Arbeitsgericht Wuppertal, 7. Kammer — 7 Ca 3255/19

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist.

Der am 00.00.000 geborene Kläger ist ohne Unterhaltsverpflichtungen und seit dem 01.08.1984 als Energieanlagenelektroniker im Außendienst, im Bereich der Zählermontage, beschäftigt.

Die Beklagte ist das kommunale Stromversorgungsunternehmen der Stadt X. und beschäftigt etwa 240 Mitarbeiter. Es besteht ein Betriebsrat. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag Versorgungsbetriebe (TV-V) Anwendung. Gemäß § 22 Abs. 7 TV-V ist der Kläger ordentlich unkündbar.

Die Außendienstmonteure der Beklagten erhalten ihre tägliche Einsatzplanung über ein elektronisches Programm mit Namen „Argos“. Für die Ausübung seiner Tätigkeit stellte die Beklagte dem Kläger ein Dienstfahrzeug zur Verfügung. Die private Nutzung des Fahrzeugs untersagte sie. Bis zum 08.09.2020 bestand die Pflicht des Klägers, Fahrten in einem Papierfahrtenbuch zu dokumentieren. Danach begann die Beklagte ihre Fahrzeuge flächendeckend auf ein elektronisches Fahrtenbuch („CARSYNC“) umzurüsten. Hierzu installierte die Beklagte in den Fahrzeugen ein elektronisches Bauteil (so genannte „Log-Box“), welches die erforderlichen Informationen in eine Web-Plattform des Anbieters importiert. Über die Log-Box wird der Fahrer identifiziert und der Startvorgang freigeschaltet. Die nähere Nutzung der Dienstfahrzeuge regelt eine Organisationsanweisung nebst Anlagen (vgl. Bl. 73 ff. d. GA), wobei der Kläger behauptet, diese sei ihm nicht bekannt. Die Einführung des elektronischen Fahrtenbuchs erfolgte durch eine entsprechende Betriebsvereinbarung (vgl. Bl. 88 d. GA).

Am 09.09.2019 erhielt der Kläger eine Schulung zur Nutzung des elektronischen Fahrtenbuches. Ab welchem Zeitpunkt die Beklagte gegenüber dem Kläger die ausschließliche Nutzung des elektronischen Fahrtenbuches, ist zwischen den Parteien streitig.

Nach Anhörung des Klägers am 11.11.2019 sowie Anhörung des Betriebsrats am 20.11.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist mit Schreiben vom 25.11.2019, dem Kläger am selben Tage zugegangen, wegen des Vorwurfs der unberechtigten Privatnutzung des ihm für die Zählermontage zur Verfügung gestellten Dienstfahrzeugs sowie des Überziehens von Pausenzeiten.

Mit seiner am 11.12.2019 bei dem Arbeitsgericht Wuppertal eingegangenen Kündigungsschutzklage, der Beklagten am 18.12.2019 zugestellt, begehrt der Kläger die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2019 nicht aufgelöst ist.

Der Kläger behauptet, er habe seine Pausenzeiten nicht überzogen. Die Zeitfenster in denen Zähler gewechselt werden, seien zwischen 7:30 Uhr und 10:00 Uhr, 10:00 Uhr und 12:30 Uhr sowie 13:00 Uhr bis 15:30 Uhr. Im Anschluss an die Mittagspause waren daher nur Vorbereitungsmaßnahmen möglich, wie das Andrehen der Schrauben der Zählerplatten. Er habe zudem über „Argos“ regelmäßig Aufträge nachgeordert, weil er mit seinem vorgegebenen Pensum schneller fertig war.

Der Kläger behauptet zudem, die von der Beklagten ermittelten Daten des digitalen Fahrtenbuchs seien schon nicht ordnungsgemäß aufgezeichnet worden, da sich daraus ergebe, dass das Fahrzeug an einer bestimmten Adresse abgestellt worden sei und dann unter Angabe der unveränderten Kilometerleistung an einer anderen Adresse wieder gestartet werde. Für die weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 184 ff. d GA. verwiesen.

