Arbeitsgericht Essen, 1 — 1 BV 16/23

I.

Die Beteiligten streiten über die Zustimmungsersetzung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3), hilfsweise über seinen Ausschluss aus dem Betriebsrat.

Die Beteiligte zu 1), gegründet 0000, wurde zum 00.00.0000 in 3 Geschäftsfelder nach erneuerbaren Technologien aufgespalten. In den drei neuen Unternehmungen sind eigene Mitbestimmungsgremien gewählt worden. In Essen wird ein Betrieb mit ca. 320 Mitarbeitenden unterhalten.

Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Beteiligten zu 1) bestehende Betriebsrat.

Der am 00.00.0000 geborene, verheiratete und 1 Kind gegenüber unterhaltsverpflichtete Beteiligte zu 3) ist bei der Arbeitgeberin seit dem 00.00.2022 bei einer Konzernzugehörigkeit seit dem 00.00.2000 beschäftigt. Er ist seit der letzten Betriebsratswahl Ende 2022 Mitglied des im Betrieb Süd gebildeten Betriebsrats. Er ist AT-Angestellter der X.-Abteilung.

Die X.-Abteilung der C. GmbH (X. Global) führte seit März 2022 im Rahmen des „Global X Offsite“ in Deutschland und z.T. in Europa mehrere (Party-)Veranstaltungen durch. Eine dieser dienstlichen Veranstaltungen fand am 00.00.2023 im N. in Q. statt. An dieser nahmen u.a. der Beteiligte zu 3), Frau H. sowie Frau E. teil. Frau H. ist seit dem 00.00.2022 im Bereich F. mit Arbeitsort M. beschäftigt.

Während der Abendveranstaltung am 00.00.2023 kam es zwischen 23.00 Uhr und 0.00 Uhr zu folgendem Vorfall: Frau H. wollte sich vom Außenbereich des Hotels zur Tanzfläche begeben. Als sie an der Bar vorbeiging, wurde ihr kräftig von hinten auf die rechte Seite ihres Gesäßes geschlagen. Als sie sich umdrehte, sah sie den Beteiligten zu 3), von dem sie ausgeht, dass er der Urheber war. Sie reagierte ihm gegenüber mit den Worten: „Das ist nicht in Ordnung. Das geht so nicht.“ Nach ca. 1 bis 2 Minuten auf der Tanzfläche ging sie nochmals zum Beteiligten zu 3), der im Gang an einer Sofarückwand lehnte und auf sie einen alkoholisierten Eindruck machte. Sie teilte ihm nochmals mit, dass ein Schlag aufs Gesäß ein inakzeptables Verhalten sei. Der Beteiligte zu 3) reagierte sinngemäß wie folgt: „I apologize, I take full responsibility.“

Am 02.02.2023 erhielt Frau H. von dem Beteiligten zu 3) eine E-Mail, in welcher er sich - wiederum auf Englisch - für sein unzulängliches Verhalten entschuldigte und erklärte, sein Verhalten sei wohl auf eine geringe Alkoholtoleranz in Verbindung mit neu verschriebenen Medikamenten zurückzuführen (Bl. 38 d.A.).

Nach Meldung des Vorfalls durch Frau H. gegenüber dem HR-Bereich und einem mit ihr geführten Gespräch am 10.02.2023 wurde der Beteiligte zu 3) zu dem Vorfall angehört: Er erklärte aufgrund des Alkoholkonsums an den Vorfall keine Erinnerung zu haben, halte es aufgrund seiner Persönlichkeit und Haltung jedoch für ausgeschlossen, sich dem Vorwurf entsprechend verhalten zu haben.

Die Beschreibung des Vorfalls durch Frau H. wurde in der nachfolgenden Ermittlung durch Frau R. bestätigt, welche den Schlag gesehen haben will. Eine weitere Mitarbeiterin, Frau U., hat den Schlag selbst nicht beobachtet, wohl aber Frau H. Reaktion einschließlich deren erneuten Zugehens auf den Beteiligten zu 3).

Unter dem 23.02.2023 wurde der Beteiligte zu 3) erneut Gelegenheit zur Stellungnahme zu einem von Frau E. geschilderten Vorfall am 00.00.2023 gegeben, nach welchem während eines Salsa-Tanzes der Beteiligte zu 3) ihr gegenüber sinngemäß geäußert haben soll, „wir können auch gerne woanders weiter tanzen“. Auf die E-Mail sowie die Stellungnahme des Beteiligten zu 3), Bl. 41 f. d.A., wird ergänzend Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 27.02.2023 ist der Betriebsrat um Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Beteiligten zu 3) gebeten worden. Mit Beschluss vom 28.02.2023, der Beteiligten zu 1) am 01.03.2023 übergeben, verweigerte dieser die Zustimmung zur Kündigung. Wegen des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 47 ff. d.A., wegen der Zustimmungsverweigerung des Beteiligten zu 2) auf Bl. 53 ff. d.A. Bezug genommen.

