Arbeitsgericht Dortmund, 10. Kammer — 10 Ca 1400/20

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier betriebsbedingter Kündigungen sowie um einen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Die am 02.04.“0000“ geborene Klägerin, die über eine kaufmännische Ausbildung verfügt, ist seit dem 30.07.1976 bei der A Profile GmbH (nachfolgend: „Insolvenzschuldnerin“) zuletzt ab dem 01.02.2016 als Angestellte in der Abteilung Marketing gegen eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung von 5.517,08 EUR beschäftigt. Zuvor war sie 35 Jahre in den Bereichen Einkauf, Verkauf und Vertrieb tätig.

Am 01.03.2020 eröffnete das Amtsgericht Hagen, AZ 106 IN 116/19 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und ernannte den hiesigen Beklagten zum Insolvenzverwalter.

Am 27.03.2020 schloss der Beklagte sodann mit dem Betriebsrat einen ersten Interessenausgleich mit Namensliste (nachfolgend: „Interessenausgleich I“) ab, auf welchen im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 54-76 d.A.). Dieser enthielt die Namen von 61 innerhalb von 30 Tagen zu kündigenden Arbeitnehmern, u.a. den der Klägerin, bei einer Gesamtbelegschaft der Insolvenzschuldnerin von 396 Arbeitnehmern. Der Interessenausgleich sieht eine Sozialauswahl unter Bildung von 79 Vergleichsgruppen vor. Die Klägerin selbst ist nach dem Konzept des Beklagten der Vergleichsgruppe „Marketing“ zugeordnet, wobei sich im Interessenausgleich I keine Zuordnung der Mitarbeiter zu den einzelnen Gruppen findet. Darüber hinaus sieht der Interessenausgleich I die vollständige Schließung der Abteilung Marketing vor.

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach Abschluss des Interessenausgleichs I erstmalig mit Schreiben vom 27.03.2020 zum 30.06.2020. Mit ihrer am 14.04.2020 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt und u.a. angekündigt, zu beantragen, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Unter dem 29.06.2020 schloss der Beklagte mit dem Betriebsrats einen weiteren Interessenausgleich nebst Namensliste ab (nachfolgend: „Interessenausgleich II“), auf welchen im Übrigen Bezug genommen wird. Der Interessenausgleich II unterscheidet hinsichtlich der Namensliste u.a. zwischen 190 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die zum 31.05.2020 und weiteren 107 Arbeitnehmerinnen, die zum nächstmöglichen Zeitpunkt, gekündigt werden sollen. Die Klägerin gehörte der zweiten Gruppe an. Sodann kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 29.06.2020 erneut vorsorglich das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Wirkung zum 30.09.2020. Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin erneut mit am 16.07.2020 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangener Klageerweiterung gewandt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigungen des Beklagten vom 27.03.2020 sowie 29.06.2020 seien unwirksam.

Dies folge u.a. aus einer grob fehlerhaften Sozialauswahl.

Der Beklagte habe die Vergleichsgruppen über Gebühr eingeengt. Die Klägerin sei in der Vergangenheit – unstreitig – 35 Jahre im Bereich Verkauf, Einkauf und Vertrieb tätig gewesen. Sie hätte demnach – ihrer Auffassung nach – mit einer Vielzahl von Mitarbeitern aus anderen Abteilung verglichen werden müssen. Dies gelte nicht zuletzt vor dem Hintergrund Ihrer unstreitigen kaufmännischen Ausbildung. Wäre sie mit derartigen Mitarbeitern verglichen worden, so hätte sie keine Kündigung erhalten, da diese über bessere Sozialdaten verfügten.

Die Klägerin beantragte unter Klagerücknahme im Übrigen,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung des Beklagten vom 27.03.2020 noch durch die Kündigung des Beklagten vom 29.06.2020 aufgelöst worden ist;

2. im Falle des Obsiegens mit den Antrag zu 1) den Beklagten zu verurteilen, sie bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Angestellte in der Abteilung Marketing weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die Kündigung vom 27.03.2020 sei wirksam und basiere insbesondere auf einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl. Jedenfalls habe die Klägerin eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl – entgegen der ihr ihrer Auffassung nach obliegenden Darlegungslast – nicht dargelegt.

