Arbeitsgericht Herne, 4. Kammer — 4 Ca 208/25

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten unter Berufung auf eine Pflichtverletzung des Klägers ausgesprochenen ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie um Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der am 01.01.1991 geborene, geschiedene und fünf Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 15.07.2021 jedenfalls seit August 2019 als Logistikarbeiter / Be- und Entlader mit einer 20-Stunden-Arbeitswoche bei einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 1.631,31 EUR beschäftigt.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein international tätiges Paketspeditionsunternehmen mit einem Betriebsstandort in A.

In der Zeit vom 16.09. - 25.10.2024 hatte der Kläger gewährten Urlaub, den er in seiner Heimat Somalia verbrachte, wohin er über den Flughafen in Addis Abeba / Äthiopien jeweils mit einem äthiopischen Transitvisum eingereist war und am 26.10.2024 wieder ausreisen wollte und dafür den Rückflug gebucht hatte.

Der Kläger trat seine Arbeit am 28.10.2024 bei der Beklagten nicht wider an und meldete sich auch nicht persönlich bei seinem Vorgesetzten ab oder krank. Am 28.10.2024 ging im Betrieb der Beklagten der Anruf eines Dritten ein, der zumindest davon berichtete, dass der Kläger in Afrika sei (sinngemäß „Jama Afrika“).

Unter dem 26.11.2024 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung (vgl. Bl. 41 d. A.) sowie ebenfalls am 04.12.2024 (vgl. Bl. 42 d. A.) jeweils wegen unentschuldigten Fehlens.

Mit Schreiben vom 08.01.2025 (vgl. Bl. 43 f. d. A.) hörte die Beklagte den bei ihr eingerichteten Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen, fristgerechten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat ließ die Anhörungsfrist verstreichen.

Mit Schreiben vom 20.01.2025 (vgl. Bl. 6 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich fristgerecht zum 31.03.2025.

Mit einem Flug aus Afrika kam der Kläger am 04.02.2025 nach Deutschland zurück und bot am 05.02.2025 der Beklagten seine Arbeitskraft wieder tatsächlich an.

Gegen die Kündigung, welche der Kläger für rechtsunwirksam hält, wendet er sich mit seiner unter dem 07.02.2025 bei dem Prozessgericht eingegangenen und der Beklagten unter dem 12.02.2025 zugestellten Kündigungsschutzklage.

Der Kläger behauptet, ihm sei unmittelbar vor Antritt des Rückflugs im Flughafen Addis Abeba sein Aufenthaltstitel gestohlen worden, ohne den er den Flug nicht habe antreten können. Er habe den Diebstahl sofort bei der Flughafenpolizei angezeigt und sich sonach an die Deutsche Botschaft gewendet. Einen Termin habe er dort über eine Agentur buchen müssen und für den 21.11.2024 bekommen. Am 31.01.2025 habe ihn der Sachbearbeiter der Botschaft angerufen um mitzuteilen, dass das Visum fertig sei und von ihm am Montag abgeholt werden könnte, worauf er erfolgreich darauf gedrungen habe, nicht noch das Wochenende abwarten zu müssen und das Visum sofort bei der Botschaft abgeholt habe. Mit dem nächstmöglichen Flug sei er am 04.02.2025 nach Deutschland zurückgekehrt. In der Zwischenzeit habe er versucht, die Beklagte unter der ihm für Verhinderungsfälle bekanntgegebenen und in seinem Handy eingespeicherten Nummer telefonisch zu erreichen. Nachdem ihm dieses –zunächst wohl wegen des Wochenendes aber dann auch am Montagmorgen– nicht gelungen war, habe er seinen Mitbewohner gebeten, zu dem er mittels WhatsApp in Kontakt gestanden habe, die Beklagte entsprechend zu informieren, was dieser am 28.10.2024 auch getan habe. Die den Anruf bei der Beklagten entgegennehmenden Person habe dieser erklärt, dass er für seinen Kollegen B anrufe, der noch in Afrika sei und noch nicht aus dem Urlaub zurückkommen könnte, weil ihm seine Dokumente abhandengekommen seien. Dabei habe es keine Verständigungsprobleme gegeben. Der Angerufene habe erklärt, er werde das so weitergeben. Auch danach habe er immer wieder und zu verschiedenen Zeiten versucht, die Beklagte telefonisch zu erreichen. Auch per E-Mail habe er versucht, Kontakt mit der Beklagten aufzunehmen. Die schließlich von ihm gegoogelte E-Mailadresse habe eine Anmeldung im Internetportal verlangt, die er vorgenommen und dazu auch Bestätigungsmails erhalten habe (vgl. Bl. 53 d. A.). Eine Mitteilung mit einer Re-E-Mail auf eine der anderen Bestätigungsmails laute wie folgt: „Ich bin B. Ich habe im aurlaub in africa, mein ducomente verloren, ich habe schön potschaft in Ethiopia Kontaktieren Ich Watte visa“.