Mit am 02.03.2023 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Schriftsatz begehrt die beteiligte Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des beteiligten Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Ihrer Ansicht nach bestehe zumindest der begründete Verdacht einer sexuellen Belästigung, die seitens der Arbeitgeberin auch zum Schutze ihrer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nicht geduldet werden könne. Im Wesentlichen trägt sie zur Begründung vor:

Der Verdacht einer sexuellen Belästigung von Frau H. durch den Beteiligten zu 3) während einer dienstlichen Veranstaltung am Abend des 00.00.2023 sei aufgrund der Aussage Frau H., welche durch Frau R. sowie Frau U. bestätigt worden seien, begründet. Frau H. sei vom Beteiligten zu 3) auf das Gesäß geschlagen worden. Die Beteiligte zu 1) verweist ergänzend auf die Protokolle der mit diesen geführten Gespräche, Bl. 20 ff. d.A..

Diesem Verdacht habe der Beteiligte zu 3) nicht entkräften können. Dass er sich an den Vorfall nicht erinnern könne, stelle eine Schutzbehauptung dar. Dem widerspreche auch seine Reaktion gegenüber Frau H. sowohl am selben Abend als auch am Folgetag, als er sich per E-Mail bei ihr entschuldigte.

In der Folgezeit seien weitere Vorfälle von verbalen sexuellen Belästigungen bekannt geworden. Am 22.03.2023 habe Frau Anja E. geschildert, dass der Beteiligte zu 3) zu ihr während eines Tanzes am 00.00.2023 zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr gesagt habe, „wir können auch woanders weitertanzen.“ Sie habe dies als Angebot anderen körperlichen Kontakts verstanden und sich von ihm wegbewegt. Hierzu sei dem Beteiligten zu 3) mit E-Mail vom 23.02.2023 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden (Bl. 41 f. d.A.).

Die Antragstellerin sieht das Verhalten des Beteiligten zu 3) als sexuelle Belästigung. Hier bestehe bei der Beklagten eine Null-Toleranzhaltung. Sie sei verpflichtet, ihre Mitarbeitenden vor etwaigen Wiederholungen zu schützen. Eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3) würde den Betriebsfrieden extrem stören, zumal auch mehrere Kolleginnen den Vorfall beobachtet hätten.

Weder eine Alkoholisierung noch eine Medikamenteneinnahme entschuldige sein Verhalten, zumal er die Medikamente bereits seit Sommer 2022 einnehme. Er müsse wissen, wie er damit umgehe und seinen Alkoholkonsum kontrollieren. Der Vorfall mit Frau E. zeige zudem, dass es sich nicht um einen Einzelfall handele. Weder der Umstand, dass die betroffene Mitarbeiterin H. nicht dem Betrieb Süd zuzuordnen sei noch die bestehende Alkoholisierung des Beteiligten zu 3) sieht die antragstellende Arbeitgeberin als der Kündigung entgegenstehend.

Die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da die zur Kündigung berechtigte Personalleiterin Frau B. erst am 24.02.2023 Kenntnis von den Vorfällen erlangt habe.

Die Ermittlungen seien auch nicht am 14.02.2023 nach Anhörung Frau R. sowie Frau U. abgeschlossen gewesen. Am 15.02.2023 hätten die mit der Ermittlung betrauten Personen, Herr P. und Frau K., Kenntnis darüber erhalten, dass möglicherweise eine weitere Person betroffen sein könnte. Mit dieser habe wegen urlaubsbedingter Abwesenheit erst am 17.02.2023 per Video Kontakt aufgenommen werden können, am 22.02.2023 hätte es einer weiteren Rücksprache mit ihr bedurft. Im Ergebnis hätte die Aussage aber nicht verwendet werden sollen.

Über den Vorfall mit Frau E. hätten Frau K. und Herr P. erst am 22.02.2023 Kenntnis erhalten, Frau E. sei noch am selben Abend angehört worden. Die Mitteilungen seien als relevant angesehen worden, weshalb der Beteiligte zu 3) Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten habe. Die mit Übersendung des Anhörungsprotokolls gesetzte Frist zur Stellungnahme bis zum 24.02.2023 habe der Beteiligte zu 3) verstreichen lassen. Der Betriebsrat sei dann am 27.02.2023 angehört worden.

