Arbeitsgericht Dortmund, 10. Kammer — 10 Ca 3370/20

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung und einen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Der am 27.12.1975 geborene, verheiratete und schwerbehinderte Kläger ist seit dem 17.08.1992 bei der A Profile GmbH (nachfolgend: „Insolvenzschuldnerin“) gegen eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung von 4.364,93 EUR als Armaturenfertiger beschäftigt. Das Amtsgericht Hagen eröffnete mit Beschluss vom 01.03.2020, AZ 106 IN 116/19 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und ernannte den hiesigen Beklagten zum Insolvenzverwalter.

Auf Basis eines ersten Interessenausgleichs mit Namensliste kündigte der Beklagte im Rahmen der Sanierung der Insolvenzschuldnerin im März 2020 in einer ersten Welle diversen Arbeitnehmern aus betrieblichen Gründen. Vor diesem Zeitpunkt beschäftigte die Insolvenzschuldnerin 12 Mitarbeiter in der von ihr gebildeten Vergleichsgruppe „19 Armaturenfertiger“, welcher auch der Kläger angehört. Im Rahmen der ersten Kündigungswelle baute der Beklagte zwei Arbeitsplätze in diesem Bereich ab.

Im Rahmen der Gläubigersitzung am 24.06.2020 entschieden die Beteiligten zusammen mit dem Beklagten sodann, den Betrieb stillzulegen, da Verhandlungen mit potentiellen Kaufinteressenten doch nicht erfolgreich verlaufen waren.

Am 29.06.2020 schloss der Beklagte mit dem Betriebsrat einen weiteren schriftlichen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 113-137 d.A., nachfolgend: „Interessenausgleich II“) ab, auf welchen im Übrigen inhaltlich Bezug genommen wird. Dieser enthielt die Namen von 347 innerhalb von 30 Tagen zu kündigenden und damit sämtlichen verbleibenden Arbeitnehmern, u.a. den des Klägers zum nächstmöglichen Zeitpunkt, bei einer regelmäßig beschäftigten Gesamtbelegschaft der Insolvenzschuldnerin von 416 Arbeitnehmern. Darüber hinaus enthielt der Interessenausgleich u.a. folgende Passagen:

„ IV. Sozialauswahl

Die Betriebsparteien stimmen überein, dass aufgrund der Schließung des Betriebs und der damit verbundenen Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse eine Sozialauswahl nicht durchzuführen ist.

V. Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG

1.

Bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich und der Erstellung der Namensliste lagen dem Betriebsrat die Sozialdaten im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG sämtlicher Arbeitnehmer vor. Mit der Erstellung der Namensliste ist gleichzeitig das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG zur Kündigung der in der Namensliste genannten Arbeitnehmer eingeleitet worden. Die Erörterungen, die zur Erstellung der Namensliste geführt haben, sind gleichzeitig die förmlichen Informationen des Betriebsrats über die Kündigungsgründe gemäß § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG. Dies wurde dem Betriebsrat mit E-Mail vom 30.04.2020 mitgeteilt.

2.

Außerdem wurde der Betriebsrat in diversen Gesprächen u.a. am 06.05.2020,14.05.2020,18.05.2020, 26.05.2020 und 27.05.2020 durch Frau Rechtsanwältin B. und Herrn C. und Mitarbeiter der Schuldnerin informiert.

3.

Dem Betriebsrat wurden zudem am 18.06.2020 zu jedem Arbeitnehmer, der gekündigt werden soll, gesonderte Anhörungen übergeben.

4.

Der Betriebsrat hat über die beabsichtigten Kündigungen beraten.

Der Betriebsrat gibt folgende abschließende Stellungnahme ab:

Der Betriebsrat nimmt die beabsichtigten Kündigungen zur Kenntnis. Der Betriebsrat betrachtet das Anhörungsverfahren damit als abgeschlossen.“

Im Rahmen dieser zweiten Kündigungswelle beabsichtigte der Beklagte fünf weitere Arbeitsplätze im Bereich der Armaturenfertigung abzubauen, sodass letztlich fünf weitere Arbeitsplätze bis zur gänzlichen Schließung des Betriebs am 31.05.2021 verblieben.