Die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl folge insbesondere nicht aus den gebildeten Vergleichsgruppen:

Die Arbeitnehmer seien nach dem Konzept des Beklagten – unstreitig – allein entsprechend ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit den einzelnen Vergleichsgruppen zugeordnet worden. Dies sei rechtlich möglich. Die Klägerin selbst sei – unstreitig – zuletzt seit dem 01.02.2016 in der Abteilung Marketing eingesetzt gewesen. Eben diese Abteilung sei – so behauptet er – durch die Interessenausgleiche bzw. die Umsetzung der Interessenausgleiche ersatzlos entfallen.

Mit Blick auf die Kündigung vom 29.6.2020 habe es einer Sozialauswahl überhaupt nicht bedurft, da der Beklagte sämtlichen Mitarbeitern – wenn auch zu unterschiedlichen Beendigungsterminen – gekündigt habe. In diesem Zusammenhang behauptet er, den Betrieb jedenfalls mit Ablauf des 31.05.2021 zu schließen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

A. Die zulässige Klage ist im noch rechtshängigen Umfang überwiegend begründet.

Weder die Kündigung vom 27.03.2020 noch die Kündigung vom 29.06.2020 haben das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgelöst (I. + II.). Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens bestand in der Abteilung Marketing indes nicht (III.).

I. Die Kündigung vom 27.03.2020 ist unwirksam.

1. Die Kündigung vom 27.03.2020 gilt zunächst nicht bereits gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG als wirksam. Gegen die Kündigung hat die Klägerin am 14.04.2020 und somit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Klage erhoben.

2. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt.

Bei der Kündigung hat der Beklagte indes soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigt. Selbst unter Zugrundelegung des Maßstabs des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1 Abs. 5 KSchG ist die durchgeführte Sozialauswahl grob fehlerhaft. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin, d.h. die grobe Fehlerhaftigkeit, gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Der Beklagte hat insoweit seine Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 KSchG nicht vollständig erfüllt.

a. Dabei ist in rechtlicher Hinsicht von folgenden Grundsätzen auszugehen:

aa. Nach § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird.

§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weitergehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden und kann mit einem Interessenausgleich nach § 125 InsO angestrebt werden, eine ausgewogene Personalstruktur nicht nur zu erhalten, sondern erst zu schaffen ( BAGE 142, BAGE Band 142 Seite 202 = NZA 2012, Seite 1029 Rn. 35). Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (st. Rspr., vgl. BAG , NZA 2014, Seite 46 Rn. 26). Sinn und Zweck des § 125 Inso gebieten eine weite Ausdehnung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl. Diese Bestimmung soll eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern (BT-Drs. 12/2443, 77) und Kündigungserleichterungen schaffen ( BAGE 142, Seite 225 = NZA 2012, Seite 1090 Rn. 45). Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen – nicht grob fehlerhaften – Auswahlergebnis führen (vgl. zB BAGE 142, Seite 339 = NZA 2013, Seite 86 Rn. 34; BAG , NZA 2010, Seite 1352 Rn. 19).

bb. Das Kündigungsschutzgesetz findet also auch im Insolvenzverfahren Anwendung mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter grundsätzlich eine soziale Auswahl iSd § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen hat (vgl. BAGE 112, Seite 273 = NZA 2005, Seite 285 [zu II 3 b bb]; KR-Weigand, 10. Aufl., § 125 InsO Rn. 22 b). Nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozialauswahl betriebsbezogen durchzuführen. In die Auswahlentscheidung sind diejenigen vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen, welche in demselben Betrieb beschäftigt sind (st. Rspr. BAG, Urt. v. 7.7.2011 – 2 AZR476/10; 2 AZR 476/10, Rn. 46; BAG, NZA 2008, Seite 1120 Rn. 23; BAGE 123, Seite 1 = NZA 2008, Seite 33, Rn. 16). Im Falle der Insolvenz können sich die Betriebspartner nicht bewusst über diese nicht zu ihrer Disposition stehende gesetzliche Grundbedingung der sozialen Auswahl hinwegsetzen und den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer enger oder weiterziehen, als es das Kündigungsschutzgesetz in seiner Auslegung durch das BAG zulässt (vgl. BAG, NZA 2013, Seite 94 Rn. 22; Bichlmeier, DZWIR 2006, Seite 287). § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO verändert nur den Prüfungsmaßstab. Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gem. § 125 Abs. 1 S. 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind ( BAGE 116, BAGE Band 116 Seite 213 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 661 [zu 2 c bb bbb]). Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die – gegebenenfalls fehlerhaft – getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten ( BAG , NZA 2013, Seite 94 Rn. 21; BAG , NZA 2008, Seite 1060 Rn. 16 f.). Hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Eine abteilungsbezogene Sozialauswahl ist aber ein grober Auswahlfehler, wenn nicht die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer auf die Abteilungen beschränkt ist (vgl. auch ErfK/Gallner, 14. Aufl., § 125 InsO Rn. 10).