Die beteiligte Arbeitgeberin bestreitet einen ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrats im Hinblick auf die Verweigerung der Zustimmung. Zudem sei die Würdigung des Sachverhalts in keinster Weise nachvollziehbar. Die Einlassung sowie Infragestellung der Aussagen der Zeuginnen oder die Interpretation der Aussage gegenüber Frau E. seien erschreckend; hiermit würde der Beteiligte zu 2) seinen betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben nicht gerecht.

Jedenfalls sei der Beteiligte zu 3) als Betriebsratsmitglied nicht mehr tragbar: Der Beteiligte zu 3) habe auch seine Betriebsratspflichten objektiv erheblich und schwerwiegend verletzt. Durch die sexuelle Belästigung der Frau H. habe der Beteiligte 3) nicht nur seine Überwachungspflicht vernachlässigt, sondern selbst eine Diskriminierung des Geschlechts in Form von sexueller Belästigung begangen. Seine Uneinsichtigkeit sowie die weitere verbale sexuelle Belästigung einer weiteren Mitarbeiterin deuteten auf eine negative Prognose.

Die Beteiligte zu 1) beantragt:

1. Die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) wird ersetzt.

Hilfsweise:

2. Der Beteiligte zu 3) wird aus dem Betriebsrat Süd der C. GmbH (Beteiligte zu 2) gem. § 23 Abs. 1 BetrVG ausgeschlossen.

Der Beteiligte zu 2) beantragt:

Die Anträge der Beteiligten zu 1) werden abgewiesen.

Der Beteiligte zu 3) beantragt:

Die Anträge der Beteiligten zu 1) werden abgewiesen.

Der beteiligte Betriebsrat sieht eine außerordentliche Kündigung als nicht gerechtfertigt und trägt hierzu im Wesentlichen vor:

Die Vorwürfe gegen den Beteiligten zu 3) fußten allein auf der Aussage Frau H.. Die Nachfragen bei den Zeuginnen seien suggestiv erfolgt. Der Vorfall stehe nicht zweifelsfrei fest. Jedenfalls sei die Einlassung des Beteiligten zu 3) ebenso glaubhaft, dass er sich wegen erheblichen Alkoholkonsums nicht erinnern könne, es aufgrund seiner Persönlichkeit allerdings für ausgeschlossen halte, dass er sich den Kolleginnen gegenüber in vorgeworfenen Weise verhalten habe. Seine Entschuldigungen stünden dazu nicht im Widerspruch, da sie sich nicht auf die vorgeworfene sexuelle Belästigung, sondern auf seinen alkoholisierten Zustand bezogen hätten.

Die Vorwürfe seitens Frau E. hätten ihre Grundlage ebenfalls nur in ihrer Aussage: Weitere Ermittlungen seien nicht eingeleitet. Auch hier stünde der Vorwurf daher nicht zweifelsfrei fest. Darüber hinaus seien diese Worte auch nicht zwingend sexuell orientiert zu betrachten.

Unter Berücksichtigung des langen, ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses sowie des engen zeitlichen Zusammenhangs beider Vorwürfe sieht der Betriebsrat vermeintliche Pflichtverletzungen nicht als solche, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Der Kläger sei stark alkoholisiert gewesen. Der Alkohol sei während der dienstlichen Veranstaltung auf Kosten der Beklagten ausgeschenkt worden.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Welche weiteren Ermittlungen nach dem 14.02.2023 erfolgt seien, habe die Arbeitgeberin nicht ausreichend dargelegt.

Der Beschluss des Betriebsrats sei ordnungsgemäß zustande gekommen: Mit E-Mail vom 28.02.2023 um 09.55 Uhr seien die Betriebsratsmitglieder D., T., I. sowie als Ersatzmitglied für den Beteiligten zu 3), Herr O., zur außerordentlichen Sitzung am 28.02.2023 um 10.30 Uhr mit einem Einladungslink für die Software Teams eingeladen worden (Bl. 234 d.A.). Mit E-Mail um 10.01 Uhr sei die Tagesordnung übersandt worden, in der unter TOP 5 zur beabsichtigten außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) beraten und ein Beschluss gefasst werden sollte (Bl. 235 ff. d.a.). Das Ersatzmitglied O. habe in Präsenz, die übrigen Betriebsratsmitglieder über Teams an der Sitzung teilgenommen (Anwesenheitsliste, Bl. 237). Der Beteiligte zu 3) sei von 11.00 Uhr bis 11.37 Uhr zwecks Anhörung zugeschaltet gewesen. Die Abstimmung über die Zustimmung sei nach 11.37 Uhr mit 5 Nein-Stimmen erfolgt. Die Geschäftsordnung des Antragstellers (Bl. 238 ff. d.A.) sehe die Möglichkeit einer Video- oder Telefonkonferenz vor. Der Betriebsrat verweist auf die Niederschrift der Sitzung, Bl. 240 ff. d.A..