Mit am 06.07.2020 beim LWL eingegangenen Antrag beantragte der Beklagte die Zustimmung zur betriebsbedingten Kündigung des Klägers. Am 10.08.2020 teilte der LWL dem Beklagten mit, dass die Zustimmung als erteilt gelte.

Der Beklagte kündigte nach Zugang dieser Mitteilung sodann das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 11.08.2020 zum 30.11.2020. Mit seiner am 25.08.2020 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und u.a. angekündigt, zu beantragen, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 30.11.2020 hinaus fortbesteht.

Der Kläger ist u.a. der Auffassung, die Kündigung sei sinngemäß wegen unterbliebener Sozialauswahl unwirksam, was zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führe. Der Mitarbeiter D. weise deutlich günstigere Sozialdaten auf und dennoch sei gegenüber dem Kläger und nicht gegenüber Herrn D. eine Kündigung ausgesprochen worden.

Weiterhin sei die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß erfolgt. Eine ordnungsgemäße Anhörung habe unter anderem am 18.06.2020 nicht stattgefunden. Dies vor dem Hintergrund, dass der Gläubigerausschuss erst am 24.06.2020 endgültig die Stilllegung beschlossen habe. Eine Anhörung „auf Vorrat“ sei – seiner Auffassung nach – indes unzulässig.

Der Beklagte verfüge – so behauptet er – sinngemäß weiterhin auch über eine Beschäftigungsmöglichkeit. Aufgrund der Arbeitslast würde mittlerweile sowohl an Samstagen als auch an Sonntagen produziert.

Der Kläger beantragte unter Klagerücknahme im Übrigen,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 11.08.2020 nicht aufgelöst worden ist;

2. den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen als Armaturenschlosser weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die Kündigung sei wirksam.

Die Kündigung sei insbesondere nicht aufgrund einer unterbliebenen bzw. fehlerhaften Sozialauswahl sozialwidrig.

Seiner Auffassung nach habe es einer Sozialauswahl aufgrund der Kündigung sämtlicher Arbeitnehmer nicht bedurft. Eine Sozialauswahl sei nach dem Gesetz, konkret § 1 Abs. 3 KSchG, nur für den Fall vorgesehen, dass der Arbeitgeber eine Auswahl bei den betriebsbedingt zu kündigenden Mitarbeitern habe. Eine solche Auswahl komme bei der Betriebsstilllegung – ungeachtet unterschiedlicher Beendigungszeitpunkte der Arbeitsverhältnisse – nicht in Betracht, da sämtliche Arbeitsverhältnisse aufgelöst würden. Dies gelte insbesondere auch für den Fall der Betriebsschließung mit Ausproduktion. Entscheidend sei insoweit allein, dass nach Durchführung der Betriebsschließung kein Arbeitsplatz bei dem Beklagten bzw. der Insolvenzschuldnerin mehr verbleibe.

Selbst wenn aber vorliegend rechtlich eine Sozialauswahl erforderlich sei, liege keine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl vor:

Es käme nach der Rechtsprechung des BAG nicht darauf an, ob das Auswahlverfahren korrekt durchgeführt worden sei. Rechtlich entscheidend sei allein, ob sich eine hypothetische Sozialauswahl im Ergebnis als grob fehlerhaft darstelle. Dies sei nicht der Fall:

Der Kläger sei insoweit der Vergleichsgruppe „19. Armaturenfertigung“ zuzuordnen, in welcher nach der zweiten Kündigungswelle noch fünf Arbeitnehmer (12 - 2 - 5) verblieben. Auf die diesbezüglich mitgeteilten Sozialdaten durch den Beklagten aller ursprünglich in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer wird an dieser Stelle Bezug genommen (Bl. 102 d. A.). Insoweit müssten nun – trotz tatsächlich nicht durchgeführter Sozialauswahl bei der zweiten Kündigungswelle – unter Heranziehung der Kündigungswelle aus März 2020 dieselben Sozialkriterien herangezogen werden. Dies stellten sich wie folgt dar:

Alter: pro vollendetem Lebensjahr ein Punkt, max. 55 Punkte Betriebszugehörigkeit: für jedes vollendete Beschäftigungsjahr ein Punkt, max. 40 Punkte Unterhaltspflichten: vier Punkte für Familienstand verheiratet/eingetragene Lebenspartnerschaft; acht Punkte pro unterhaltsberechtigtem Kind Schwerbehinderung: fünf Punkte für schwerbehinderte Menschen im Sinne des SGB IX (= GDB 50) oder Gleichgestellte im Sinne des SGB IX; je einen weiteren Punkt pro zehn GDB über 50 GdB (Beispiel GdB von 60 = sechzig Punkte)

Führte man vor diesem Hintergrund eine hypothetische Sozialauswahl durch, käme der Kläger auf 96 Sozialpunkte. Dabei sei allerdings zu berücksichtigen, dass insoweit fünf Sozialpunkte für die Schwerbehinderung des Klägers in die Rechnung eingegangen seien. Vor dem Hintergrund des §§ 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO seien diese wieder herauszurechnen, sodass der Kläger auf insgesamt 91 Gesamtsozialpunkte komme. An fünfter Stelle in der Vergleichsgruppe sei der Arbeitnehmer E. mit 93 Gesamtsozialpunkten der letzte Arbeitnehmer gewesen, der einen Arbeitsplatz bis zum 31.05.2021 erhalten habe.

Mit Blick auf die Betriebsratsanhörung sei Folgendes zu berücksichtigen:

Mit im Prozess vorgelegter Email vom 30.04.2020 habe er dem Betriebsrat mitgeteilt, dass er u.a. die Betriebsratsanhörungen für alle anstehenden Kündigungen mit den Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan verbinde und demgemäß Informationen, die im Rahmen der Verhandlungen um einen Interessenausgleich und Sozialplan mitgeteilt würden, auch Informationen im Rahmen dieses Beteiligungsrechts des Betriebsrats seien. Der E-Mail habe er eine Exel-Liste beigefügt, welche sämtliche Sozialdaten der Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin enthalten habe. An Verhandlungsterminen zwischen ihm bzw. seinen Mitarbeitern und dem Betriebsrat am 06.05.2020, 14.05.2020, 18.05.2020 und 26.05.2020 seien die Betriebsänderungen und die damit einhergehenden Konsequenzen ausführlich erörtert worden.

Mit Schreiben vom 27.05.2020, auf welches im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 147-162 d.A.) habe er den Betriebsrat zum Ausspruch diverser Kündigungen, u.a. der des Klägers, angehört. Zu diesem Zeitpunkt habe noch die Möglichkeit des Einstiegs eines potentiellen Investors bestanden. Mit weiterem Schreiben vom 18.06.2020, auf welches Bezug genommen wird (Bl. 166-181 d.A.) habe er den Betriebsrat erneut zum Ausspruch diverser Kündigungen, u.a. der des Klägers angehört. Dem Betriebsrat seien daher sämtliche Sozialdaten etc. bekannt gewesen.

Mit Blick auf den Weiterbeschäftigungsantrag verbleibe bei der Beklagte keine Beschäftigungsmöglichkeit. Soweit sich der Kläger darauf berufe, dass die Beklagte samstags und sonntags durcharbeiten lasse, finde dies lediglich im Bereich der SEM Fräse statt – wie bereits vor der Insolvenzeröffnung. Samstags sei am 09.01.2021 mit zwei Arbeitnehmern, am 16.01.2021 mit einem Arbeitnehmer und am 23.01.2021 mit zwei Arbeitnehmern im Bereich der Armaturenfertigung gearbeitet worden. Dabei sei der Einsatz teilweise in der Nachtschicht von Freitag auf Samstag erfolgt. Sämtliche Einsätze an Sonntagen seien regelmäßig in der Nachtschicht auf Montag erfolgt (10.01.2021: ein Arbeitnehmer; 17.01.2021: drei Arbeitnehmer, 24.01.2021: drei Arbeitnehmer). Dabei reiche die Anzahl der Arbeitnehmer nicht zur Besetzung einer Schicht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Gütetermins sowie Kammertermins vollinhaltlich Bezug genommen.