Der Kläger ist der Auffassung, es sei keine eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung gegeben. Infolge des Verlustes des Aufenthaltstitels und damit zunächst nicht bestehender Möglichkeit der Rückreise nach Deutschland am Ende seines gewährten Urlaubs sei ihm die Wiederaufnahme der Arbeitsleistung bei der Beklagten ab dem 28.10.2024 bis zu seiner Rückkehr am 04.02.2025 unverschuldet unmöglich gewesen. Eine beharrliche Arbeitsvertragsverletzung könne demgemäß nicht angenommen werde. Wegen seiner Ortsabwesenheit hätten die im diesen Zeitraum eingegangenen Abmahnungen auch keine Warnfunktion entfalten können. Zudem sei die Betriebsratsanhörung als nicht ordnungsgemäß zu bewerten, weil die ihr beigefügten Ablichtung der Abmahnung vom 04.12.2024 (vgl. Bl. 42 d. A.) mit dem dort aufgebrachten Stempelzusatz „Original übergeben am: 6.12.24 / 12:03 Uhr (…)“ inklusive Name und Unterschrift den irrtümlichen Eindruck zu erwecken geeignet sei, er habe diese Abmahnung entgegengenommen. Zudem verhalte sich die Betriebsratsanhörung nicht über den Anruf seines Mitbewohners vom 28.10.2024.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20.01.2025 nicht beendet worden ist und

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages als Logistikmitarbeiter zu unveränderten Umständen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie sei nach dem Anruf des Dritten am 28.10.2024 mit der in sehr schlecht verständlichem Deutsch erfolgten Mitteilung darüber, dass der Kläger in Afrika sei, in der Folgezeit ohne weitere Nachricht über dessen Verbleib geblieben. Demgemäß habe sie den Kläger unter dem 26.11.2024 und 02.12.2024 schriftlich abgemahnt. Letztlich habe sie sich nach Abwarten bis Januar 2025 dazu entschieden, wegen der fortgesetzten über mehr als zwei Monate dauernden Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers das Arbeitsverhältnis mit ihm zu kündigen. Es sei unerklärlich, dass der Kläger nicht selbst jeden Tag zu unterschiedlichen Zeiten versucht habe, ihr den Grund und die voraussichtliche Dauer seiner Abwesenheit mitzuteilen. Sie hingegen habe keinerlei Möglichkeiten gehabt, etwas über den Kläger in Erfahrung zu bringen. Sie sei auch nicht verpflichtet, dem vagen Hinweis eines ihr unbekannten Anrufers nachzugehen und herauszufinden, wo sich der Kläger ggf. aufhalte und warum er nicht zur Arbeit komme. Zudem habe sie davon ausgehen können, der Kläger habe angesichts seines über ca. sechs Wochen dauernden Urlaubs Vorsorge dafür getroffen, dass bei ihm zu Hause eingehende Post von irgendjemanden gesichtet und er notfalls darüber informiert werde.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Pflichtverletzung des Klägers begründe nach zwei vorangegangenen Abmahnungen eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Auch die Interessenabwägung gehe zu ihren Gunsten. Kein Arbeitgeber müsse es hinnehmen, dass über mehr als zwei Monate Unklarheit darüber bestehe, warum ein Arbeitnehmer nicht zur Arbeit erscheine. Das (persönliche) Meldeversäumnis über einen derart langen Zeitraum und die Verletzung seiner Arbeitspflicht stellten sich insgesamt als so gravierend dar, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei. Die Sozialdaten des Klägers könnten an dieser Bewertung nichts ändern. Schließlich sei die Betriebsratsanhörung mit den dazu vorgelegten Unterlagen als ordnungsgemäß erfolgt zu bewerten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsauffassungen wird auf die mündlich vorgetragenen Inhalte der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die Klage ist begründet.

I.

1.

a)

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sind die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes anzuwenden, weil der Kläger bei Ausspruch der Kündigung mehr als sechs Monate im Betrieb der Beklagten tätig war und diese in der Regel mehr als zehn vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

b)

Die Kündigung vom 20.01.2025 ist auch nicht gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam zu betrachten.

