Arbeitsgericht Krefeld, 2 — 2 Ca 1328/21

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Die am 00.00.0000 geborene Klägerin ist seit dem 15.09.2017 als Kinder- und Jugendpsychotherapeutin bei dem Beklagten in dessen als Eigenbetrieb geführter LVR-Klinik in D.-F. beschäftigt. Sie arbeitete in der Kinder- und Jugendambulanz, u.a. auch mit Kindern im Alter von unter zwölf Jahren.

Beginnend seit Januar 2021 betrug die Wochenarbeitszeit der Klägerin 12 Stunden. Das Bruttomontagsgehalt der Klägerin betrug zuletzt 1.586,85 €.

Der Beklagte beschäftigt in der LVR-Klinik in D.-F. regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit.

Die Klägerin war - jedenfalls bis zum 17.09.2021 – wegen ihrer kritischen Haltung zur Coronaschutzimpfung nicht gegen SARS-CoV -2 geimpft.

Der Beklagte setzte zur Bekämpfung der Corona-Pandemie bzw. zur Regelung des Umgangs mit der Pandemie eine sog. „Coronaconvention“ ein. Diese setzte sich u.a. aus dem Vorstand der Klinik in D., dem Hygienebeauftragten, der Abteilung Apotheke und dem Personalrat zusammen. In regelmäßigen Treffen wurden in diesem Gremium die aus Sicht des Beklagten notwendigen Maßnahmen und Vorgaben entwickelt und abgestimmt.

Die Coronaconvention stellte u.a. ein zweiseitiges „Merkblatt zum Einsatz Mund-Nasen-Schutz und FFP 2 Masken“ (im Folgenden: „Merkblatt“) zusammen. Dieses wurde gegenüber den Mitarbeitenden – auch gegenüber der Klägerin – bekannt gegeben.

In dem Merkblatt wurden detaillierte Regelungen getroffen, in welcher Situation durch welche Personen (Mitarbeitende, Patienten, Besucher) eine Schutzmaske getragen werden muss und ob ein medizinischer Mund-Nasen-Schutz (im Folgenden: „OP-Maske“) ausreichend ist oder ob eine FFP2-Maske getragen werden muss. Dabei unterschied die Beklagte einerseits hinsichtlich der ausgeführten Tätigkeiten (bspw. patientennahe Tätigkeiten) oder lokalen Umstände (bspw. Raumgröße), anderseits hinsichtlich des Geimpften- / Genesenenstatus der Mitarbeitenden. Geimpften oder genesenen Mitarbeitenden wurde in weiterem Umfang gestattet in bestimmten Situationen keine oder „nur“ eine OP-Maske anstatt einer FFP2-Maske zu tragen.

Wegen des Inhalts des Merkblatts mit Stand 27.07.2021 wird auf Anlage B1 (Bl. 126f. d.A. verwiesen).

Die Klägerin verweigerte– trotz nicht erfolgter Impfung gegen SARS-CoV -2 – das Tragen einer FFP2-Maske dauerhaft und grundsätzlich. Dies galt auch für ihre Tätigkeiten im Patientenkontakt.

Im Zuge eines Gesprächs mit ihren Vorgesetzten bestätigte die Klägerin ihre künftige Weigerung am 07.09.2021 nochmals ausdrücklich auch schriftlich (Anlage B2, Blatt 55 d.A.).

Andere Coronaschutzmaßnahmen befolgte die Klägerin hingegen, insbesondere trug sie OP-Masken.

Mit Schreiben vom 10.09.2021 hörte der Beklagte den Personalrat der LVR-Klinik D. zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Der Personalrat stimmt der beabsichtigten Kündigung am 15.09.2021 zu.

Mit Schreiben vom 15.09.2021, der Klägerin am 17.09.2021 zugegangen, kündigte der Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich mit Wirkung zum 31.12.2021.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer Kündigungsschutzklage vom 04.10.2021, eingegangen beim Arbeitsgericht Krefeld am selben Tag.