Zudem habe die Beklagte die Daten aus dem digitalen Fahrtenbuch manipuliert. Sein Vorgesetzter Herr L. habe ohne Erlaubnis die Daten verändert. Im Übrigen ist er der Auffassung, die Daten seien rechtswidrig erlangt worden und unterlägen daher einem Beweisverwertungsverbot.

Der Kläger behauptet, er habe im Rahmen der Anhörung keine Verfehlungen eingeräumt. Soweit er im Rahmen der Anhörungen Heimfahrten eingeräumt habe, habe es sich um Toilettengänge von wenigen Minuten gehandelt. Hierzu sei er keine Umwege gefahren. Insbesondere im Jahr 2019 habe die Stilllegung der Wuppertaler Schwebebahn zu einem erheblichen Verkehrsaufkommen auf der B7 geführt. Er habe daher Umwege in Kauf genommen, um in Stoßzeiten den Berufsverkehr zu vermeiden und letztlich schneller ans Ziel zu kommen. Die Fahrten stünden zudem im Zusammenhang mit seiner Erkrankung. Er leide unter einer Herzerkrankung sowie Bluthochdruck. Dies führe zu erhöhtem Harndrang sowie häufigen Durchfällen, weshalb er häufiger die Toilette aufsuchen müsse. Die Toilettenanlage der Bus- und Schwebebahnfahrer seien nicht stets die nächstgelegen Toiletten.

Zudem müsse er auch zwischendurch Medikamente zu sich nehmen. Da dies seinem Vorgesetzten, Herrn L., bekannt gewesen sei, sei es ihm erlaubt gewesen, zwischendurch zu Hause anzuhalten, um dort die Toilette aufzusuchen.

Der Kläger ist der Auffassung auch die Fahrten zu Bäckereien oder Supermärkten, um sich dort mit Getränken oder Essen zu versorgen seien keine Privatfahrten. Im Übrigen habe die Führungskraft B. G. diese im Jahr 2010 genehmigt.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2019, ihm am gleichen Tag zugegangen, weder fristlos zum 26.11.2019 noch außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2019 aufgelöst ist.

2. Die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits als Energieanlagenelektroniker im Außendienst, Stromzählerwesen, zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, der Kläger sei seit der Einführung des elektronischen Fahrtenbuches im Zeitraum vom 12.08.2019 bis 11.10.2019 in 18 Fällen mit dem Dienstfahrzeug zu seiner privaten Wohnung gefahren.

Darüber hinaus sei er im Zeitraum vom 12.08.2019 bis 27.09.2019 in 16 Fällen zu einer Bäckerei in der Nähe des Langenfelder Marktes gefahren, um dort seine Pause zu verbringen. Im Zeitraum vom 08.10.2019 bis 11.10.2019 sei er zudem in drei Fällen zum Uellendahl im Bereich der Tanzschule Bellinghausen gefahren sowie am 19.09.2019 in die Meininger Straße 29. Diese Fahrten habe er zudem nicht in das Papierfahrtenbuch eingetragen.

Die Beklagte behauptet, die Unregelmäßigkeiten seien zu Tage getreten, nachdem der Kläger seinen Vorgesetzten informiert habe, dass die Identifikation bei seinem Fahrzeug nicht funktioniere und dieser daher eine manuelle Korrekturen der fehlerhaft erzeugten Datensätze vorgenommen habe.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der mündlich vorgetragenen Parteischriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt verwiesen.

I.

Die fristgemäß erhobene Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet.

1 .

Die von der Beklagte mit Schreiben vom 25.11.2019 erklärte außerordentliche Kündigung ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf desselben Tages beendet.

2.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz unstreitig Anwendung. Der Kläger hat die Klagefrist gemäß §§ 4, 13 KSchG eingehalten. Die Kündigung gilt daher nicht als wirksam.

3.

Es liegt kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist der Beklagten nicht unzumutbar.

a.