Denn der Kläger hat rechtzeitig innerhalb Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG Feststellungsklage erhoben. Gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung vom 20.01.2025 hat er die streitgegenständliche Kündigungsschutzklage unter dem 07.02.2025 anhängig gemacht.

2.

Die Kündigung vom 20.01.2025 ist gemäß § 1 Abs. 1 und 2 KSchG rechtsunwirksam, weil sie sozial nicht gerechtfertigt ist.

Sozial gerechtfertigt ist eine Kündigung gemäß § 1 KSchG, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.

a)

Die Prüfung der Sozialwidrigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung ist in drei Stufen vorzunehmen. Auf der ersten Stufe bedarf es eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers. Dieses vertragswidrige Verhalten muss zu konkreten Störungen des Arbeitsverhältnisses führen. Hierbei ist zu beachten, dass die Vertragsverletzung an sich im Allgemeinen schon eine Störung des Vertragsverhältnisses bedeutet, es jedoch entscheidend darauf ankommt, ob sie auch in Zukunft zu befürchten ist (sogenanntes Prognoseprinzip) und die Störung auch nicht durch eine Umsetzung beseitigt werden kann. Nur dann handelt es sich um eine rechtserhebliche Störung des Arbeitsverhältnisses, die eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen kann (2. Stufe). Nach dem Prognoseprinzip ist zu prüfen, ob eine Wiederholungsgefahr besteht, d.h. zu befürchten ist, der Arbeitnehmer werde auch in Zukunft gleichartige Pflichtverletzungen begehen oder ob das vergangene Ereignis wegen der Schwere der Vertragsverletzung sich auch künftig weiter belastend auswirkt (vgl. BAG vom 05.12.2019, 2 AZR 240/19, AP zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77; BAG vom 13.12.2007, 2 AZR 818/06, juris; BAG vom 12.01.2006, 2 AZR 21/05, juris; BAG vom 04.06.1997, 2 AZR 526/96, BB 1998, Seite 109 ff.; BAG vom 21.11.1996, 2 AZR 357/95, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten es Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, juris; Schlachter, NZA 2005, Seite 433 ff.). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwerwiegende

Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar– ausgeschlossen (so BAG vom 19.04.2012, 2 AZR 156/11, juris unter Bezugnahme auf BAG vom 09.06.2011, 2 AZR 284/10, juris; BAG vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, juris). Bei einer verhaltensbedingten Kündigung bedarf es ebenfalls einer sorgfältigen und umfassenden Interessenabwägung (3. Stufe). Dabei ist das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes bis zu dem von ihm geplanten bzw. bereits geregelten Ende des Arbeitsverhältnisses gegenüber zu stellen dem Interesse des Arbeitgebers an einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Auch im Bereich der verhaltensbedingten Gründe gibt es keine absoluten Kündigungsgründe. Es bedarf vielmehr stets der Beurteilung, ob die tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalles die soziale Rechtfertigung der Kündigung begründet. Dem Arbeitgeber obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die verhaltensbedingten Kündigungsgründe, § 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG. Der Arbeitgeber hat im Einzelnen darzutun, auf welche Pflichtwidrigkeiten er die ordentliche Kündigung stützt. Auch in zeitlicher Hinsicht obliegt ihm eine Substantiierungspflicht. Soweit es sich um abmahnungspflichtige Tatbestände handelt, hat der Arbeitgeber insbesondere darzulegen, zu welchem Zeitpunkt und wegen welchen vertragswidrigen Verhaltens er den Arbeitnehmer abgemahnt hat (so KR-Rachor, 12. Aufl. 2019, § 1 KSchG Rn. 436 m.w.N.).

b)

In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigen die von der Beklagten vorgetragenen beanstandeten Verhaltensweisen des Klägers keine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

aa)

(1)

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass unentschuldigtes Fehlen je nach den Umständen des Einzelfalles eine ordentliche oder gar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Auch längeres oder wiederholtes unentschuldigtes Fehlen eines Arbeitnehmers ist je nach den Umständen an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung oder eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. LAG Hamm, 10 Sa 600/06, juris unter Bezugnahme auf BAG vom 17.01.1991, AP zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25; BAG vom 22.01.1998, AP zu § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 38; BAG vom 16.03.2000, AP zu § 102 BetrVG 1972 Nr. 114 und LAG Hamm vom 01.09.1995, LAGE, § 611 BGB Persönlichkeitsrecht Nr. 7 m.w.N.).