Die Klägerin behauptet, durch Politik und Massenmedien sei eine wissenschaftlich nicht begründete einseitige Stimmung erzeugt worden. Dennoch habe sie sich an staatliche und gesetzliche Schutzvorkehrungen und Maßnahmen gehalten. Das Tragen von FFP2-Schutzmasken lehne sie hingegen grundsätzlich ab.

Sie ist der Auffassung, dass kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliege. Sowohl die fristlose, wie auch die ordentliche Kündigung seien demnach unwirksam.

Sie sei nicht verpflichtet, anhand der Regelungen aus dem Merkblatt im Dienst eine FFP2-Maske (anstatt einer OP-Maske) zu tragen. Es bestehe, soweit ersichtlich, weder eine gesetzliche noch vertragliche Verpflichtung eine FFP2-Maske anstatt einer OP-Maske zu tragen. Insbesondere sei eine dahingehende Verpflichtung weder aus der Coronaschutzverordnung, noch aus der Coronabetreuungsverordnung, noch aus der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, noch sonst ersichtlich. Der Beklagte könne keine weitergehenden Maßnahmen anordnen, als dies seitens des Gesetzgebers getan werde.

Die Vorgaben des Beklagten seien als nicht gerechtfertigter, empfindlicher Eingriff in ihr Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG zu qualifizieren. Soweit der Beklagte intern durchzusetzen versuche, dass nur Ungeimpfte einer FFP2-Maskenpflicht unterfallen sollen, liege hierin zudem ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Artikel 3 Abs. 1 GG. Ein sachlicher Grund für eine bezüglich dieser Maskenauflage vorgenommene Unterscheidung nach Geimpften und Ungeimpften bestehe nicht, da sich Geimpfte wie Ungeimpfte sowohl selbst mit SARS-CoV-2 infizieren als auch andere damit anstecken könnten.

Vielmehr werde sie durch die unterschiedlichen Regelungen arbeitgeberseitig stigmatisiert.

Die Regelungen des Merkblattes seien schließlich nicht hinreichend bestimmt und präzise. Es sei nicht ersichtlich, ob schon die Erstimpfung einen „Geimpftenstatus“ begründe und wie lange eine geimpfte Person als „geimpft“ gelte bzw. ab wann sie wieder die Regelungen für Ungeimpfte befolgen müsse. Zudem sei unklar, wann bestimmte Situationsvoraussetzungen beispielsweise einer „entsprechenden Raumgröße“ vorlägen. Die Vorgaben seien nicht befolgungsfähig.

Der Beklagte räume zugunsten der Geimpften / Genesenen einseitig eine vage und im Zweifel sehr weite Privilegierung ein, während er Ungeimpfte übermäßig einschränke.

Die Klägerin beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentlich fristlose Kündigung der Beklagten vom 15.09.2021, noch durch die hilfsweise ordentlich fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 15.09.2021 beendet worden ist bzw. beendet wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er behauptet, das Tragen einer FFP2-Maske biete im Vergleich zum Tragen einer OP-Maske einen besseren Eigenschutz, wie auch einen besseren Schutz von Kontaktpersonen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin sei gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet die arbeitgeberseitig erlassenen Coronaregelungen aus dem Merkblatt zu befolgen. Diese dienten dem Schutz der Belegschaft, Patienten und Besucher und seien für alle Mitarbeitenden bindend. Ihm komme eine Schutzobliegenheit zu, die er nur unter Mitwirkung der Mitarbeitenden erfüllen könne. Dem könne sich auch die Klägerin nicht grundlos verweigern.

Die Unterscheidung zwischen Geimpften / Genesenen und Ungeimpften sei sachgerecht, da ungeimpfte Personen ein höheres Risiko hätten sich selbst mit SARS-CoV ‑2 zu infizieren und schwerere Krankheitsverläufe zu entwickeln und auch ein höheres Ansteckungsrisiko für Kontaktpersonen darstellen würden.

Vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung habe es keiner Abmahnung der Klägerin bedurft, da diese das Tragen von FFP2-Masken dauerhaft und endgültig verweigert habe, nachdem er deutlich zu Ausdruck gebracht habe, dass eine Weigerung nicht weiter akzeptiert werde. Eine Änderung des klägerseitigen Verhaltens sei ex ante ausgeschlossen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken.