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist nicht als Tatkündigung gerechtfertigt.

aa)

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung hat nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. etwa BAG, Urteil vom 11.03.1999, 2 AZR 507/98, NZA 1999, 587; BAG, Urteil vom 27.09.2012, 2 AZR 646/11, NJOZ 2013, 1064; BAG, Urteil vom 09.06.2011, 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342; BAG, Urteil vom 19.07.2012, 2 AZR 989/11, NZA 2013, 143) in zwei systematisch zu trennenden Abständen zu erfolgen. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Erst dann ist auf einer zweiten Stufe zu untersuchen, ob nach Abwägung aller in Betracht kommender Interessen der Arbeitsvertragsparteien die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.

Die außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist. Gegenüber der außerordentlichen, fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel z.B. auch eine Abmahnung, Versetzung oder Umsetzung in Betracht. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens zwischen Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 19.04.2007, 2 AZR 180/06, NZA-RR 2007, 571).

bb)

Nach dieser Maßgabe liegt kein wichtiger Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor.

(1)

Die Nutzung eines Dienstfahrzeugs zu privaten Zwecken trotz eines ausdrücklichen Verbots des Arbeitgebers kann einen wichtigen Grund für eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung darstellen. Das Vermögen des Arbeitgebers wird durch den Verbrauch von Treibstoff und die Abnutzung des Fahrzeugs verletzt (vgl. LAG Köln, Urteil vom 18.04.2007, 7 Sa 1232/06, BeckRS 2007, 48679). Darüber hinaus erschleicht sich der Arbeitnehmer durch die private Nutzung eines Dienstfahrzeugs einen unberechtigten geldwerten Vorteil. Werden solche Privatfahrten zudem durch falsche oder unvollständige Eintragungen in einem Fahrtenbuch verschleiert, ist dieses Verhalten an sich geeignet, das Vertrauen des Arbeitgebers zu zerstören.

(2)

Die von der Beklagten in das Verfahren eingeführten Aufzeichnungen aus dem elektronischen Fahrtenbuch unterliegen zunächst keinem Beweisverbotsverbot. Die Einsichtnahme durch den Vorgesetzten ist aus Sicht der Kammer durch die maßgebliche Betriebsvereinbarung und das dem Vorgesetzten dort eingeräumte „Leserecht“ gerechtfertigt. Selbst wenn der Vorgesetzte des Klägers zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht als Zugriffsberechtigter im Sinne der maßgeblichen Betriebsvereinbarung anzusehen wäre, führt dies nicht automatisch zu einer Unverwertbarkeit. Beweismittel sind nicht allein deshalb prozessual unverwertbar, weil der Beweisführer sie rechtswidrig erlangt hat. Ein Beweisverwertungsverbot, das zugleich die Erhebung der angebotenen Beweise ausschließt, kommt nur in Betracht, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm einer gerichtlichen Verwertung um der Vermeidung eines Eingriffs in höherrangige Rechtspositionen willen entgegensteht (vgl. BAG, Urteil vom 20.6.2013, 2 AZR 546/12, ZD 2014, 260).

Dies ist nicht ersichtlich. Die Fahrtenbücher dienen der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Nutzung der Fahrzeuge und insbesondere einer eindeutigen Abgrenzung zwischen Dienst- und Privatfahrten. Sie dienen damit der Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß nachkommt und mithin einem legitimen Zweck. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass die Einsichtnahme anlässlich der Vornahme manueller Korrekturen erfolgt sei. Für eine allgemeine Überwachung und damit einen unter Umständen unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers, losgelöst von einem bestimmten konkreten Informationsbedarf des Arbeitgebers, hat die Kammer keinerlei Anzeichen.

(3)

Unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Datenerhebung und der Richtigkeit der Aufzeichnungen durch das elektronische Fahrtenbuch, durfte die Beklagte den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht allein auf die Auswertung des elektronischen Fahrtenbuches und die sich daraus ergebenden Verdachtsmomente stützen. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 35 Jahre beanstandungsfrei gearbeitet hat.