Der Vorwurf beziehe sich auf eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Der Beteiligte zu 3) habe nicht grob gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten verstoßen, sodass kein Ausschlussgrund aus dem Betriebsrat bestehe.

Nach Auffassung des Beteiligten zu 3) ist eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt. Hierzu trägt er im Wesentlichen vor:

Er sei weder im Zusammenhang mit übermäßigem Alkoholgenuss noch mit Compliance-Verstößen oder sexuell unerwünschten Handlungen auffällig gewesen. An die ihm bei der Veranstaltung am 00.00.2023 zur Last gelegte Tat könne er sich nicht erinnern. Er habe hiervon erstmal anlässlich der Anhörung am 13.02.2023 Kenntnis erhalten. Er habe am 00.00.2023 nicht nur unter einer Schmerz- und Muskelentspannungs-Medikation wegen Rückenschmerzen gestanden, sondern auch viel Alkohol konsumiert. Er habe auch getanzt – u.a. mit der Mitarbeiterin E. –, habe aufgrund motorischer Einschränkungen wegen seines alkoholisierten Zustandes die Tanzfläche aber verlassen müssen. Eine Bemerkung gegenüber Frau E. habe den Tanz beenden sollen, sei aber nicht anzüglich gemeint gewesen. Gegen Mitternacht sei Frau H. zu ihm gekommen und habe ihm seiner Erinnerung nach auf Englisch gesagt, dass das nicht in Ordnung sei. Er habe ihren Vorwurf auf seinen alkoholisierten Zustand bezogen und sich deshalb bei ihr entschuldigt. Hierauf sei auch seine Entschuldigung am nachfolgenden Tag bezogen gewesen. Mit Frau H. habe er ansonsten weder gesprochen noch persönlichen Kontakt gehabt, sie sei ihm als Speaker auf der Veranstaltung aber bekannt gewesen.

Sollte er sich in behaupteter Weise gegenüber Frau H. verhalten haben, könne er sich daran nicht erinnern. Für ihn komme es entsprechend seiner Wertevorstellung nicht in Frage, sich Frau H. gegenüber derart unangebracht verhalten haben zu wollen. Ein solches Verhalten gehe mit seiner Werteordnung und seiner Einstellung gegenüber Frauen nicht einher. Der Beteiligte zu 3) betont, dass er jedes übergriffige Verhalten ablehne und sich mit einem solchen weder identifizieren noch vorstellen könne, eine solche Handlung getan zu haben.

Er sieht die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Die Ermittlungen seien mit dem 14.02.2023 abgeschlossen gewesen. Der Vorfall mit Frau E. stelle einen getrennten Sachverhalt dar. Darüber hinaus sieht der Beteiligte zu 3) unter Berücksichtigung eines einwandfreien Vorverhaltens die Vorwürfe als für eine fristlose Kündigung nicht ausreichend.

Auch ein Ausschluss aus dem Betriebsrat sei durch das vorgeworfene Verhalten nicht gerechtfertigt: Diese stünden in keinem Verhältnis zu seiner Betriebsratsarbeit.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II.

Der Antrag zu 1) ist zulässig, jedoch unbegründet.

Die Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) ist nicht zu ersetzen. Auch den von der Beteiligten zu 1) dargelegten Sachverhalt als richtig zugrunde gelegt, sieht die Kammer eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) als nicht gerechtfertigt (unter 1.).

Der hilfsweise gestellte Antrag auf Ausschluss des Beteiligten zu 3) aus dem Betriebsrat ist zulässig, jedoch unbegründet. Eine grobe Verletzung von Amtspflichten des Beteiligten zu 3) ist nicht vorgetragen (unter 2.).

1.

Nach § 103 I BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 II 1 BetrVG, § 15 I KSchG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls aus wichtigem Grund i.S.v. § 626 I BGB gerechtfertigt und das Zustimmungsersetzungsverfahren innerhalb der Kündigungserklärungsfrist des § 626 II BGB eingeleitet worden ist.

a) Das Zustimmungsersetzungsverfahren ist von der Beteiligten zu 1) gem. § 103 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 626 BGB rechtzeitig eingeleitet worden.