I.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Die Kündigung vom 15.09.2021 beruht auf einem wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB. Sie ist wirksam und beendete das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich fristlos mit Ablauf des 17.09.2021.

Die Kündigung vom 15.09.2021 wurde mit der am Kündigungsschutzklage vom 04.10.2021 - eingegangen beim Arbeitsgericht Krefeld am selben Tag - angegriffen, sodass die materielle Präklusionsfrist gemäß §§ 4, 7 KSchG der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung nicht entgegensteht.

1.

Die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ist gem. § 626 Abs. 1 BGB nur aus wichtigem Grund zulässig. Ein solcher wichtiger Grund ist nach Auffassung der Kammer vorliegend gegeben. Das Vertrauen des Beklagten in die Klägerin war im Kündigungszeitpunkt dauerhaft und unwiederbringlich zerstört.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein Sachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, ist zweistufig vorzunehmen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Ist dies der Fall, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 22.10.2015 - 2 AZR 569/14, Juris; BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 -, Juris; BAG 27.9.2012 - 2 AZR 646/11, Juris; LAG Düsseldorf, 24.08.2021 – 14 Sa 190/21 –Juris). Ein wichtiger Grund in diesem Sinne kann insbesondere vorliegen, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten in schwerwiegender Weise verletzt.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 21.11.2013, Az.: 2 AZR 797/11 Juris). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 21.11.2013, Az.: 2 AZR 797/11 Juris). Eine außerordentliche Kündigung kommt regelmäßig (nur) dann in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (LAG Düsseldorf 24.08.2021, Az.: 14 Sa 190/21, Juris).

Diesen Grundsätzen schließt sich die entscheidende Kammer vollumfänglich an.

2.

Nach Auffassung der Kammer kann im vorliegenden Fall festgestellt werden, dass die Klägerin "an sich" ein Verhalten gezeigt hat, welches einen hinreichenden Kündigungsgrund darstellt.

a.

Durch die vorsätzliche Nichtbefolgung der Regelungen aus dem Merkblatt – namentlich die grundsätzliche und dauerhafte Weigerung des Tragens einer FFP2-Maske – hat die Klägerin ihre arbeitsvertraglichen (Neben-)Pflichten schwerwiegend verletzt.

Die Kammer geht davon aus, dass der Beklagte – obgleich eine gesetzliche Verpflichtung für die Beschäftigten nicht existierte – berechtigt war, im Juli 2021 gegenüber den Beschäftigten anzuordnen, dass in bestimmten Situationen eine FFP2-Maske getragen werden muss. Insbesondere wahren die Vorgaben des Merkblatts die Grenzen billigen Ermessens.

Die Klägerin verweigerte die Befolgung der arbeitgeberseitigen Vorgaben ohne anerkennenswerten Grund, sondern vielmehr weil diese sich nicht mit ihrer Bewertung eines angemessenen Umgangs mit der Coronapandemie deckten.

aa.

Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles miteinander abgewogen und in ein angemessenes Verhältnis gebracht werden (BAG 24.04.1996, Az: 5 AZR 1031/94, Juris). Die Abwägung der wechselseitigen Interessen erfolgt dabei nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Zu den Umständen des Einzelfalls gehören auch die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse sowie außervertragliche Vor- und Nachteile (BAG 28.08.2013, Az: 10 AZR 569/12, Juris).

bb.

Der Beklagte hat nach Abwägung dieser Umstände des Einzelfalls in den Grenzen seines billigen Ermessens gehandelt, insbesondere unter Beachtung der gegenseitigen Interessen das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt.

Hierfür spricht zunächst, dass die Intensität des Eingriffs in die körperliche Integrität der Beschäftigten durch die Anordnung des Tragens von OP-Masken und auch von FFP2-Masken (vgl. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) äußerst gering ist. Das Tragen von Schutzmasken (auch FFP2-Masken) stellt bei nicht körperlicher Arbeit - ohne das Hinzutreten weiterer Umstände – lediglich eine Lästigkeit und somit einen niederschwelligen Eingriff dar. Den klägerseitig behaupteten „empfindlichen Eingriff“ in die allgemeine Handlungsfreiheit vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen.