Die Richtigkeit der Aufzeichnungen unterstellt, wäre der Kläger über einen Zeitraum von 9 Wochen in 18 Fällen mit dem Dienstfahrzeug nach Hause gefahren. Dies entspricht im Betrachtungszeitraum durchschnittlich zwei Heimfahrten pro Woche. Aus Sicht der Kammer ist diese abstrakte Anzahl der streitgegenständlichen Heimfahrten nicht geeignet, die ausgesprochene außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Nähere Feststellungen zu Umfang und Schwere der Pflichtverletzung des Klägers konnte die Kammer jedoch auf Grund der mangelnden Aufklärung des Sachverhalts durch die Beklagte nicht treffen. Die Schwere der Pflichtverletzung des Klägers, nämlich der tatsächliche Umfang der Privatnutzung, lässt sich jedoch erst beurteilen, betrachtet man, inwieweit der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum von der ihm jeweils zugewiesenen Auftragsroute abgewichen ist und in welcher Höhe hierdurch eine zusätzliche Laufleistung (und damit verbundene Abnutzung der Fahrzeuge) eingetreten ist.

(4)

Auch die Umstände unter denen der Kläger seine Arbeitsleistung erbringt, verbieten hier eine pauschale Betrachtung. Der Kläger ist als Monteur im Außendienst beschäftigt und arbeitet Kundenaufträge in einer von der Beklagten vorgegebenen Reihenfolge ab, die er digital über das Programm Argos abruft. Bedingt durch die Außendiensttätigkeit ist es für den Kläger unvermeidbar, im Laufe seines Arbeitstages öffentliche Toiletten aufzusuchen.

In entsprechender Anlehnung an die Rechtsprechung der gesetzlichen Unfallversicherung bei Wegeunfällen (vgl. BSG, Urteil vom 31.08.2017, B 2 U 11/16 R, NJW 2018, 1200) dürfte jede nicht nur geringfügige Abweichung bzw. Unterbrechung der ihm zugewiesenen Auftragsroute zum Zwecke einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit dazu führen, dass diese nicht mehr als Dienstfahrt zu qualifizieren ist. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass die Monteure im Außendienst die Toiletten der Bus- und Schwebebahnfahrer ansteuern dürfen, wozu sie auch die Schlüssel besitzen. In diesem Fall handele es sich um eine Dienstfahrt.

Sofern die Beklagte jedoch trotz des an sich privatwirtschaftlichen Charakters der Fahrt, die Anfahrt zu den von ihr vorgegebenen Toiletten ausdrücklich als Dienstfahrt qualifiziert, kann eine vorwerfbare Pflichtverletzung des Klägers nur dann vorliegen, wenn dieser weisungswidrig nicht die nächstgelegene Toilette der Bus- und Schwebebahnfahrer angesteuert hat, sondern beispielsweise unter Inkaufnahme eines Umwegs, die Toilette zu Hause oder eine andere ihm bekannte und für vorzugswürdig erachtete Toilette. In diesem Fall hätte es der Beklagten wiederum oblegen, die für den jeweiligen Tag maßgebliche Auftragsroute und die diesbezügliche Abweichung des Klägers darzulegen. Dies ist nicht erfolgt.

Gleiches gilt für Pausenzeiten. Betrachtet man die von der Beklagten zu Grunde gelegten Zeiten der Heimfahrten, die stets um die Mittagszeit liegen und für durchschnittlich 30 Minuten erfolgt sind, liegt es zumindest nahe, dass der Kläger zum Teil (auch) seine Mittagspause zu Hause verbracht hat. Der Kläger ist im Außendienst tätig und hat daher naturgemäß nur eingeschränkte Möglichkeiten der Pausengestaltung. Der Kläger beruft sich unter Bezugnahme auf eine E-Mail aus dem Jahr 2010 (Bl. 199 d. GA) darauf, dass Fahrten zu Bäckereien oder Supermärkten, um sich dort mit Lebensmitteln zu versorgen, keine Privatfahrten seien. Die E-Mail dokumentiert jedenfalls, dass es von der Beklagten akzeptiert wurde, auf dem direkten Weg zu einer externen Arbeitsstelle Getränke und Lebensmittel zu Verpflegung am Tag zu sich zu nehmen oder einzukaufen. Eine Pflichtverletzung des Kläger liegt daher auch insoweit nur vor, wenn der Kläger in diesen Fällen nicht die nächstgelegene Verpflegungsmöglichkeit aufgesucht hat, sondern unter Inkaufnahme entsprechender Umwege nach Hause gefahren ist, um dort zu Essen, eine Bäckerei in der Nähe des Langenfelder Marktes aufgesucht oder einen sonstigen Supermarkt im Stadtgebiet. Dies ist jedoch aus dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich.