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (so BAG vom 03.11.2011, 2 AZR 748/10, a.a.O. unter Bezugnahme auf BAG vom 21.05.1992, 2 AZR 10/92, a.a.O.; BAG vom 18.10.1990, 2 AZR 204/90, RzK I 10h Nr. 30). Der Umfang der ihm obliegenden Darlegungslast ist davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmtem Vortrag einlässt (BAG vom 18.10.1990, 2 AZR 204/90, a.a.O.). Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen (so BAG vom 03.11.20211, 2 AZR 748/10, a.a.O. unter Bezugnahme auf BAG vom 21.05.1992, 2 AZR 10/92, a.a.O.). Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben.

(2)

Da der Kläger nach dem Ende seines Urlaubs seit dem 28.10.2024 arbeitsfähig war und er nicht mehr zur Arbeit erschien, ist objektiv eine langanhaltende und zum Kündigungszeitpunkt erhebliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht gegeben.

Indessen ist diese Verletzung der Hauptleistungspflicht nach den Umständen des vorliegenden Falles nicht vorwerfbar und daher keine geeignete Grundlage für die streitgegenständliche Kündigung.

Eine Pflichtverletzung ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer sein hier zugrunde liegende Handlungsweise steuern konnte (so BAG vom 03.11.2011, 2 AZR 748/10, juris). Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist (so BAG vom 03.11.2011, 2 AZR 748/10, a.a.O. unter Bezugnahme auf BAG vom 21.05.1992, 2 AZR 10/92, BAGE 70, 262). Ist dies vorübergehend nicht der Fall, ist er für diese Zeit von der Pflichterfüllung befreit (so BAG vom 03.11.2011, 2 AZR 748/10, a.a.O. m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen, denen sich die erkennende Kammer anschließt, konnte vorliegend nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe dadurch, dass er die Arbeit seit dem 28.10.2024 nicht wieder aufnahm, in vorwerfbarer Weise seine arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht verletzt.

Zwar hat die Beklagte zutreffend vorgetragen, dass der Kläger nach Beendigung seines Urlaubs seit dem 28.10.2024 die von ihm geschuldete Arbeitsleistung bei ihr nicht wieder aufnahm. Jedoch hat der Kläger dies damit erklärt, dass ihm unmittelbar vor dem Rückflug am Ende seines Urlaubs im Flughafen in Addis Abeba sein für die Rückreise erforderlichen aufenthaltsrechtlicher Titel gestohlen worden und er bis zur Ersatzbeschaffung desselben an einer Rückreise nach Deutschland und damit an der Wiederaufnahme seiner Arbeitsleistung bei der Beklagten gehindert gewesen sei.

Demgemäß war mit dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen, dass der Kläger infolge des unmittelbar vor dem Rückflug eingetretenen Verlustes seiner für die Rückreise nach Deutschland erforderlichen Dokumente in nicht vorwerfbarer Weise außerstande war, seine Arbeitsleistung bei der Beklagten ab dem 28.10.2024 weiter zu erbringen. Dem gegenüber verfängt –jedenfalls nach den substantiierten Ausführungen des Klägers zum Ablauf des Verlustes seiner Dokumente und den teilweise auf vorgelegte Ablichtung von Bescheiden und E-Mails gestützten Bemühungen bzgl. der Ersatzbeschaffung der Reisedokumente– das allgemeine Bestreiten der Beklagten nicht (mehr).

Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Hinblick auf die Ungewissheit der Rückkehr des Klägers und dessen Wiederaufnahme der Arbeit bis zum Zeitpunkt der Kündigung auch keine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen dargetan hat. Insoweit hält die erkennende Kammer dafür, dass die Ungewissheit über eine Rückkehr an den Arbeitsplatz ohne Schilderung weiterer konkreter betrieblicher Ablaufstörungen nur dann eine Kündigung zu rechtfertigen vermag, wenn diese deutlich länger als die vorliegenden rund drei Monate andauert. Soweit kürzere Fehlzeiten bzw. Ungewissheit der Rückkehr an den Arbeitsplatz vorliegen, werden konkrete betriebliche Ablaufstörungen wie bspw. eine fehlende Planbarkeit des Arbeitseinsatzes im Betrieb sowie die fehlende Möglichkeit der Umorganisation der verbleibenden Beschäftigten bzw. Beschäftigung von Vertretungskräften als erforderlich angesehen, damit deutlich wird, dass die Arbeitgeberin den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht länger hat offenhalten können. Wegen einer Fehlzeit des Klägers von allein rund drei Monaten zum Zeitpunkt der Kündigungsentscheidung und von der Beklagten nicht dargestellter konkreter betrieblicher Auswirkungen vermochte die erkennende Kammer nicht von einer derart schwerwiegenden (objektiven) Pflichtverletzung auszugehen, welche die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger rechtfertigen konnte.