Diesem wenig intensiven Eingriff in die Rechte der Klägerin stehen gewichtige Interessen des Beklagten, insbesondere der Schutz seiner Beschäftigten und Patienten vor dem Infektionsrisiko mit ggf. schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen entgegen. Die Weisung des Beklagten war damit auch verhältnismäßig.

Dabei steht die Gefährdungslage durch die Coronapandemie im Kündigungszeitpunkt für die Kammer außer Frage. Zu diesem Zeitpunkt bestand – nach wie vor – eine pandemische Lage nationaler Tragweite. Es handelt sich bei der angeordneten Maskenpflicht somit um eine grundsätzlich an einen legitimen Zweck gekoppelte und nicht willkürliche sowie geeignete Maßnahme. Während einer Pandemie kumulativ Maßnahmen einzuführen, die unabhängig von ihrer relativen Wirksamkeit im Vergleich zu und parallel mit anderen Maßnahmen jedenfalls auch zum Infektionsschutz beitragen, ist eine plausible Grunderwägung und hinreichend legitimer Anlass, um überhaupt eine Entscheidung i.S.d. § 106 GewO zu treffen.

Das Ziel der angeordneten Maskenpflicht – nämlich Infektionsweitergaben zu reduzieren – hat eine bei alledem extrem hohe Relevanz. Das Corona-Virus führt bei einigen Menschen zu einer erheblichen Gesundheitsschädigung, teilweise verbunden mit tödlichem Ausgang oder weitreichenden Spät- und Langzeitfolgen. Diese Folgen einer Infektion sind selbst in milderen Fällen um ein Vielfaches unangenehmer und insbesondere abstrakt deutlich gefährlicher als das Tragen einer FFP2-Maske.

Ausgehend davon hatte der Beklagte ein berechtigtes, die Interessen der Klägerin deutlich überwiegendes Interesse, das Tragen von FFP2-Masken in bestimmten Situationen und / oder durch nicht geimpfte oder genesenen Personen anzuweisen. Er war bereits im Rahmen seiner Fürsorgepflicht gem. § 3 Abs. 1 ArbSchG verpflichtet sicherzustellen, dass andere Beschäftigte und Patienten, mit denen auch die Klägerin Kontakt haben konnte, einem möglichst geringen Infektionsrisiko ausgesetzt werden. Die Anordnung des Beklagten diente daher berechtigt dem Schutz der Gesundheit seiner Beschäftigten und Patienten.

Dem steht auch nicht entgegen, dass durch das Tragen von Schutzmasken (auch FFP2-Masken) das Infektionsrisiko nicht absolut ausgeschlossen wird, sondern „nur“ deutlich reduziert wird.

Letztlich überwiegt nach Auffassung der Kammer der Schutz von Leben und Gesundheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG deutlich gegenüber den Interessen der Klägerin und rechtfertigt entsprechend die geringen Eingriffe in ihre grundrechtlich geschützten Positionen.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 24.11.2021 (Az.: 27 Ca 208/21, Juris) bezüglich der arbeitgeberseitigen Anordnung täglicher Schnelltests vergleichbar argumentiert.

cc.

Die Vorgaben der Merkblatts - auch die Verpflichtung zum Tragen von FFP2-Masken - wurden in der Coronaconvention schließlich unter Beteiligung verschiedener Abteilungen der Klinik und insbesondere auch unter Beteiligung des Personalrats beschlossen. Auch dies streitet für einen ausgewogenen und sachgerechten Ausgleich der zu beachtenden Interessen.

Die in der Coronaconvention – unter Beteiligung des Personalrats – erarbeiteten Vorgaben, waren durch den Beklagten auch nicht erneut mit dem Personalrat abzustimmen. Der Beklagte durfte berechtigt davon ausgehen, dass die von der Coronaconvention erarbeiteten Maßnahmen wegen dessen Beteiligung auch vom Personalrat mitgetragen werden bzw. jedenfalls der Personalrat aktiv auf den Beklagten zugeht, sollte das Gesamtgremium mehrheitlich anderer Auffassung sein, als die in die Coronaconvention entsandten Vertreter des Personalrats.

b.