(5)

Auch der Vorwurf einer bewussten Verschleierung der Heimfahrten bzw. der Fahrten zu abweichenden Zielen trägt nach Auffassung der Kammer nicht. Richtig ist, dass der Vorgesetzte des Klägers im Oktober 2019 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sämtliche von der Auftragsliste abweichenden Ziele dokumentiert werden müssen, so dass nachvollzogen werden kann, von wo aus das abweichende Ziel angesteuert wurde und an welchem Punkt die Fahrt wieder aufgenommen wurde.

Richtig ist auch, dass der Kläger jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum die erfolgten Routenabweichungen nicht wie vorgegeben dokumentiert hat. Diese Weisung der Beklagten erfolgte jedoch erst nachdem die streitgegenständlichen Fahrten durch den Kläger bereits erfolgt sind. Er hatte damit keine Gelegenheit mehr, sein Verhalten für die Zukunft anzupassen. Bis zu dieser Weisung sind die Eintragungen des Klägers im Fahrtenbuch (vgl. Bl. 123 ff. d. GA) äußerst knapp und pauschal gehalten und dürften die Anforderungen der maßgeblichen Organisationsanweisung der Beklagten (vgl. Bl. 83 d. GA) nicht erfüllen. Der Kläger hat hier regelmäßig lediglich den Anfang und das Ende seiner Fahrt unter dem Stichwort „E-Zähler-Wechsel“ eingetragen. Teilweise wurde ergänzt: „Fahrstrecke in Argos nachvollziehbar“.

Die Kammer verkennt nicht, dass das Fahrtenbuch gerade dazu dienen soll, Abweichungen von der Auftragsroute zu dokumentieren und die Eintragungen des Klägers dies gerade nicht ermöglichen. Bis die Beklagte von den streitgegenständlichen Fahrten Kenntnis erhielt, wurde dies jedoch offenbar zuvor zu keinem Zeitpunkt von der Beklagten beanstandet. Auf Grund der Duldung von nicht ordnungsgemäßen Fahrtenbucheintragungen in der Vergangenheit, ist es ihr jedoch verwehrt, sich für Zeiträume vor der klarstellenden Weisung aus Oktober 2019 auf ein entsprechendes Fehlverhalten des Klägers zu berufen.

(6)

Auch der Vorwurf der Überziehung der Pausenzeiten rechtfertigt die ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht.

(a)

Auch eine Kündigung wegen Überziehung von Pausenzeiten kann - jedenfalls in extremen Fällen - eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. In der vorliegenden Konstellation hat die Beklagte die behauptete Überziehung von Pausenzeiten jedoch nicht hinreichend substantiiert, da für die Kammer nicht ersichtlich ist, wie lange der Kläger an den jeweiligen Tagen arbeiten musste und zwischen welchen Einsätzen innerhalb der Auftragsabfolge die gesetzlich vorgeschriebene Pause des Klägers vorgesehen war.

(b)

Hinzu kommt, dass der Kläger diesbezüglich ausgeführt hat, es sei an sich zutreffend, dass er sich häufig mit Kollegen zur Mittagspause in der Bäckerei Steinbrink aufgehalten habe, um dort seine Kaffeepause zu verbringen. Die aufgezeichneten längeren Standzeiten seien dadurch entstanden, dass er die Zeiten im Anschluss an die Mittagspause für die Arbeitsvorbereitung nutze. Darüber hinaus überbrücke er auch Wartezeiten zwischen zwei Aufträgen, rufe neue Aufträge über Argos ab oder korrespondiere mit der Disposition.