cc. Die horizontale Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer selbst gem. § 1 Absatz 3 S. 1 KSchG setzt voraus, dass die vom Wegfall des Arbeitsplatzes unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer auf einem vorhandenen Arbeitsplatz tatsächlich und rechtlich einsetzbar sind. Es kommt darauf an, ob diese Arbeitnehmer auf Grund ihrer beruflichen Qualifikation sowie auf Grund ihrer gleichwertigen Tätigkeiten im Betrieb in der Lage sind, eine andersartige, aber gleichwertige Arbeit von anderen Arbeitnehmern nach einer (relativ) kurzen Einarbeitungszeit auszuüben. Hierbei kann einem aktuellen Stand von Kenntnissen und Fähigkeiten erhebliche Bedeutung zukommen. Ein arbeitsplatzbezogener „Routinevorsprung“ hat bei der Frage der Vergleichbarkeit aber außer Betracht zu bleiben. Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab ( BAGE 114, Seite 374 = NZA 2005, Seite 1302 [zu III 2 c]; BAG , NZA 2008, Seite 1120 Rn. 18).

dd. Mit Blick auf die Darlegungslast gilt dabei Folgendes:

Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG obliegt die Darlegungs- und objektive Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl bzw. grobe Fehlerhaftigkeit ergibt, zunächst dem Arbeitnehmer. In ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. BAGE 62, 116 (125f.) = NJW 1990, 226 = AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl zu B II 3b, m.w. Nachw.) geht das BAG bei der Beweisführungslast gleichwohl von einer abgestuften Darlegungslast aus:

Es ist danach zunächst grundsätzlich Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt. Soweit der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, zur sozialen Auswahl Stellung zu nehmen und er deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG substantiiert auch im Prozess vorzutragen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergibt, liegt erst nach ordnungsgemäßer Auskunft des Arbeitgebers dann grundsätzlich wieder beim Arbeitnehmer. Verlangt der Arbeitnehmer auch die Angabe der Gründe, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben, ist die Darlegung der Vergleichsgruppenbildung Teil der Auskunftspflicht gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 KSchG. Diese besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer in eine Namensliste aufgenommen worden ist ( BAGE 116, Seite 213 = NZA 2006, Seite 661).

Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft (vgl. hierzu BAG, NZA 2008, Seite 1208 Os. = NJOZ 2008, Seite 4233 Rn. 38), so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substanziierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. Entsprechende Erwägungen gelten, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Anhaltspunkte dafür bietet, er habe die Sozialauswahl – bei Berücksichtigung des Vortrags des Arbeitnehmers – grob fehlerhaft nicht auf vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und der Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen zu vervollständigen. Die aus § 1 Absatz Abs. 3 S. 1 Hs. 2 KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des Arbeitgebers wird in dieser Konstellation ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die objektiv erheblich sein können, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter zu substantiieren (BAG, NZA 2013, Seite 559 Rn. 48). Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien in grob fehlerhafter Weise unberücksichtigt geblieben, als unstreitig anzusehen (vgl. BAG, NZA 2008, Seite 1208 Os. = NJOZ 2008, Seite 4233 Rn. 39).

Der Arbeitnehmer hat erst dann – nachdem der Arbeitgeber die Vergleichsgruppe, deren Sozialdaten und seine Auswahlentscheidung mitgeteilt bzw. begründet hat – darzulegen, dass ein konkreter, mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sozial weniger schutzbedürftig sei, sodass diesem Arbeitnehmer hätte gekündigt werden müssen (BAG, 20.09.2006 - 6 AZR 249/05; Gallner , in: ErfK, 21. Auflage 2021, § 125 InsO, Rn. 17).

b. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat der Beklagten seine Auskunftspflicht nicht umfassend erfüllt.