Die Klägerin konnte das Tragen von FFP2-Masken auch nicht wegen einer etwaigen Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß Art. 3 GG verweigern.

Die unterschiedliche Behandlung von Geimpften / Genesenen und Nichtgeimpften / Nichtgenesenen hinsichtlich der Verpflichtung zum Tragen einer FFP2-Maske verstößt nicht gegen Art. 3 GG. Sie ist nach Auffassung der Kammer vielmehr sachgerecht – jedenfalls aber zulässig.

aa.

Ein Verstoß gegen Art. 3 GG kann nur dann überhaupt vorliegen, wenn gleiche Situationen / Sachverhalte ohne hinreichende Rechtfertigung ungleich behandelt werden. Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Nach Auffassung der Kammer steht fest, dass nicht geimpfte / genesene Personen zum einen ein höheres Risiko von ernsthaften Krankheitsverläufen nach einer Coronainfektion haben. Zum anderen besteht aber auch ein höheres Risiko, dass sich nicht geimpfte / genesene Personen (a.) überhaupt mit dem Coronavirus infizieren und dieses (b.) an andere Personen weitergeben.

Der Klägerin ist zuzugestehen, dass die konkrete Quantifizierung der Risikoerhöhung - soweit ersichtlich - noch nicht als abschließend erforscht eingestuft werden kann. Es liegen soweit gerichtsbekannt lediglich erste Forschungsergebnisse (und diese teilweise auch erst in sog. „preprints“) vor – bspw. der Arbeitsgruppe von Prof. Dr. Brockmann des Instituts für Biologie der Humboldt-Universität zu Berlin, welche zu dem Schluss gelangt, dass in Deutschland bei einer Impfquote von ca. 65% dennoch in 8‑9 von 10 Fällen eine ungeimpfte Person am Empfang oder der Weitergabe einer Infektion beteiligt gewesen ist

(https://rocs.hu-berlin.de/news/role_of_vaccinated/; https://www.medrxiv.org/content/medrxiv/early/2021/11/26/2021.11.24.21266831.full.pdf).

Unabhängig von der konkreten prozentualen Erhöhung des Infektionsrisikos, welches für und von Ungeimpften ausgeht, liegt bereits in der grundsätzlichen Risikoerhöhung ein erhebliches Unterscheidungskriterium, welches es grundsätzlich rechtfertigt, unterschiedliche Maßnahmen für Geimpfte / Genese und Ungeimpfte zu ergreifen.

bb.

Die konkret angeordneten unterschiedlichen Maßnahmen, insbesondere die weitergehende Anordnung an Ungeimpfte eine FP2-Maske zu tragen bewegt sich innerhalb des zulässigen Rahmens, um das erhöhte für und von Ungeimpfte(n) ausgehende Risiko auszugleichen.

c.

Wenn und soweit die Klägerin behauptet, dass einzelne Regelungen des Merkblatts unbestimmt und daher nicht befolgbar seien, so ist dies nach Auffassung der Kammer nicht streitentscheidend.

Die Coronapandemie ist als dynamische Entwicklung auch durch neue und teilweise auch wechselnde wissenschaftliche Erkenntnisse geprägt. Hiermit geht eine gewisse Unsicherheit einher, worauf auch die Klägerin zutreffend hinweist.

Mit dieser Dynamik korrespondiert nach Auffassung der Kammer aber auch ein gewisser Spielraum, welcher durch arbeitgeberseitige Schutzvorgaben eingeräumt bzw. offengehalten werden kann / muss. Demnach muss sich aus den Regelungen des Merkblattes nicht unmittelbar ergeben, wie lange nach einer Zweitimpfung der Geimpftenstatus besteht oder wie das Verhältnis von Raumgröße und anwesenden Personen konkret sein muss, um eine entsprechend große Raumgröße zu haben. Die Auslegung kann vielmehr ergänzend zu den Regelungen des Merkblatts dynamisch erfolgen.

Zudem lehnt die Klägerin die Befolgung einzelner Maßnahmen ja nicht deshalb ab, weil ihr konkrete Maßnahmen oder Vorgaben nicht hinreichend verständlich sind. Vielmehr lehnt die Klägerin das Tragen einer FFP2-Maske grundsätzlich ab. Es kommt für die Klägerin auf die konkreten Situationen oder Umstände ausdrücklich gerade nicht an.