Der Kläger hat nachvollziehbar dargelegt, dass auf Grund der kundenseitig abgestimmten Zeiten in denen Zähler gewechselt werden, typischerweise Leerlaufzeiten zwischen zwei Aufträgen entstehen und auch in gewissem Umfang Zeiten der Arbeitsvorbereitung zwischen zwei Aufträgen anfallen. Die von der Beklagten herangezogenen Daten aus dem elektronischen Fahrtenbuch sind daher für sich genommen kein geeigneter zum Nachweis der behaupteten Überziehung der Pausenzeiten.

b.

Die Kündigung vom 25.11.2019 ist auch nicht als Verdachtskündigung gerechtfertigt.

aa)

Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses bilden. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urteil vom 25.11.2010, 2 AZR 801/09, NZA-RR 2012, 222). Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, dass eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen geeignet sind (BAG, Urteil vom 13.09.1995, 2 AZR 587/94, NZA 1996, 540; BAG, Urteil vom 13.03.2008, 2 AZR 961/06, NZA 2008, 809; BAG, Urteil vom 21.06.2012, 2 AZR 694/11, NZA 2013, 199).

bb)

Im vorliegenden Verfahren ist eine Verdachtskündigung nicht gerechtfertigt, da die Beklagte nicht alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat. Wie bereits im Hinblick auf die Tatkündigung dargestellt, wird durch die Auswertung des elektronischen Fahrtenbuches zwar zunächst ein gewisser Anfangsverdacht für ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers begründet, ohne einen Abgleich mit der für diesen Tag bestehenden Auftragsliste des Klägers, lassen sich hieraus jedoch keine weiteren tragfähigen Erkenntnisse ziehen.

Das Unterlassen zumutbarer Aufklärungsmaßnahmen verdeutlicht auch die Anhörung des Klägers. Die Beklagte hat den Kläger zwar befragt, ist dann jedoch auf sein Vorbringen nicht weiter eingegangen. Schon im Rahmen der Anhörung vom 11.11.2019 hat der Kläger angegeben, dass er beispielsweise in der Schwelmer Straße zur Toilette gegangen sei und später die Zählerplatten nachjustiert habe. Er führte zudem aus, dass auch die Vorbereitung der Aufträge sowie das Abrufen der Auftragsliste entsprechende Zeit in Anspruch nehme. Den anwesenden Personalreferenten bot er an, sich dies einmal selbst anzusehen.

Wie sich aus der späteren Anhörung des Betriebsrats ergibt, hat die Beklagte lediglich ermittelt, inwieweit ein Nachjustieren der Zählerplatten erforderlich sei, die Einlassungen des Klägers im Übrigen hat sie jedoch vorschnell als Schutzbehauptung abgetan. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das für die Tätigkeit im Außendienst naheliegende Thema der Erledigung von Toilettengängen.

4.

Die Kündigung ist auf Grund der vorstehenden Erwägungen auch nicht als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gerechtfertigt.

5.

Der von der Beklagten im Kammertermin beantragte Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz des Klägers war dieser nicht mehr zu gewähren. Zum einen waren die Einwendungen des Klägers der Beklagten im Wesentlichen bereits bekannt, zum anderen ist es der Beklagten im Hinblick auf die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr möglich, die bis zum Ausspruch der Kündigung unterbliebenen Aufklärungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den Einwendungen des Klägers nachzuholen. Der Rechtsstreit war damit entscheidungsreif. Weiteres Vorbringen hätte lediglich zu einer Verzögerung des Rechtstreits geführt.

II.

Der von dem Kläger als Antrag zu Ziffer 2. beantragte Weiterbeschäftigungsanspruch ist ebenfalls begründet, wurde bei der Abfassung des Tenors jedoch versehentlich von der Kammer übergangen.

III.

Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (vgl. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO).

IV.

Bei der Streitwertfestsetzung hat die Kammer drei durchschnittliche Bruttomonatsgehälter des Klägers in Ansatz gebracht.