A. Die zulässige Klage ist im noch rechtshängigen Umfang nur zum Teil begründet.

Die Kündigung vom 11.08.2020 hat das Arbeitsverhältnis nicht zum Ablauf des 30.11.2020 beendet (I.). Der Beklagte hatte den Kläger indes nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen (II.).

I. Die Kündigung vom 11.08.2020 ist unwirksam.

1. Die Kündigung vom 11.08.2020 gilt zunächst nicht bereits gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG als wirksam. Gegen die Kündigung hat er Kläger am 25.08.2020 und somit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Klage erhoben.

2. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt.

Bei der Kündigung hat der Beklagte soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigt.

Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 KSchG.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Selbst unter Zugrundelegung des Maßstabs des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1 Abs. 5 KSchG ist die rechtlich erforderliche Sozialauswahl grob fehlerhaft. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers, d.h. der groben Fehlerhaftigkeit, gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Der Beklagte, der – entgegen der rechtlichen Pflicht – unstreitig keine Sozialauswahl vorgenommen hat, konnte sich auf eine etwaige hypothetische Sozialauswahl mangels Anhörung des Betriebsrats zu dieser Sozialauswahl nicht berufen.

a. Dabei war nach Auffassung der Kammer eine Sozialauswahl zwischen den Mitarbeitern zunächst rechtlich erforderlich.

aa. Die soziale Auswahl dient der personellen Konkretisierung der zur Kündigung führenden dringenden betrieblichen Erfordernisse des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn die Anzahl der AN die der vorhandenen Arbeitsplätze übersteigt (BAG 31.5.2007 NZA 2008, 33 Rn. 53 27.4.2017 NZA 2017, 902 Rn. 15; MHdB ArbR/ Kreft § 115 Rn. 177). Im Verhältnis der AN untereinander soll von mehreren vergleichbaren AN die Kündigung denjenigen treffen, der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf den Arbeitsplatz angewiesen ist (BAG 04.05.2006 NZA 2006, 1096 Rn. 24; 27.4.2017 NZA 2017, 902 Rn. 15). Dabei sind die Umstände maßgebend, wie sie zu dem Zeitpunkt bestehen werden, zu dem das Arbeitsverhältnis endet (s. dazu Moll/Steinbach MDR 1997, 711). Funktional tritt die Sozialauswahl an die Stelle der Interessenabwägung, da diese auf eine Zwei-Personen-Beziehung zugeschnitten ist und der betriebsbedingten Kündigung i.d.R. eine kollektive Dimension innewohnt (s. a. MHdB ArbR/ Kreft § 115 Rn. 38 ff.).

Eine Auswahl der Arbeitnehmer unter sozialen Gesichtspunkten kommt grundsätzlich aber dann nicht mehr in Betracht, wenn allen Arbeitnehmern gekündigt wird. Denn die Verpflichtung des Arbeitgebers zur sozialen Auswahl dient dem Zweck, bei unvermeidbaren Kündigungen aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer den sozial stärksten Arbeitnehmer ausfindig zu machen; dies ist grundsätzlich derjenige Arbeitnehmer, der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist. Diese Frage wird jedoch dann nicht relevant, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (BAG 04.05.2006 - 8 AZR 299/05; BAG 27.10 2005 - 8 AZR 568/04; BAG 10.10.1996, NZA 1997, 92 m.w. Nachw.). Trotz der Kündigung aller Mitarbeiter ist in Abgrenzung hierzu eine Sozialauswahl durchzuführen, wenn Mitarbeiter über den Ablauf der längsten Kündigungsfrist hinaus mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt werden (LAG Berlin-Brandenburg, 13.12.2018 – 5 Sa 1257/18, welches das Problem indes bei der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit verortet).

ab. Gemessen an diesen Anforderungen war vorliegend eine Sozialauswahl erforderlich.