Wann eine geimpfte Person nach der Zweitimpfung wieder als „ungeimpft“ im Sinne des Merkblatts gilt, ist für die Klägerin offensichtlich ebenso wenig relevant, wie die Frage ab welcher Raumgröße geimpfte Personen eine Maske (nicht) tragen müssen. Selbst wenn diese Regelungen unverständlich wären, hätte dies auf das Verhalten der Klägerin zweifellos keine Auswirkungen.

Es geht der Klägerin erkennbar nicht um eine Ausschärfung oder Konkretisierung der arbeitgeberseitigen Vorgaben, sondern um die Durchsetzung ihrer grundsätzlichen Bewertung und Risikoeinschätzung.

d.

Die im Kammertermin am 20.12.2021 vom Klägervertreter behauptete Gesundheitsgefahr, die durch das Tragen einer FFP2-Maske wegen eines vermeintlichen Sauerstoffmangels entstehen kann, ist weder substantiiert vorgetragen, noch nachgewiesen. Es hätte an dieser Stelle konkretem Sachvortrags bedurft. Gleiches gilt für den pauschalen Vortrag, die Klägerin leide physiologisch unter dem erhöhten Atemwiederstand der FFP2-Masken.

In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin in Teilzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 12 Stunden beim Beklagten beschäftigt war. Der zeitliche Rahmen, in welchem die Klägerin anhand der Vorgaben des Merkblatts zum Tragen einer FFP2-Maske verpflichtet war, war also deutlich begrenzt.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der Beklagte habe dafür Sorge tragen müssen, dass nach einer maximalen Tragezeit von 75 Minuten eine mindestens 30minütige „FFP2-Masken Pause“ eingehalten werden könne, so ist weder vorgetragen, noch ersichtlich, dass die Klägerin anhand der Vorgaben des Merkblatts hieran gehindert gewesen ist.

e.

Die Weigerung der Klägerin eine FFP2-Maske zu tragen gründet nach Auffassung der Kammer auf ihrer skeptischen Gesamthaltung den Coronaschutzmaßnahmen gegenüber.

Wenn und soweit die Klägerin die Wirkung der Schutzimpfungen in Zweifel zieht (indem sie sie als „sog. „Schutz"-Impfungen“ bezeichnet) oder auf die einseitige und nur „vermeintlich wissenschaftliche“ öffentliche Diskussion abstellt, ist dies selbstverständlich ihr gutes Recht.

Diese Auffassung berechtigt die Klägerin jedoch nicht sich einseitig gegen die sachlich begründeten Schutzregelungen des Beklagten zu stellen.

3.

Es liegen auch keine besonderen (rechtfertigenden) Umstände des Einzelfalls vor, welche das Verhalten der Klägerin rechtfertigen oder erklären würden. Das Beendigungsinteresse des Beklagten überwiegt das Bestandsinteresse der Klägerin. Mildere Maßnahmen standen dem Beklagten nicht zur Verfügung, um effektiv auf das Verhalten der Klägerin zu reagieren.

a.

Vorliegend streiten für das Beendigungsinteresse des Beklagten vor allem die ausdrückliche und endgültige Verweigerung der Klägerin. Es war auch zukünftig mit einer fortwährenden Verweigerung der Klägerin zu rechnen. Zudem hat das Verhalten der Klägerin Auswirkungen nicht lediglich im Innenverhältnis der Parteien, sondern betrifft auch das Verhältnis des Beklagten zu anderen Beschäftigten und auch zu dessen Patienten und die Schutzobliegenheit des Beklagten zu diesen Personengruppen.

Dies gilt umso mehr, da die Klägerin als Kinder- und Jugendpsychotherapeutin Patientenkontakt auch zu Kindern hatte, die sich im Kündigungszeitpunkt (noch) nicht durch eine Eigenimpfung schützen konnten. Gerade diesem Patientenkreis gegenüber waren der Beklagte und auch die Klägerin in besonderem Maße zum Schutz verpflichtet. Es war der Klägerin ohne weiteres zuzumuten (insbesondere) diesem Patientenkreis gegenüber Schutzmaßnahmen zu befolgen, die sie selber für überflüssig erachtet.