Der den Kündigungsgrund darstellende Vorwurf gegenüber dem Beteiligten zu 3) sind die der Beteiligten zu 1) am 10.02.2023 und 22.02.2023 bekannt gewordenen Vorwürfe sexueller Belästigung zweier Mitarbeiterinnen während einer dienstlichen Abendveranstaltung am 00.00.2023. Nachdem der Beteiligte zu 3) nochmals am 23.02.2023 Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Vorwürfen erhielt, hörte die Beteiligte zu 1) mit Schreiben vom 27.02.2023 den Beteiligten zu 2) zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an. Mit der Beteiligten zu 1) am 01.03.2023 übermittelten Beschluss vom 28.02.2023 verweigerte der Beklagte zu 2) die Zustimmung. Die Beteiligte zu 2) hat nach Ende der Ermittlungen am 24.02.2023 innerhalb der 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB mit am 02.03.2023 eingegangenen Schriftsatz den Ersetzungsantrag gestellt.

b) Der die Zustimmung verweigernde Beschluss des Beteiligten zu 2) ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen.

Ein Betriebsratsbeschluss ist ordnungsgemäß zu Stande gekommen, wenn der Betriebsrat beschlussfähig im Sinne des § 33 BetrVG ist und sich in einer Betriebsratssitzung auf Grund einer mit den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes in Einklang stehenden Ladung mit dem jeweiligen Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt hat. Eine ordnungsgemäße Sitzung setzt dabei nach § 29 II 3 BetrVG voraus, dass die Betriebsratsmitglieder vom Vorsitzenden rechtzeitig unter Mitteilung einer Tagesordnung zur Betriebsratssitzung geladen worden sind (BAG NZA 2014, 551 ff. – beck-online).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Nach Eingang des Anhörungsschreibens vom 27.02.2023 hat die Betriebsratsvorsitzende Z. die Betriebsratsmitglieder – für den betroffenen Beteiligten zu 3) das Ersatzmitglied O. – um 09.55 Uhr am 28.02.2023 zur außerordentlichen Sitzung am selben Tag um 10.30 Uhr geladen. Die kurzfristige Ladung war unter Berücksichtigung des Gegenstands (außerordentliche Kündigung) rechtzeitig. Die Tagesordnung wurde an die Mitglieder eine halbe Stunde später versandt, sie lag diesen damit vor Beginn der Sitzung vor. Die Frage der Zustimmungsersetzung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ist als TOP 3 bis 5 aufgeführt. Eine ausreichende Zeit zur Beratung bestand. Die Teilnahme per Video gem. § 30 Abs. 2 BetrVG war unter Berücksichtigung der Geschäftsordnung des Betriebsrats zulässig. An der Beschlussfähigkeit des Betriebsrats bestehen keine Zweifel.

c) Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) war nicht zu ersetzen. Eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) ist – auch unter Berücksichtigung der Grund-sätze der Verdachtskündigung – nicht gerechtfertigt.

Dem Beteiligten zu 3) wird vorgeworfen, am 00.00.2023 während einer vom Arbeitgeber organisierten Abendveranstaltung 2 Kolleginnen sexuell belästigt zu haben. Auch wenn die von der Arbeitgeberin recherchierten und beschriebenen Vorfälle – diese als richtig unterstellt - einen außerordentlichen Kündigungsgrund „an sich“ darstellen würden, sieht die Kammer vorliegend aufgrund des zeitlichen und örtlichen Zusammenhangs, der unstreitigen starken Alkoholisierung des Beteiligten zu 3) zu diesem Zeitpunkt sowie auch der Reaktion des Beteiligten zu 3) auf diese Vorwürfe nicht, dass der Arbeitgeberin eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist.

aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von beiden Vertragsparteien ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Kündigungsgrund in diesem Sinne ist damit jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (BAG vom 18.01.1980, EzA § 626 BGB neue Fassung Nr. 71; BAG vom 25.03.2004 – 2 AZR 341/03 in NZA 2004, 1214 ff.).

Zu prüfen ist zunächst, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG v. 27.6.2019 – 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345 Rn. 12; v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445 = NJW 2019, 1161 Rn. 15; v. 25.1.2018 – 2 AZR 382/17, NZA 2018, 845 Rn. 26; LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 9.1.2018 – 4 BV 2/17 - NZA-RR 2020, 419 Rn. 61, beck-online).