bb)

(1)

Zwar ist auch eine (wiederholte) Verletzung der Meldepflicht bei Arbeitsverhinderung nach fruchtlosen Abmahnungen in der Regel eine für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung geeignete Pflichtverletzung. Aber selbst bei gedanklicher Unterstellung der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten ließe sich vorliegend damit keine zureichend schwerwiegende (Neben-)Pflichtverletzung durch den Kläger feststellen, die auch nach Durchführung der gebotenen Interessenabwägung eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit ihm rechtfertigen könnte.

Die Kündigung hat nach Maßgabe einer vorzunehmenden Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien nämlich ausnahmsweise zurück zu treten.

(2)

Ist eine ordentliche Kündigung im Verhalten des Arbeitnehmers an sich sozial gerechtfertigt, so erfordert eine hierauf gestützte Kündigung gleichwohl noch eine Interessenabwägung (vgl. dazu BAG vom 27.05.1993, 2 AZR 631/92, juris). Auf Seiten des Arbeitgebers können im Rahmen einer Interessenabwägung unter anderen Gesichtspunkten der Arbeits- und Betriebsdisziplin, Betriebsablaufstörungen, Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebs oder Unternehmens, Eintritt eines Vermögenschadens, große Wiederholungsgefahr, Schädigen des Ansehens in der Öffentlichkeit sowie Schutz der übrigen Belegschaft berücksichtigt werden. Demgegenüber auf Seiten des Arbeitnehmers insbesondere die Art, die Schwere und Häufigkeit der vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten, zusammenfassende Betrachtung gleichartiger Verstöße, Grad des Verschuldens sowie früheres Verhalten des Arbeitnehmers, Mitverschulden des Arbeitgebers, Dauer der Betriebszugehörigkeit und des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses, Lebensalter, Umfang der Unterhaltspflicht, Chancen auf dem Arbeitsmarkt in Betracht (vgl. LAG Hamm vom 30.05.1996, 4 Sa 2342/95, NZA 1997, Seite 1056; LAG Berlin vom 05.12.1995, 12 Sa 111/95 LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52).

Im Rahmen der bei einer verhaltensbedingten Kündigung gebotenen Interessenabwägung ist –ähnlich wie bei den Interessenabwägungen bei einer außerordentlichen Kündigung– erheblich, ob es neben der Nichterfüllung der Vertragspflichten auch noch zu nachteiligen Auswirkungen im Bereich des Arbeitgebers gekommen ist. In diesem Bereich liegt eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses nicht schon dann vor, wenn der Arbeitsablauf, dessen Organisation oder der Betriebsfrieden abstrakt oder konkret „gefährdet“ sind, sondern nur dann, wenn es insoweit auch zu einer Störung gekommen ist. Eine derartige Störung des Betriebsablaufs, auf die sich eine Arbeitgeberin beruft, sind im Rahmen der allgemeinen Interessenabwägung zu würdigen (vgl. BAG vom 27.05.1993, 2 AZR 631/92, a.a.O. unter Bezugnahme auf BAG vom 17.01.1993, 2 AZR 375/90, AP zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25).