Der Beklagte geht zunächst selbst davon aus, dass grundsätzlich noch mehrere vergleichbare Arbeitnehmer bei der Insolvenzschuldnerin in der Vergleichsgruppe „Armaturenfertigung“ verbleiben, von denen einige aufgrund des verringerten Arbeitsvolumens zu kündigen sind. Der Beklagte beschäftigt zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist des Klägers (Ablauf des 30.11.2020) fünf andere Arbeitnehmer fort. Es ist gerade nicht die Situation gegeben, dass alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen, was eine Sozialauswahl entbehrlich werden ließe.

b. Die vor diesem Hintergrund erforderliche Sozialauswahl ist grob fehlerhaft.

aa. Ist eine Sozialauswahl überhaupt nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine – sei es auch zufällig – objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde. Die Darlegungslast dafür, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre, trägt der Arbeitgeber (BAG, NZA 2018, 234, Rn. 41).

ab. Entsprechenden Vortrag hat der Beklagte zwar geleistet, auf die von ihm vorgetragene hypothetische Sozialauswahl mit den diversen aufgeführten Mitarbeitern in der Vergleichsgruppe „Armaturenfertigung“ kann er sich indes aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen nicht berufen.

(1) Dabei ist aus Sicht der Kammer bereits fraglich, ob die hypothetisch vorgenommene Sozialauswahl des Beklagten nicht bereits grob fehlerhaft ist.

(a) Eine soziale Auswahl kann mit Erfolg nur rügen, wenn sich der Auswahlfehler unmittelbar auf ihn auswirkt. Entscheidend ist nicht, ob das Auswahlverfahren beanstandungsfrei ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem zutreffenden – nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG „ausreichenden“ – Auswahlergebnis führen. Die Kündigung ist bei fehlender oder methodisch fehlerhafter Sozialauswahl nicht unwirksam, wenn gleichwohl ein objektiv vertretbares Auswahlergebnis vorliegt (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19 m.w.N.). Die soziale Auswahl ist nicht ausreichend, wenn der vom Arbeitnehmer konkret gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter, mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzwürdig ist (BAG 10.6.2010 – 2 AZR 420/09, NZA 2010, 1352). Kann der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess anhand eines Punktesystems aufzeigen, dass der gekündigte Arbeitnehmer trotz eines Auswahlfehlers selbst bei richtiger Erstellung der Rangliste zur Kündigung angestanden hätte, so ist die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. In diesen Fällen ist der Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden und die Sozialauswahl im Ergebnis ausreichend (BAG 05.11.2009 – 2 AZR 676/08, NZA 2010, 457 Rn. 32; 09.11.2006 – 2 AZR 812/05, NZA 2007, 549).

Sind die zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich in einer mit dem Betriebsrat erstellten Namensliste konkret bezeichnet, wird die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 KSchG im weiteren Sinne, also nicht nur die Bewertung der sozialen Daten, sondern auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen sowie die Herausnahme von „Leistungsträgern“ aus der Auswahl (BAG 21.2.02 – 2 AZR 581/00, NZA 02, 1360) nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft.

(b) Wäre der Vortrag des Beklagten berücksichtigungsfähig und würden die Kriterien aus der Kündigungswelle aus März 2020 angewendet, würde der Kläger nach dem eigenen Vortrag des Beklagten mehr Sozialpunkte auf sich vereinigen, als der „fünfte“ und damit sozial schwächste fortbeschäftigte Arbeitnehmer E. . Nach dem eigenen, vom Beklagten hypothetisch anzuwendenden Schema käme der Kläger nach Vortrag des Beklagten auf 96 Sozialpunkte und der Mitarbeiter E. auf 93 Punkte.

Dem Beklagte wäre es an dieser Stelle nach Auffassung der Kammer verwehrt, sich bei der hypothetischen Sozialauswahl zusätzlich noch hypothetisch darauf zu berufen, die Schwerbehinderung des Klägers außeracht zu lassen, um auf diese Art und Weise die 93 Punkte zu unterschreiten. Wendet der Beklagte vielmehr (hypothetisch) ein Punkteschema an, dann muss er sich auch in allen Fällen gleichermaßen an diesem festhalten lassen. Ein Verstoß gegen das Punkteschema zieht dann nach Auffassung der Kammer bereits einen groben Fehler nach sich.