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 I BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445 = NJW 2019, 1161 Rn. 28). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445 = NJW 2019, 1161 Rn. 29).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, NZA 2019, 445 = NJW 2019, 1161 Rn. 30; LAG Mecklenburg-Vorpommern in NZA-RR 2020, 419 Rn. 62, 63, beck-online).

bb) Die Beteiligte zu 1) begründet die beabsichtigte Kündigung damit, dass im Zusammenhang mit 2 Begebenheiten während der dienstlichen Abendveranstaltung am 00.00.2022 gegen den Beteiligten zu 3) zumindest der Verdacht der sexuellen Nötigung bestehe: Er habe zum einen der aus M. kommenden Kollegin auf das Gesäß geschlagen, zum anderen vorher eine Mitarbeiterin, mit der er Salsa tanzte, gesagt, sie könnten auch „woanders weitertanzen“. Der Beteiligte zu 3) erklärt hierzu, sich konkret nicht erinnern zu können; er sei stark alkoholisiert gewesen, ein solches Verhalten würde seinen Auffassungen und Wertevorstellungen jedoch in keinster Weise entsprechen.

(1) Die von der Beteiligten zu 1) recherchierten Vorfälle als richtig unterstellt, wäre dem Beteiligten zu 3) vorzuwerfen, 2 Kolleginnen am 00.00.2023 während einer dienstlichen Abendveranstaltung sexuelle belästigt zu haben.

Ein Schlag auf das Gesäß stellt eine sexualisierte Handlung dar. Es handelt sich um einen Eingriff in die körperliche Initimsphäre des anderen Teils, die nach allgemeiner Auffassung eine sexuelle Färbung besitzt. Die Kammer folgt auch nicht der Auffassung des beteiligten Betriebsrats, dass die Worte gegenüber einer Frau, mit der gerade Salsa getanzt wird, man „könne auch woanders weitertanzen“ einfach eine Ortsveränderung beschreiben könnten. Zum einen ist mit diesen Worten ein Abbruch des gemeinsamen Tanzes offensichtlich nicht verbunden, zum anderen scheint auch nicht ein größeres Gedränge Anlass für diese Worte zwecks Ortswechsels auf der Tanzfläche gewesen zu sein. Insofern durfte die als Zeugin benannte Frau E. diese Äußerung so verstehen, dass der Beteiligte zu 3) mit ihr gemeinsam einen Ortswechsel von der Tanzfläche , damit auch von der Musik und anderen Tänzern entfernt, vornehmen wollte, nicht um sich zu unterhalten oder etwas zu trinken, sondern um (nicht als Solotanz) zu „tanzen“. Diese Äußerung stellt eine verbale sexuelle Belästigung dar.

(2) Sexuelle Belästigungen stellen eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar und können einen Kündigungsgrund „an sich“ rechtfertigen: Der Arbeitgeber hat bereits aus Fürsorgegesichtspunkten dafür Sorge zu tragen, dass seine Mitarbeitenden in ihrem Persönlichkeitsrecht und in ihrer sexuellen Selbstbestimmung während ihrer Tätigkeit im Betrieb geschützt sind. Er muss geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahme zur Unterbindung von sexuellen Belästigungen ergreifen. Keiner darf in seiner sexuellen Identität durch unerwünschte sexuell bestimmte Verhaltensweisen benachteiligt werden.

Nicht jede – ggfls. von anderen als sexuelle motivierte Handlung verstandene – Pflichtverletzung rechtfertigt jedoch eine außerordentliche Kündigung.

Wie auch bei anderem steuerbaren Verhalten hängt die Frage, ob die sexuelle Belästigung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, von den jeweiligen Umständen ab, u.a. von Umfang und Intensität der sexuellen Belästigung (BAG v. 29.6.2017 – 2 AZR 302/16, BAGE 159, 267 = NZA 2017, 1121 = NJW 2017, 3018 Rn. 15; v. 20.11.2014 – 2 AZR 651/13, BAGE 150, 109 = NZA 2015, 294 = NJW 2015, 1195 Rn. 15; v. 9.6.2011 – 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342 = NJW 2012, 407 Rn. 16; LAG Köln v. 2.3.2018 – 6 Sa 952/17, BeckRS 2018, 7520 Rn. 54). (NZA-RR 2020, 419 Rn. 65, beck-online).

(3) Bei jeder Vertragsverletzung, die auf steuerbarem Verhalten beruht, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein künftiges Verhalten schon durch Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Mit einer Kündigung wird nicht die „Bestrafung“ einer Pflichtverletzung bezweckt, sondern sie ist Ausdruck dessen, dass ein ungestörtes Arbeitsverhältnis künftig nicht zu erwarten ist (negative Prognose).