Unter Berücksichtigung des offenbar bis Oktober 2024 beanstandungsfrei und bis dahin auch tatsächlich praktizierten Arbeitsverhältnisses mit einer mehr als fünfjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers und seinem unwiderlegten Vortrag, er habe wiederholte Versuche der Kontaktaufnahmen mit der Beklagten vorgenommen bzw. veranlasst, schließt die (Neben-)Pflichtverletzung ordnungsgemäßen Meldeverhaltens hinsichtlich seiner fehlenden Möglichkeit zur Wiederaufnahme seiner Arbeitsleistung nach dem Ende des Urlaubs ab dem 28.10.2024 zwar nicht aus. Indessen lassen sie mit dem vom Kläger vorgelegten E-Mails und dem von ihm veranlassten Anruf durch einen Mitbewohner bei der Beklagten noch am 28.10.2024 sein konsistentes Bemühen um eine rechtzeitige Information der Beklagten über seine Rückreisehindernis erkennen. Dass der Kläger ggf. weitere Möglichkeiten zur Information dieser Umstände gehabt, aber nicht genutzt haben soll, wie z.B. die Meldung an einem Stützpunkt der Beklagten in Addis Abeba, führt nicht zu der Bewertung eines besonders nachlässigen Verhaltens des Klägers. Denn es ist nicht ersichtlich, woher der Kläger von diesem Stützpunkt der Beklagten gewusst haben soll. Offenbar ist der Kläger in nachvollziehbarer Weise davon ausgegangen, durch Veranlassung der Meldung mittels seines Mitbewohners bei der Beklagten am 28.10.2024 und der mehrfachen E-Mails die Beklagte über sein Rückkehrhindernis bzw. fehlenden Wiederaufnahmemöglichkeit der Arbeitsleistung informiert zu haben. Soweit etwaige weitere Informationsmöglichkeiten bestanden und diese vom Kläger nicht (auch) genutzt worden sein sollten, fällt dies nicht weiter ins Gewicht. Der Kläger musste nicht alle auch entfernt denkbare Informationsmöglichkeiten in Erwägung ziehen, sondern durfte nach Veranlassung der Mitteilung durch seinen Mitbewohner bei der Beklagten und wegen der zwei an sie gerichteten E-Mails auf das Vorliegen der Information bzgl. seiner Rückreisehindernisse vertrauen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass es neben der nicht optimalen Erfüllung der nebenvertraglichen Pflicht zur Information über sein Rückreisehindernis auch noch zu nachteiligen Auswirkungen im Bereich der Arbeitgeberin gekommen ist. Auch in diesen Bereich liegt eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses nicht schon dann vor, wenn der Arbeitsablauf, dessen Organisation oder der Betriebsfrieden abstrakt oder konkret „gefährdet“ sind, sondern nur dann, wenn es insoweit zu einer Störung gekommen ist. Auf eine derartige Störung des Betriebsablaufs hat sich die Beklagte nicht bezogen. Allein die Ungewissheit bei der Beklagten über das Ausbleiben des Klägers seit dem 28.10.2024 vermag eine solche nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht zu begründen, da hierdurch noch nicht über diesen Umstand hinausgehend Ablaufstörungen –wie bei jeden anderen auch (entschuldigtem) Fehlen eines Arbeitnehmers– ersichtlich werden. Solche Ablaufstörungen erscheinen vorliegend als fraglich, weil die Beklagte auch nach der von ihr als „letzte“ bezeichneten Abmahnung vom 04.12.2024 mit der Kündigung noch bis zum 20.01.2025 zugewartete.

Demgemäß überwiegt vorliegend auch ohne Berücksichtigung der vom Kläger genannten Unterhaltspflicht für fünf Kinder sein Interesse an der Fortführung des Arbeitsverhältnisses das Beendigungsinteresse der Beklagten.

Nach alledem ist die streitgegenständliche Kündigung vom 20.01.2025 sozial nicht gerechtfertigt, die Frage der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung hatte mangels Entscheidungserheblichkeit dahinzustehen.

II.

Da die Kündigungsschutzklage Erfolg hatte, war die Verpflichtung der beklagten Partei zur Weiterbeschäftigung der klagenden Partei auszusprechen.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch der klagenden Partei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandschutzverfahrens folgt aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 242 BGB. Den Arbeitgeber trifft die vertragliche Nebenpflicht, den Arbeitnehmer tatsächlich zu beschäftigen. Wird in einem erstinstanzlichen Urteil festgestellt, dass eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, so überwiegt das weitere Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer aufgrund –der für unwirksam erklärten– Kündigung nicht weiterbeschäftigen zu müssen. Dies entspricht den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 27.02.1985 (GS, 1/84, AP zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14) aufgestellt hat.

Für eine davon abweichende Beurteilung der Interessenlage fehlt es an Hinweisen und Sachvortrag der Parteien. Die Beschäftigung der klagenden Partei ist für die beklagte Partei möglich und zumutbar.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Beklagte ist die im Rechtsstreit unterlegene Partei und hat demgemäß die Kosten zu tragen.

IV.

Die Entscheidung über den Streitwert gründet auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 2 GKG und §§ 3 ff. ZPO, wobei für den Feststellungsantrag insgesamt drei Bruttomonatsvergütungen und für das Weiterbeschäftigungsbegehren eine weitere Bruttomonatsvergütung zugrunde gelegt wurden. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.