Nachdem die Klägerin unstreitig vorgetragen hat, sie sei jedenfalls unmittelbar in den Bereichen Verkauf, Einkauf und Vertrieb einsetzbar und bei einer entsprechenden Einbeziehung der Mitarbeiter aus diesen Gruppen hätte sie keine Kündigung erhalten dürfen, da diese sozial stärker seien, oblag es – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht der Klägerin näher zu substantiieren, woraus eine entsprechende Vergleichbarkeit folgen solle. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin unstreitig vorgetragen hat, sie sei in diesen Bereichen 35 Jahre eingesetzt worden, d.h. die Insolvenzschuldnerin ging scheinbar selbst von einer Einsatzmöglichkeit der Klägerin, mithin einer Austauschbarkeit mit anderen Mitarbeitern in diesen Bereichen aus.

Die Vergleichsgruppenbildung und deren Begründung ist Teil der Auskunftspflicht des Arbeitgebers, d.h. vorliegend des Beklagten. Es oblag im Rahmen der Auskunftspflicht also nunmehr dem Beklagten seine Vergleichsgruppen auf Rüge der Klägerin näher abzugrenzen. Die Betriebsparteien haben im Interessenausgleich I nämlich lediglich die Vergleichsgruppen als solche geregelt, ohne aber eine Zuordnung einzelner Arbeitnehmer zu diesen Vergleichsgruppen vorzunehmen.

Gegenüber der Rüge der Klägerin konnte der Beklagte daher nach Auffassung der Kammer im Rahmen seiner Auskunftspflicht nicht mehr darauf verweisen, dass die Vergleichsgruppenbildung schlicht entsprechend der zuletzt ausgeübten Tätigkeit erfolgt sei. Diese Differenzierung stellt – jedenfalls in ihrer Pauschalität – bereits bei gleichzeitiger völliger Außerachtlassung der bei der Sozialauswahl indisponiblen rechtlich wechselseitigen Austauschbarkeit der Mitarbeiter im Rahmen der arbeitsvertraglichen Grenzen (horizontale Austauschbarkeit) kein taugliches Kriterium zur Vergleichsgruppebildung dar, die es dem Arbeitnehmer auch nur ansatzweise ermöglichen würde, substantiiert auf die Gruppenbildung bzw. zu deren grober Fehlerhaftigkeit, zu erwidern. Der Vortrag der Klägerin, die Vergleichsgruppenbildung sei grob fehlerhaft, war daher insoweit als zugestanden anzusehen, § 138 Abs. 3 ZPO.

II. Die Kündigung vom 29.06.2020 ist ebenfalls unwirksam.

1. Die Kündigung vom 29.06.2020 gilt zunächst nicht bereits gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG als wirksam. Gegen die Kündigung hat die Klägerin am 16.07.2020 die Klage erweitert und sich gegen diese somit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Klage gewandt.

2. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt.

Bei der Kündigung hat der Beklagte erneut soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigt.

Selbst unter Zugrundelegung des Maßstabs des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1 Abs. 5 KSchG ist die rechtlich erforderliche Sozialauswahl grob fehlerhaft. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin, d.h. der groben Fehlerhaftigkeit, gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

a. Dabei war nach Auffassung der Kammer eine Sozialauswahl mit den Mitarbeitern aus den Bereichen Einkauf, Verkauf, etc. zunächst rechtlich erforderlich.

aa. Die soziale Auswahl dient der personellen Konkretisierung der zur Kündigung führenden dringenden betriebl. Erfordernisse des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn die Anzahl der AN die der vorhandenen Arbeitsplätze übersteigt (BAG 31.5.2007 NZA 2008, 33 Rn. 53 27.4.2017 NZA 2017, 902 Rn. 15; MHdB ArbR/ Kreft § 115 Rn. 177). Im Verhältnis der AN untereinander soll von mehreren vergleichbaren AN die Kündigung denjenigen treffen, der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf den Arbeitsplatz angewiesen ist (BAG 04.05.2006 NZA 2006, 1096 Rn. 24; 27.4.2017 NZA 2017, 902 Rn. 15). Dabei sind die Umstände maßgebend, wie sie zu dem Zeitpunkt bestehen werden, zu dem das Arbeitsverhältnis endet (s. dazu Moll/Steinbach MDR 1997, 711). Funktional tritt die Sozialauswahl an die Stelle der Interessenabwägung, da diese auf eine Zwei-Personen-Beziehung zugeschnitten ist und der betriebsbedingten Kündigung i.d.R. eine kollektive Dimension innewohnt (s. a. MHdB ArbR/ Kreft § 115 Rn. 38 ff.).