Der Beteiligte zu 3) ist bislang weder einschlägig noch anderweitig abgemahnt: Es handelt sich – jedenfalls ist nichts Anderes vorgetragen – um ein ungestörtes Arbeitsverhältnis. Die Kammer konnte auch nicht erkennen, dass der Beteiligte zu 3) ein Verhalten zweideutiger Äußerungen oder körperlich nicht akzeptabler Handlungen Frauen gegenüber – sei es während des Dienstes oder in einem vermeintlich privaten Rahmen während einer Betriebsfeier - nicht ändern würde, würde sein Verhalten zunächst abgemahnt. Schließlich wertet die Kammer die von der Beteiligten zu 1) beschriebenen Vorwürfe nicht als so schwere Pflichtverletzungen, deren erstmalige Hinnahme der Beteiligten zu 1) nicht zumutbar sind.

Dabei übersieht die Kammer nicht, dass die Beteiligte zu 1) ihre (in diesem Fall) Mitarbeiterinnen vor sexuellen Übergriffen schützen will und zu schützen hat. Soweit sie jedoch durch Abendveranstaltungen mit freiem Alkoholangebot Räume schafft, in welchen Mitarbeitende dieses Angebot ggfls. im Übermaß annehmen, nimmt sie enthemmtes Verhalten in Kauf. Selbstverständlich darf sie zwar von ihren erwachsenen Mitarbeitenden erwarten, ihren Alkoholkonsum vernünftig zu kontrollieren. Dennoch schafft sie mit entsprechenden Veranstaltungen Räume im Miteinander, in denen sich die Teilnehmer auf einer anderen Ebene (privat) treffen können und sollen. Der Kläger war alkoholisiert. Dadurch bedingt bestand eine Enthemmung. Auch aufgrund dessen, dass bislang keine vergleichbaren Vorfälle bekannt waren – weder während des erst seit weniger als 1 Jahr bei der Beteiligten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses noch bei einem anderen Konzernunternehmen in den 21 Jahren davor – kann von einem – wenn auch unschönen – einzelnen Fehlverhalten ausgegangen werden, sollte es sich in beschriebener Weise zugetragen haben.

Darüber hinaus spricht auch die Reaktion des Beteiligten zu 3) dafür, dass ein entsprechendes Verhalten – ggfls. auch durch künftige Abstinenz – nicht mehr vorkommen dürfte, insbesondere nicht nach einer Abmahnung. Obwohl sich der Beteiligte zu 3) an die Vorfälle konkret nicht erinnern können will, was infolge der auch von den betroffenen Frauen beschriebenen Alkoholisierung nicht ausgeschlossen ist, hatte er aufgrund des Eindrucks, sich nicht gesellschaftskonform verhalten zu haben, entschuldigt. Die Kammer folgt ausdrücklich nicht der Vermutung der Beteiligten zu 1), dass durch diese Einlassung des Beteiligten zu 3) eine negative Prognose deutlich werde: Seine Reaktion stellt keine Uneinsichtigkeit dar. Der Beteiligte zu 3) hat ausdrücklich die Vorfälle nicht negiert oder den betroffenen Frauen vorgeworfen, zu lügen. Er erklärt, sich nicht erinnern zu können, kann sich ein entsprechendes Verhalten nicht vorstellen, weil dies seinen Wertevorstellungen nicht entspreche und hat sich – ohne eine konkrete Erinnerung zu haben – sofort mündlich und am Folgetag per E-Mail entschuldigt, da – so viel Erinnerung blieb - die Reaktion seiner Umgebung ihm offensichtlich gezeigt hatte, sich fehlverhalten zu haben. Ein solches Verhalten deutet auf Reue und Wille zur Wiedergutmachung, nicht aber auf Uneinsichtigkeit.