(2) Nach Auffassung der Kammer ist dieser Vortrag des Beklagten im Rahmen der Entscheidung der Kammer indes nicht einmal rechtlich berücksichtigungsfähig, da der Betriebsrat hierzu nicht angehört worden ist.

(a) Dabei ist in rechtlicher Hinsicht von folgenden Grundsätzen auszugehen:

(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Betriebsratsanhörung selbst nicht fehlerhaft, wenn sich der Arbeitgeber entschlossen hat, nicht nach sozialen Gesichtspunkten auszuwählen, und er „das dem Betriebsrat so mitteilt.“ (vgl. BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 8 AZR 167/99 - a.a.O., unter I.2.b) der Gründe; Urteil vom 16.01.1987 - 7 AZR 49/85 - BeckRS 1987, 30719846, unter I.2. der Gründe; Urteil vom 12.08.2010 - 2 AZR 945/08 - a.a.O., Rn. 19; Urteil vom 09.09.2010 - 2 AZR 936/08 - NJOZ 2011, 707, Rn. 16). Über eine abstrakt mögliche, tatsächlich aber unterbliebene Auswahl muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht unterrichten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss nicht maßgeblich ist (vgl. schon LAG Hessen, Urteil vom 11.12.1998 - 3 Sa 1566/96 - BeckRS 1998, 30874866).

(bb) Hiervon zu trennen ist die Frage, ob sich der Arbeitgeber trotz dem Betriebsrat nicht mitgeteilter Sozialauswahl auf eine solche, jedenfalls im Ergebnis zutreffende Sozialauswahl, berufen kann:

Dem individuellen Schutz des Arbeitnehmers wird nämlich dadurch Rechnung getragen, dass im Streit um die soziale Rechtfertigung der Kündigung solche Kündigungsgründe nicht berücksichtigt werden können, zu denen der Betriebsrat nicht angehört worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 8 AZR 167/99 - a.a.O., unter I.2.b) der Gründe).

Aufgrund der abgestuften Darlegungslast bei der Sozialauswahl ist diesbezüglich wieder zu differenzieren: Ein gegen § 102 BetrVG verstoßendes Nachschieben von Kündigungsgründen liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber den bisherigen Kündigungssachverhalt, er habe mangels Vergleichbarkeit keine Sozialauswahl durchführen müssen, lediglich konkretisiert und sich der Kern des Kündigungsgrundes dadurch nicht verändert hat (vgl. Mestwerdt/Zimmermann in Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 5. Aufl. 2015, § 1 KSchG, Rn. 819). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber aus nachvollziehbaren Gründen bei Ausspruch der Kündigung davon ausgegangen ist, eine Sozialauswahl sei insgesamt entbehrlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber im Prozess erst auf entsprechende Rüge des Arbeitnehmers zur Sozialauswahl substantiiert vortragen muss. Ein Vortrag zur Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern ist demnach zulässig, ohne durch die Betriebsratsanhörung „präkludiert“ zu sein (ebenso BAG, Urteil vom 09.09.2010 - 2 AZR 936/08). Anders verhält es sich indes mit der Sozialauswahl im engeren Sinne, d.h. innerhalb der Vergleichsgruppe. Hat sich ein vergleichbarer Arbeitsplatz gefunden, ist es dem Arbeitgeber nicht mehr möglich, darzulegen, dass die Sozialauswahl wegen schwächerer Sozialkriterien dennoch ausreichend gewesen ist, denn insoweit ist der Betriebsrat nicht angehört worden (LAG München 03.12.2015 - 3 Sa 471/15, BAG 09.09.2010 − 2 AZR 936/08).

(b) Gemessen an diesen Anforderungen war der Vortrag des Beklagten, als Vortrag zur Sozialauswahl im engeren Sinn, nicht berücksichtigungsfähig.