Schließlich erfolgte die Verweigerung der Klägerin ohne hinreichenden Grund. Vielmehr stellte die Klägerin ihre Überzeugungen und Wertungen schlicht über die Wertung des Beklagten. Der Klägerin musste ex ante bewusst sein, dass die dauerhafte - grundlose - Verweigerung der Befolgung der Coronaregelungen aus dem Merkblatt für den Beklagten völlig unzumutbar ist.

Das Bestandsinteresse der Klägerin hinsichtlich des im Kündigungszeitpunkt seit ca. vier Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses steht hinter dem Beendigungsinteresse an.

b.

Das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist war für den Beklagten nicht zumutbar. Zum einen erhöhte die Klägerin durch die Verweigerung des Tragens von FFP2-Masken das Ansteckungsrisiko für sich und andere. Zum anderen setzte sich die Klägerin für Kollegen/innen und Patienten sichtbar und bewusst über die Anordnungen des Beklagten hinweg. Allein um die Akzeptanz und Befolgung der Regelungen des Merkblattes nicht zu gefährden, konnte der Beklagte die Klägerin nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter beschäftigen.

c.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kam vorliegend der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel im Verhältnis zur (fristlosen) Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht.

Grundsätzlich hat ein Arbeitgeber vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung auszusprechen. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima ratio) einer Kündigung folgt, dass diese nicht gerechtfertigt ist, wenn es ein milderes Mittel gibt, dass die Vertragsstörung beseitigen kann. Als milderes Mittel kommt vor einer Kündigung stets eine Abmahnung in Betracht, wenn diese geeignet ist, künftige Störungen zu vermeiden.

Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hingegen dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 19.11.2015, Az.: 2 AZR 217/15, Juris).

Der Ausspruch einer Abmahnung war vorliegend entbehrlich, da eine Verhaltensänderung der Klägerin nicht zu erwarten war. Vielmehr hatte die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung ausdrücklich – auch schriftlich – erklärt, sich in keinem Fall an die arbeitgeberseitige Vorgabe zu halten und eine FFP2-Maske zu tragen.

Ihre Verweigerung hat die Klägerin auch im Kammertermin am 20.12.2021 nochmals ausdrücklich bestätigt. Es stellte für die Klägerin ausdrücklich (auch weiterhin) keine Möglichkeit dar, künftig nach den Vorgaben des Merkblatts eine FFP2 Maske zu tragen um ihr Arbeitsverhältnis zu erhalten.

4.

Der Beklagte hat schließlich auch die zweiwöchige Kündigungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

Nachdem die Klägerin am 07.09.2021 ausdrücklich und endgültig erklärte, keine FFP2-Maske zu tragen, kündigte der Beklagte binnen zweiwöchiger Frist.

II.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze des Beklagten vom 03.01.2022 und der Klägerin vom 12.01.2022 enthalten keinen neuen, die Entscheidung der Kammer tragenden Sachverhalt. Die mündliche Verhandlung war nicht erneut zu eröffnen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Der Klägerin als unterlegener Partei waren die Kosten aufzuerlegen.

Die Streitwertentscheidung ergeht gem. §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 3 ZPO. Der Streitwert wurde mit dem dreifachen Monatsgehalt der Klägerin (1.586,85 €) bewertet.

Er gilt auch als Gebührenstreitwert gem. § 63 GKG.

IV.

Die Statthaftigkeit der Berufung ergibt sich für die Klägerin bereits aus § 64 Abs. 2 Nr. c ArbGG, soweit sie die Entscheidung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angreift. Darüber hinaus besteht keine Veranlassung, die Berufung gesondert zuzulassen. Es liegt keiner der gesetzlich normierten Zulassungsgründe gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG vor; insbesondere kommt der vorliegenden Einzelfallstreitigkeit keine grundsätzliche Bedeutung zu. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

V.

Verkündet am 13. Januar 2022

Molodyk

Regierungsbeschäftigte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle