Arbeitsgericht Paderborn, 16. Kammer — 16 Sa 713/18

Verkündet am:

16.11.2018

16 Sa 713/18

3 Ca 173/18

ArbG Paderborn

Landesarbeitsgericht Hamm

Im Namen des Volkes

Urteil

In Sachen

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 13.07.2018 – 3 Ca 173/18 – abgeändert.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Zahlung von Spesen.

Der Kläger war vom 15. November 2007 bis zum 30. Juni 2017 bei dem Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 15. November 2007 (Bl. 4 - 10d. A.) ist u. a. Folgendes bestimmt:

„ § 10 Vergütung/Sonstige Leistungen

….

(4) Die Zahlung des Lohnes erfolgt zum fünfzehnten des Folgemonats bargeldlos auf ein vom Arbeitnehmer/in einzurichtendes Konto.

(5) Spesen werden gemäß den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen monatlich und nur nach Erhalt der lückenlosen und unterschriebenen Nachweise in der Abrechnung nach Prüfung gezahlt.

……

(7) Die freiwillige Zahlung der Gratifikationen, Prämien, Spesen oder sonstigen Leistungen, auch soweit sie durch diese Bestimmungen gewährt werden, liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet auch bei wiederholter, vorbehaltloser Zahlung keinen Rechtsanspruch.

…

§ 17 Verfallfristen

(1) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.

(2) Lehnt die Gegenseite den Anspruch ab, oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach Geltendmachung des Anspruchs dagegen, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

(3) Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des/der Arbeitnehmers/in, die während eines Kündigungsprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von drei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.“

Während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses erhielt der Kläger für seine Tätigkeit als Kraftfahrer neben seinem Gehalt auch Spesen. Er erstellte für jeden Monat einen Spesenbericht und gab diesen am Monatsende bei dem Beklagten ab. Die Zahlung der Spesen erfolgte allerdings häufig nicht im darauffolgenden Monat (monatlich), sondern mit mehreren Monaten Verspätung. In zahlreichen Fällen wurden die Spesen erst mehr als drei Monate nach ihrer Fälligkeit von dem Beklagen gezahlt, so zum Beispiel die Spesen für die Monate Dezember 2012 und Januar 2013 erst am 23. Mai 2013, die Spesen für die Monate Oktober und Dezember 2015 sowie Januar 2016 erst am 26. Juni 2016 und die Spesen für die Monate April, Mai und Juli 2016 erst am 02. Dezember 2016. Ergänzend wird auf die Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom04. Juni 2018 (Bl. 52 d. A.) Bezug genommen.

Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2017 waren die Spesen für die Monate März, August und Dezember 2016 sowie für die Monate Februar bis Juni 2017 in Höhe von insgesamt 1.704,00 € offen.

Mit Schreiben vom 12. Juli 2017 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass sich aufgrund der Firmenauflösung am 30. Juni 2017 finanzielle Änderungen ergeben hätten. Leider sei er gezwungen, die noch nicht ausgezahlten Spesen an den Kläger „zurück zu geben“. Der Kläger solle diese bei der nächsten Steuerklärung beim Finanzamt mit einreichen. Der Lohn für den Monat Juni 2017 sowie die Telefonkosten würden wie gewohnt am 15. Juli 2017 gezahlt.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2018 machte der Kläger gegenüber dem Beklagten die Zahlung der Spesen für die Monate März, August und Dezember 2016 sowie Februar bis Juni 2017 geltend. Mit Schreiben vom 23. Januar 2018 verweigerte der Beklagte die Zahlung. Zur Begründung führte er aus, dass es sich nach dem Arbeitsvertrag um eine freiwillige Leistung handele, auf die kein Rechtsanspruch bestehe.

Mit seiner am 31. Januar 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung der ausstehenden Spesen für die Monate März, August und Dezember 2016 sowie die Monate Februar bis Juni 2017 in Höhe von insgesamt 1.704,00 €. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Ansprüche nicht gemäß § 17 des Arbeitsvertrages verfallen seien. Die Regelung sei bereits unwirksam, weil sie keine Ausnahme für Ansprüche auf den gesetzlichen Mindestlohn enthalte. Darüber hinaus sei es treuwidrig, wenn sich der Beklagte auf die Ausschlussfrist berufe.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.704,00 € nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 23.01.2018 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, sämtliche Ansprüche des Klägers seien aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist verfallen. Zudem sei der Betrieb nahtlos von Herrn X übernommen worden. Dieser habe sämtliche Fahrer, so auch den Kläger, übernommen. Durch den Betriebsübergang sei für eine Klage gegen ihn, den Beklagten, kein Raum.

Mit Urteil vom 13. Juli 2018 hat das Arbeitsgericht den Beklagten zur Zahlung von 1.704,00 € verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch des Klägers ergebe sich aus § 10 Abs. 5 des Arbeitsvertrages. Die Regelung in § 10 Abs. 7 des Arbeitsvertrages stehe dem Anspruch des Klägers nicht entgegen, da die Regelung nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam sei. Ein etwaiger Betriebsübergang stehe dem Anspruch ebenfalls nicht entgegen. Der Beklagte hafte nach § 613a Abs. 2 BGB für die streitgegenständlichen Ansprüche, weil diese jedenfalls vor dem Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs entstanden seien. Schließlich stehe auch die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Dabei könne dahinstehen, ob diese wirksam sei; jedenfalls könne sich der Beklagte gemäß § 242 BGB nicht auf sie berufen. Er habe in der Vergangenheit die Spesen häufig mit mehreren Monaten Verspätung gezahlt und die Ansprüche des Klägers auch dann noch erfüllt, wenn die Ansprüche nach der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist verfallen waren. Hierdurch habe er den Eindruck erweckt, der Kläger könne darauf vertrauen, dass die Spesenansprüche auch ohne Wahrung der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist erfüllt würden.

Gegen das ihm am 17. Juli 2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 18. Juli 2018 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass für den Fall des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses ein vorheriger Hinweis auf die Ausschlussfrist sicherlich erwägenswert wäre. Das Arbeitsgericht habe jedoch verkannt, dass das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2017 geendet habe. Die Parteien hätten mehrfach über die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses gesprochen; dabei habe er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich nicht imstande sehe, die Spesen zu zahlen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses müssten alle Seiten daran interessiert sein, Rechtssicherheit hinsichtlich noch bestehender Ansprüche zu schaffen. Er habe seine Selbständigkeit aus wirtschaftlichen Gründen aufgeben müssen. Die Abwicklung der Firma habe ihn natürlich auch gezwungen, die finanziellen Dinge zu klären; hierzu habe auch das Schicksal der noch offenen oder abzurechnenden Ansprüche der Arbeitnehmer gezählt. Wenn er sich in dieser Situation auf die Verfallfrist berufe, sei dies in keiner Weise rechtsmissbräuchlich.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 13.07.2018 – 3 Ca 173/18 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil als zutreffend. Die Berufung auf die Ausschlussfrist sei treuwidrig. Der Beklagte habe die Ansprüche zu keinem Zeitpunkt dem Grunde oder der Höhe nach in Abrede gestellt, sondern ihn nur darauf verwiesen, diese gegenüber dem Finanzamt steuerlich geltend zu machen. Auf die Ausschlussfrist habe sich der Beklagte erstmals im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

A) Die zulässige Berufung ist begründet. Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Spesen für die Monate März, August und Dezember 2016 sowie Februar bis Juni 2017 zu. Etwaige Ansprüche des Klägers sind nach § 17 des Arbeitsvertrages vom 15. November 2018 verfallen.

I. Die Regelung in § 17 des Arbeitsvertrags ist rechtswirksamer Vertragsbestandteil geworden.

1. Die arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild des Vertrages, der durchgehend von „Der/Die Arbeitnehmer/in“ spricht, eine tatsächliche Vermutung, der keine der Parteien entgegengetreten ist (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 2014 - 5 AZR 299/13 (F) -).

2. Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Gesetzlich bleiben Ansprüche abgesehen von einer Verwirkung (§ 242 BGB) erhalten und unterliegen nur den Verjährungsvorschriften. Die vorliegende Klausel entspricht auch nicht einer tariflichen Bestimmung oder anderen Norm im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB, die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unmittelbar Anwendung findet, so dass eine AGB-Kontrolle nicht ausgeschlossen wird (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.09.2005 - 5 AZR 52/05 -; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 -).

3. Die Klausel ist nicht überraschend i. S. v. § 305c Abs. 1 BGB und damit Vertragsbestandteil geworden. Die Vereinbarung von Ausschlussfristen entspricht einer weit verbreiteten Übung im Arbeitsleben (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2016 - 5 AZR 277/14 -; vgl. auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2005- 5 AZR 572/04 -). Die Regelung befindet sich auch nicht an einer irgendwo im Arbeitsvertrag versteckten Stelle, sondern in einem eigenen, mit „Verfallfristen" überschriebenen Paragrafen.

4. § 307 Abs. 1 BGB steht der Klausel ebenfalls nicht entgegen.

a) Die Klausel verstößt nicht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine einzelvertragliche Verfallfrist, die wie § 17 des Arbeitsvertrags eine Geltendmachung innerhalb eines Zeitraums von mindestens drei Monaten verlangt, begegnet in AGB-rechtlicher Hinsicht keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 -; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 -). In Formulararbeitsverträgen können auch, wie vorliegend, zweistufige Ausschlussklauseln vereinbart werden. Die Mindestfrist für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche beträgt ebenfalls drei Monate (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 –). Diese Frist ist vorliegend eingehalten.

b) Die Klausel ist auch nicht intransparent i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie ordnet eindeutig den Verfall der Ansprüche an, wenn diese nicht innerhalb der Ausschlussfrist von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner geltend gemacht, bzw. nach Ablehnung der Ansprüche nicht innerhalb der weiteren Frist von drei Monaten gerichtlich geltend gemacht werden.

c) Eine Intransparenz der Klausel ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass sie nach ihrem Wortlaut auch den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfasst.

Für die Prüfung der Transparenz einer in einem Verbrauchervertrag i. S. v. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB gestellten oder als Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbarten Ausschlussfrist ist allein auf die Gesetzeslage bei Vertragsschluss abzustellen. Ist eine Klausel bei Vertragsschluss transparent, verliert sie ihre Wirksamkeit nicht, wenn spätere Gesetzesänderungen zu ihrer Intransparenz führen. Die Transparenz einer in einem Verbrauchervertrag i. S. v. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB gestellten oder als Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbarten Ausschlussfrist, die den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausnimmt, ist somit nach der Gesetzeslage zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beurteilen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. September 2018 – 9 AZR 162/18 –).

Wurde der Arbeitsvertrag, wie vorliegend, vor Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes geschlossen, kann - allein - die Änderung der Gesetzeslage durch das Mindestlohngesetz nicht nachträglich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BGB zur (Gesamt-)Unwirksamkeit der Ausschlussfristenregelung wegen Intransparenz führen, wenn sich ihr Anwendungsbereich entgegen § 3 Satz 1 MiLoG ab dem 1. Januar 2015 auch auf den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erstreckt. Die fehlende Ausnahme des gesetzlichen Mindestlohns hat für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2015 lediglich die Teilunwirksamkeit der Ausschlussfristenregelung nach § 3 Satz 1 MiLoG zur Folge (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. September 2018 – 9 AZR 162/18 –).

5. Die Verfallfrist in § 17 des Arbeitsvertrages ist auch nicht im Hinblick auf § 309 Nr. 7 BGB unwirksam.

Global gefasste Ausschlussklauseln, die wie vorliegend einen Verfall aller beiderseitiger Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solcher, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, vorsehen und die in § 309 Nr. 7 BGB aufgeführten Tatbestände nicht ausdrücklich ausnehmen, sind nicht nach § 309 Nr. 7 BGB unwirksam. Die in § 309 Nr. 7 BGB genannten Ansprüche werden in der Klausel nicht eigens erwähnt und sind offenbar nicht bedacht worden. Eine an Sinn und Zweck der Klausel orientierte Auslegung ergibt aber, dass die Klausel die in § 309 Nr. 7 BGB aufgeführten besonderen Ansprüche nicht erfassen soll und die Parteien diese Ansprüche, wenn sie sie bedacht hätten, nicht einbezogen hätten (vgl. zuletzt ausführlich Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. September 2017 - 8 AZR 67/15 -; Schlewing in: Clemenz/Kreft/Krause, AGB-Arbeitsrecht, 1. Aufl. 2013, § 309 BGB, Rn. 105).

6. Die Wirksamkeit der Klausel scheitert auch nicht an § 309 Nr. 13 Buchst. b BGB, wonach für Anzeigen und Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, keine strengere Form als die Textform vereinbart werden darf. Nach Art. 229 § 37 EGBGB gilt § 309 Nr. 13 BGB in der seit dem 01. Oktober 2016 geltenden Fassung erst für Schuldverhältnisse, die nach dem 30. September 2016 entstanden sind. Das Arbeitsverhältnis der Parteien entstand bereits im November 2007. Es wird damit von § 309 Nr. 13 n.F. nicht erfasst.

II. Vorliegend hat der Kläger die erste Stufe der demnach einzuhaltenden Verfallfrist gewahrt. Nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien und den zur Akte gereichten Spesenberichten hat der Kläger jeweils am Monatsende einen Spesenbericht erstellt, diesen unterschrieben und sodann beim Beklagten abgegeben. Aus den jeweiligen Spesenberichten konnte der Beklagte unschwer entnehmen, welche Spesensätze der Kläger für die einzelnen Tage und aufaddiert für den gesamten Monat geltend macht. Dies reicht zur Wahrung der ersten Stufe der Verfallfrist, nämlich zur schriftlichen Geltendmachung der Spesenansprüche aus.

III. Allerdings hat der Kläger die zweite Stufe der Verfallfrist, die dreimonatige Frist zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche, nicht gewahrt. Seine Klage ist erst am 31. Januar 2018 beim Arbeitsgericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war die dreimonatige Frist zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche schon seit mehreren Monaten abgelaufen.

Dem Beklagten ist es vorliegend auch nicht verwehrt, sich auf die Verfallfrist zu berufen.

1. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass dem aufgrund einer Ausschlussklausel grundsätzlich eintretenden Verfall von Ansprüchen der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenstehen kann. Dies ist nicht nur dann anzunehmen, wenn der Schuldner den Gläubiger aktiv von der Einhaltung der Ausschlussfrist abhält, sondern auch dann, wenn der Schuldner dem Gläubiger die Geltendmachung des Anspruchs oder die Einhaltung der Frist durch ein positives Tun oder durch ein pflichtwidriges Unterlassen erschwert oder unmöglich gemacht hat oder wenn er an objektiven Maßstäben gemessen den Eindruck erweckt hat, der Gläubiger könne darauf vertrauen, dass der Anspruch auch ohne Wahrung einer geltenden Ausschlussfrist erfüllt werde. Der Einwand, eine Frist für die Geltendmachung eines Anspruchs sei nicht gewahrt, greift generell in solchen Fällen nicht durch, in denen sich eine Partei damit in Widerspruch zu ihrem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und für die andere Partei ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. nur Bundesarbeitsgericht, Urteil vom28. Juni 2018 – 8 AZR 141/16 –).

2. Der Verstoß gegen Treu und Glauben steht nach allgemeinen Grundsätzen einer Berufung auf die Ausschlussfrist allerdings nur so lange entgegen, wie der Gläubiger von der Einhaltung der Ausschlussfrist abgehalten wird und auf die Erfüllung der Ansprüche ohne Beachtung der Frist vertrauen darf. Nach dem Wegfall der den Arglisteinwand gegenüber der Ausschlussfrist begründenden Umstände müssen die Ansprüche innerhalb einer kurzen, nach den Umständen des Falles sowie Treu und Glauben zu bestimmenden Frist in der gebotenen Form geltend gemacht werden (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 8 AZR 8/02 -; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Oktober 2010 – 5 AZR 648/09 -).

3. Hiervon ausgehend durfte der Kläger, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, zunächst darauf vertrauen, dass der Beklagte die Spesenansprüche auch ohne Beachtung der Verfallfrist erfüllen wird. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat der Beklagte die Spesen häufig nicht im Folgemonat, sondern mit mehreren Monaten Verspätung gezahlt. Dabei war in zahlreichen Fällen die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung der Spesenansprüche bereits abgelaufen, ohne dass sich der Beklagte auf die Verfallfrist berufen hätte. Durch dieses Verhalten hat der Beklagte gegenüber dem Kläger durchaus den Eindruck erweckt, er werde die Spesenansprüche auch ohne Wahrung der vertraglichen Verfallfrist erfüllen.

Der so geschaffene Vertrauenstatbestand ist aber durch das Schreiben des Beklagten vom 12. Juli 2017 entfallen. In diesem Schreiben hat der Beklagte dem Kläger eindeutig mitgeteilt, dass er die noch offenen Spesenansprüche nicht erfüllen wird. Gleichzeitig hat er die vom Kläger eingereichten Spesenberichte im Original an diesen zurückgesandt und den Kläger aufgefordert, diese mit der nächsten Steuererklärung beim Finanzamt einzureichen. Nach Zugang dieses Schreibens konnte der Kläger nicht mehr darauf vertrauen, dass der Beklagte die offenen Spesenansprüche erfüllen wird. Vielmehr war er durch dieses Schreiben geradezu aufgefordert, seine Ansprüche nunmehr fristgerecht gerichtlich geltend zu machen, wenn er seine Rechte für die Zukunft gewahrt wissen wollte. Wenn der Kläger dann gleichwohl fünf Monate nichts unternimmt, konnte nunmehr der Beklagte davon ausgehen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Die Untätigkeit des Klägers mag zwar darauf beruht haben, dass er aufgrund des Schreibens des Beklagten davon ausging, die Spesen würden sich im Rahmen der Steuererklärung nicht nur steuermindernd auswirken, sondern komplett erstattet werden. Hierdurch ist er aber nicht in irgendeiner Art an der Geltendmachung seiner Ansprüche gegenüber dem Beklagten gehindert worden. Wenn er dem Hinweis des Beklagten, die Spesenberichte mit der nächsten Steuererklärung beim Finanzamt einzureichen, Folge leistete und es unterließ, seine Ansprüche rechtzeitig gerichtlich geltend zu machen, so ist das sein Risiko und kann nicht zu Lasten des Beklagten gehen.