rechts führt.

aa) Es liegen keine hinreichenden Gesichtspunkte dafür vor, dass von Anfang an geplant war, die Q. in die Insolvenz zu führen und damit teure und tariflich unkündbare Arbeitnehmer billig zu „entsorgen“. Zweifelsohne ist der Teilbetriebsübergang dem Umstand geschuldet, dass der Bereich der Apothekenabrechnung defizitär war und im Rahmen der Struktur der Körperschaft des öffentlichen Rechts Reaktionsmöglichkeiten hierauf, vor allem die Generierung neuen Geschäfts nur schwer möglich ist. Dass dieses der Beweggrund für die Ausgliederung in eine privatrechtliche Gesellschaft war, ergibt sich bereits aus dem Informationsschreiben vom 09.05.2011.

Dieses ist auch unter dem Vorbringen der Klägerin, dass eine Liquidation des Bereiches mit erheblichen Kosten für den Beklagten verbunden gewesen wäre, schlüssig. Für den Beklagten war es bereits nach dem Vorbringen der Klägerin wirtschaftlich attraktiver, eine – ggf. verlorene – Anschubfinanzierung für die Q. zu leisten, als den Eigenbetrieb in der bestehenden Struktur fortzuführen, dieses insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Dienstleistung nicht von allen Mitgliedern in Anspruch genommen wurde, aber zu finanzieren war.

Gleichzeitig ergibt sich bereits aus dem Informationsschreiben und liegt auch auf der Hand, dass ein reines „weiter so“ bei der Q. die bei dem Beklagten entstandene Problematik nicht gelöst hätte. Insoweit ist auch schlüssig, dass Ziel der Gründung der Q. eine stärker wirtschaftliche Ausrichtung sowie eine Generierung anderer Geschäfte darstellen soll. Nur dieses macht das Unternehmen überlebensfähig. Dass sich die Arbeitnehmer auf diese neue Ausrichtung und damit auch auf entstehende Risiken einrichten mussten, ergibt sich aber ohne Weiteres aus der damaligen Situation,

Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass die Gründung der Q., die Absicherung der Mitarbeiter bis zum 31.12.2015 sowie die Involvierung der Gewerkschaft allein dem Zweck der günstigen Abwicklung der Arbeitsverhältnisse dient.

Dagegen spricht auch, dass die Q. und die Gewerkschaften im Rahmen des Überleitungstarifvertrags, dort § 7, vereinbart haben, unverzüglich nach der Ausgliederung Gespräche über einen Haustarifvertrag aufzunehmen. Dieses war der Klägerin im Rahmen des Informationsschreibens und Beifügung des Tarifvertrags bekannt gemacht worden. Aus welchen Gründen es nicht zu diesem Abschluss gekommen ist, der ggf. auch hätte erstreikt werden können, ist nicht bekannt. Dass die Q. nach dem 31.12.2012 von dem ihr eingeräumten Recht, weitere Tariferhöhungen nicht mehr weiterzugeben, Gebrauch gemacht hat, ist ihr nicht zur Last zu legen. Es ist auch dem gegenüber nicht ersichtlich, dass die Gewerkschaften von dem tarifvertraglich eingeräumten Recht, unverzüglich über eigene Regelungen Verhandlungen aufzunehmen, Gebrauch gemacht haben.

bb) Die Kammer vermag auch nicht festzustellen, dass die Gesellschafter der Q. bzw. dem Beklagten im Rahmen der Überlegungen über die Zukunft der Q. im Jahr 2017 bewusst einen Siebenjahreszeitraum für den Entzug der Aufträge gewählt haben. Die erste Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.08.2017, die erstmals die Verwirkung nach sieben Jahren unter bestimmten Voraussetzungen konkret für zulässig erachtet, ist nicht im Rahmen einer Pressemitteilung bekannt gemacht worden. Da erst im Anschluss die Gründe gefertigt werden und diese sämtlichen Mitgliedern des Senats in der konkreten Zusammensetzung zur Unterschrift vorgelegt werden, erfolgt die Veröffentlichung der Entscheidung regelmäßig Wochen bzw. zu Monate später. In der Fachpresse wurde die Entscheidung erst im Jahr 2018 veröffentlich. Die zweite Entscheidung vom 21.12.2017 erfolgte ebenfalls ohne Pressemitteilung. Vor diesem Hintergrund kann die Kammer nicht davon ausgehen, dass den Akteuren im Jahr 2017 die höchstrichterlich abgesegnete Möglichkeit, eine Verwirkungsgrenze bis zum 01.06.2018 abzuwarten, überhaupt bekannt war.

Dass im Jahr 2017 mit der Gründung der T. GmbH durch die damaligen Gesellschafter der Q. dieser potentiell künftig der wirtschaftliche Boden entzogen werden konnte und entzogen werden sollte, ist nicht auszuschließen. Dieses mag aber auch der Erkenntnis geschuldet sein, dass mit den wirtschaftlichen Bedingungen aufgrund von übernommenen Rechten und Pflichten gegenüber der Auftragslage bzw. der Entwicklung der Q. dauerhaft ein wirtschaftliches Arbeiten nicht möglich ist. Diese Entscheidung oblag aber nicht dem Beklagten und ist ihm auch nicht zuzurechnen. Der Beklagte als Verband hatte insoweit nach seinem Austritt aus der Q. im Jahr 2014 keine Entscheidungsmacht.

Insoweit kann dem Beklagten daher auch eine mögliche Entscheidung der Gesellschafter, die Q. wirtschaftlich auszuhungern und damit Zahlungsunfähigkeit herbeizuführen, nicht zugerechnet werden. Auch wenn der Beklagte als Verband bei der grundlegenden Entscheidung mit „am Tisch gesessen“ hat, so oblag ihm insoweit keinerlei Entscheidungsmacht. Diese oblag allein bei den Mitgliedern, die Gesellschafter der Q. waren.

2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Beschäftigung durch den Beklagten, weil zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nicht besteht. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze, die der Große Senat des BAG (vgl. BAG GS vom 27.02.1985 – GS 1/84 – zit. nach juris) aufgestellt hat und die das BAG seither in ständiger Rechtsprechung anwendet (vgl. zuletzt BAG vom 21.09.2017 – 2 AZR 57/17 – zit. nach juris, Rn. 53).

Danach bedarf es einer Wertung, ob der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers hat oder ob das Interesse des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung höher zu bewerten ist (vgl. dazu Küttner-Kania, Personalbuch 2020, Ziffer 454, Rn. 11 ff.). Im Fall der Abweisung des Bestandsschutzantrages in der ersten Instanz ist das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung grundsätzlich höher zu bewerten, als das des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung. Die Ungewissheit des endgültigen Prozessausganges allein kann ein höherwertiges Interesse des Arbeitnehmers nicht begründen. Hinzukommen müssen vielmehr weitere Gründe, die das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung überwiegen lassen.

Gründe, die ein derartiges höherwertiges Interesse der Klägerin begründen könnten, sind weder vorgetragen, noch anderweitig ersichtlich. Die Klägerin hat keine Gründe vorgetragen, die ihr eine Nichtbeschäftigung unzumutbar machen würden oder die das Interesse des Beklagten an der Nichtbeschäftigung trotz Unterliegens in der ersten Instanz überwiegen würden.

Daher war auch der Beschäftigungsantrag abzuweisen.

II.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Nachdem die Klägerin den Rechtsstreit verloren hat, sind auch die Kosten von ihr zu tragen.

2. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO. Dabei sind drei Gehälter für den Bestand des Arbeitsverhältnisses und ein weiteres für den Beschäftigungsanspruch berücksichtigt. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.