Zusammengefasst betont die Kammer, dass entsprechende Verhaltensweisen richtigerweise von der Beteiligten zu 1) recherchiert und nicht stillschweigend hingenommen werden dürfen. Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, ein betriebliches Miteinander zu gewähren, in welchem keiner in seiner sexuellen Selbstbestimmung verletzt wird. Hierin sollte der Beteiligte zu 2) seinen Betriebspartner unterstützen. Im vorliegenden Fall kann jedoch eine Enthemmung des Beteiligten zu 3) durch übermäßigen Alkoholgenuss von den als richtig unterstellten Vorwürfen – sowohl der verbalen Äußerung als auch der körperlichen Entgleisung – nicht getrennt werden. Hieraus folgt nicht, dass das Verhalten des Beteiligten zu 3) – die Vorwürfe als richtig unterstellt – hingenommen werden muss bzw. Handlungen unter Alkoholeinfluss per se entschuldigt sind: Bei Kenntnis der Gefahr einer Enthemmung durch Alkohol oder anderer Rauschmittel hätte sich der Beteiligte zu 3) künftig bei dem (auch kostenfreien) Genuss zurückzuhalten, will er künftige Pflichtverletzungen vermeiden. Die Kammer hat aber keinen Anlass zu der Annahme eines grundsätzlichen Problems des Beteiligten zu 3) dahingehend, dass er Frauen nicht akzeptiert oder sich in nicht zu akzeptierender Weise diesen sexualisiert gegenübertritt.

Auch unter Berücksichtigung des im Übrigen störungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses sieht die Kammer in den (als richtig unterstellten) Vorfällen am 00.00.2023 keine Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3), die ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

Die von dem Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung war damit nicht zu ersetzen.

2.

Aufgrund der Abweisung des Antrags zu 1) war über den Hilfsantrag zu entscheiden.

Dieser ist unbegründet: Der Beteiligte zu 3) ist nicht aus dem Betriebsrat Süd der C. GmbH auszuschließen. Eine grobe Verletzung von Amtspflichten gem. § 23 BetrVG hat die Beteiligte zu 1) nicht dargelegt.

a) Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BetrVG kann ein Betriebsratsmitglied auf den Antrag des Arbeitgebers aus dem Betriebsrat ausgeschlossen werden, wenn dieser seine gesetzlichen Pflichten grob verletzt. Mit den gesetzlichen Pflichten sind die Amtspflichten des Betriebsratsmitglieds gemeint, d. h. diejenigen Pflichten, die sich aus dem Betriebsverfassungsrecht ergeben (BAG v. 05.09.1967 - 1 ABR 1/67, Rn. 33, 45; LAG Düsseldorf v. 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12 - Rn. 40, juris).

Die Pflichtverletzung muss „grob“, d.h. objektiv erheblich und offensichtlich schwerwiegend sein (vgl. BAG v. 22.06.1993 - 1 ABR 62/92 -, ; BAG v. 21.02.1978 - 1 ABR 54/76 -, BB 1978, 1116, Rn. 85; LAG Düsseldorf v. 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12 - a.a.O.). Dies kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der betrieblichen Gegebenheiten und des Anlasses der Pflichtverletzung beurteilt werden (BAG v. 22.06.1993 - 1 ABR 62/92 - a.a.O.; BAG v. 21.02.1978 - 1 ABR 54/76 - a.a.O.; LAG Düsseldorf v. 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12 - a.a.O.). Die weitere Amtsausübung muss untragbar sein (BAG v. 22.06.1993 - 1 ABR 62/92 - a.a.O.; LAG Düsseldorf v. 09.01.2013 - 12 TaBV 93/12 - a.a.O.; LAG Berlin-Brandenburg v. 12.11.2012 - 17 TaBV 1318/12 - Rn. 26, juris). Das Verhalten des Betriebsratsmitglieds muss das Vertrauen des Betriebsrats zur Belegschaft, zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber (vgl. BAG v. 05.09.1967 - 1 ABR 1/67 - a.a.O.) oder aber innerhalb des Gremiums in hohem Maße erschüttern. Auf dieses Vertrauen ist der Betriebsrat angewiesen, um seine gesetzlichen Aufgaben zum Wohle der Gemeinschaft erfüllen zu können (vgl. wiederum BAG v. 05.09.1967 - 1 ABR 1/67 - a.a.O.; LAG Düsseldorf Beschl. v. 19.8.2021 – 5 TaBV 33/20, BeckRS 2021, 47783 Rn. 70, beck-online).

b) Soweit der Beteiligte zu 3) auf der Abendveranstaltung in Q. am 00.00.2023 aufgrund zu hohem Alkoholgenusses und ggfls. unbotmäßigen Verhaltens gegenüber 2 Kolleginnen negativ aufgefallen sein sollte, waren hiermit zumindest keine Amtspflichtverletzungen verbunden. Es würde sich um ein Fehlverhalten aus dem Arbeitsverhältnis handeln. Der Beteiligten zu 1) steht frei, dieses Verhalten abzumahnen. Eine grundsätzlich diskriminierende Einstellung gegenüber Frauen, welche sich auf die Betriebsratsarbeit auswirkt, ist nicht ersichtlich.