Mit seinem Vortrag, die Sozialauswahl sei deshalb im Ergebnis zutreffend, weil der Kläger (unter Abkehr vom eigenen Punkteschema unter Außerachtlassung einer Schwerbehinderung) lediglich 91 Sozialpunkte auf sich vereinige und der bei vorrübergehendem Fortbestand einer Beschäftigungsmöglichkeit bis zum 31.05.2021 in der Vergleichsgruppe Armaturenfertigung „fünfte“ Arbeitnehmer mit 93 Punkten weiterbeschäftigt würde, nimmt der Beklagte viel mehr Bezug auf die Sozialauswahl im engeren Sinn und damit Teile des dem Betriebsrat nicht mitgeteilten Kündigungsgrundes. Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch unabhängig von dem Umstand, dass dem Betriebsrat die Sozialdaten und Tätigkeiten aller Arbeitnehmer aufgrund der Verhandlungen über einen Interessenausgleich sowie aus etwaigen Anlagen zu den Betriebsratsanhörungen bekannt gewesen sein dürften. Diese Daten sagen nämlich noch nichts darüber hinaus, wie der Beklagte diese bei der zweiten Kündigungswelle gewichtet hat. Derartige Angaben finden sich auch im Interessenausgleich vom 29.06.2020 nicht. Viel steht dort ausdrücklich unter „IV. Sozialauswahl“, dass gerade keine Sozialauswahl stattzufinden hat.

Dass die Gewichtung der Daten von Bedeutung für die Kündigungsentscheidung und damit die Kenntnis Grundlage des Betriebsrats zur Beurteilung der Kündigung ist, zeigt sich besonders deutlich an dem Umstand, dass der Beklagte es nicht nur bei der hypothetischen Sozialauswahl auf Basis der Sozialauswahl der Kündigungswelle von März 2020 belassen will. Vielmehr will er nunmehr – in gedanklicher Abkehr des bisher angewendeten Punkteschemas – auch noch die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers unberücksichtigt lassen, um insoweit zu einem ihm günstigen Ergebnis zu gelangen (Kündigung des Klägers anstelle des Arbeitnehmers E. ). Eben dieser Umstand war aber für die Auswahlentscheidung des Beklagten von besonderer Bedeutung und ergebnisrelevant.

(3) Vor diesem Hintergrund bzw. der fehlenden Möglichkeit zur Berücksichtigung des Beklagtenvortrags, ist dieser seiner ihm obliegenden Darlegungslast aufgrund der Nichtdurchführung der rechtlich erforderlichen Sozialauswahl nicht nachgekommen.

Der Vortrag des Klägers, es gebe weniger schutzwürdige Arbeitnehmer, konkret den Mitarbeiter Hakan Arslan, denen bzw. dem vorrangig hätte gekündigt werden müssen, gilt daher – selbst in dieser Pauschalität – als zugestanden und die Sozialauswahl ist als grob fehlerhaft anzusehen.

II. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bestand indes nicht.

Die Beschäftigung ist dem Beklagten unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Insoweit gilt sein Vortrag nach §§ 138 Abs. 2, 3 ZPO als zugestanden.

Der Beklagte hat im Interessenausgleich vom 29.06.2020 dargelegt, dass teilweise Stellen in der Armaturenfertigung entfallen sind und lediglich fünf Arbeitsplätze verbleiben und diese sämtlich besetzt sind. Der Kläger hat daraufhin geltend gemacht, dass mittlerweile auch samstags und sonntags „durchgearbeitet“ wird. Hierauf hat der Beklagte den genauen Umfang der Einsätze an Samstagen und Sonntagen für einen repräsentativen Zeitraum in der Armaturenfertigung dargelegt, aus denen sich kein Bedarf über fünf Arbeitnehmer hinaus ergibt. Es wäre im Rahmen der abgestuften Darlegungslast nunmehr Aufgabe des Klägers gewesen, hierauf erneut zu erwidern und zumindest zu skizzieren, weshalb er der Auffassung ist, dass gleichwohl ein Beschäftigungsbedarf besteht bzw. zumindest den Vortrag des Beklagten zu bestreiten.

B. Die Kosten des Rechtsstreits hatten der Kläger und der Beklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu tragen, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

C. Der Streitwert war nach §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG im Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang festzusetzen.

Dabei wurde für den Kündigungsschutzantrag die dreifache monatliche Bruttovergütung von 4.364,93 EUR berücksichtigt. Der Weiterbeschäftigungsantrag ging mit einem Bruttomonatsgehalt ein. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

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Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.