Eine Auswahl der Arbeitnehmer unter sozialen Gesichtspunkten kommt grundsätzlich aber dann nicht mehr in Betracht, wenn allen Arbeitnehmern gekündigt wird. Denn die Verpflichtung des Arbeitgebers zur sozialen Auswahl dient dem Zweck, bei unvermeidbaren Kündigungen aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer den sozial stärksten Arbeitnehmer ausfindig zu machen; dies ist grundsätzlich derjenige Arbeitnehmer, der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist. Diese Frage wird jedoch dann nicht relevant, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (BAG 04.05.2006 - 8 AZR 299/05; BAG 27.10 2005 - 8 AZR 568/04; BAG 10.10.1996, NZA 1997, 92 m.w. Nachw.).

bb. Gemessen an diesen Anforderungen war vorliegend eine Sozialauswahl erforderlich.

Aus dem Umstand, dass der Beklagten am 29.06.2020 allen Mitarbeitern des Betriebs gekündigt hat, folgt nichts anderes. Ausweislich des Interessenausgleichs II werden Mitarbeiter in anderen Abteilungen, d.h. dem Einkauf und dem Vertrieb, über den 30.09.2020 hinaus fortbeschäftigt, sodass es gerade nicht zu einem gleichzeitigen Wegfall der Arbeitsplätze kommt. So soll nach dem Interessenausgleich II jedenfalls bis zum 31.05.2021 noch jeweils ein Mitarbeiter im Vertrieb sowie im Einkauf beschäftigt werden. Diese waren mangels Erfüllung der Auskunftspflicht durch den Beklagten zur Vergleichsgruppenbildung mit Blick auf die Klägerin auch einzubeziehen, § 138 III ZPO. Selbst im Falle der Schließung der Abteilung Marketing war es dabei dem Beklagten – wie ausgeführt – aufgrund seiner Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 KSchG verwehrt, sich schlicht auf die bisher ausgeübten Tätigkeiten mit Blick auf eine Vergleichbarkeit zu berufen.

b. Mangels Vortrag zur fehlenden Vergleichbarkeit der Mitarbeiter in den Bereichen Vertrieb und Einkauf, galt damit der Vortrag der Klägerin, in diesen Bereichen würden noch sozial stärkere und vorrangig zu kündigende Mitarbeiter beschäftigt, als zugestanden.

III. Die Klägerin hat indes keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

Eine Interessenabwägung geht insoweit zugunsten des Beklagten aus. Zwar stellt die Kammer mit diesem Urteil die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 27.03.2020 und vom 29.06.2020 fest, eine Beschäftigung der Klägerin – wie beantragt – in der Abteilung Marketing war dem Beklagten indes unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB.

In der Abteilung Marketing befindet sich kein Arbeitsplatz mehr. Der Vortrag des Beklagten gilt insoweit als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte hat vorgetragen, die Abteilung Marketing insgesamt geschlossen zu haben und insoweit auch die Interessenausgleiche I und II vorgelegt, die von einem vollständigen Entfallen der Abteilung ausgehen. Vor diesem Hintergrund wäre es Aufgabe der Klägerin gewesen, diesem Vortrag substantiiert entgegenzutreten und darzulegen, wie bzw. wo konkret noch eine Beschäftigungsmöglichkeit in der Abteilung Marketing bestehen soll.

B. Die Kosten des Rechtsstreits hatten die Klägerin und der Beklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu tragen, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

I. Dabei gingen bei dem Kostenstreitwert die Kündigungsschutzanträge jeweils mit drei Bruttomonatsgehälter und der allgemeine Feststellungsantrag sowie der Weiterbeschäftigungsantrag jeweils mit einem Bruttomonatsgehalt ein.

II. Dabei hatte die Klägerin die Kosten im Umfang ihres Unterliegens mit dem Weiterbeschäftigungsantrag sowie im Umfang der Klagerücknahme hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags zu tragen. Im Übrigen fielen die Kosten dem mit den Kündigungsschutzanträgen unterlegenen Beklagten zur Last.

C. Der Streitwert war nach §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG im Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang festzusetzen.

Dabei wurde für jeden Kündigungsschutzantrag die dreifache monatliche Bruttovergütung von 5.517,08 EUR berücksichtigt. Der Weiterbeschäftigungsantrag ging mit einem Bruttomonatsgehalt ein, wohingegen der allgemeine Feststellungsantrag keinen eigenen Wert besaß. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von beiden Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

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Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.