Landesarbeitsgericht Hamm, 1. Kammer — 1 Sa 1173/20

Die Parteien streiten – soweit zweitinstanzlich von Bedeutung - um eine Fahrgelderstattung.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.09.2010 als Sicherheitskraft tätig. War er zunächst als Springer an verschiedenen Objekten im Objektwachschutz auf der Basis einer geringfügigen Beschäftigung im Einsatz, bewarb er sich Ende des Jahres 2014 bei der Beklagten um den Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit im mobilen Wachdienst als Revierfahrer. Dem folgte der Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12.12.2014 mit einem Tätigkeitsbeginn zum 02.01.2015. Der Arbeitsvertrag von 12.12.2015 (Bl. 178 ff d.A.) nimmt auf den „Manteltarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen vom 16.01.2017“ Bezug. Dort ist in § 4 zur Fahrgelderstattung u.a. Folgendes geregelt:

1. Wird ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers in ein Objekt versetzt, das mehr als 30 km von seinem Wohnsitz entfernt ist, schuldet der Arbeitgeber für die Fahrten zwischen Arbeitspatz und Wohnung einen Fahrgeldzuschuss. Die Kosten der ersten 30 km im Umkreis um den Arbeitsplatz trägt der Arbeitnehmer jedoch selbst.

(…)

3. Sofern der Arbeitnehmer auf Wunsch des Arbeitgebers seinen privaten PKW zwischen Wohnung und Arbeitsstätte einsetzt, erhält er je Entfernungskilometer (einfache Entfernung) ein Kilometergeld von 0,27 €.

Im Rahmen des Arbeitsvertrages wurde dem Kläger von Anbeginn keine Vollzeittätigkeit im mobilen Wachdienst als Revierfahrer zugewiesen, sondern eine überwiegende und sodann ausschließliche Vollzeittätigkeit als Wachmann an einem Objekt der Beklagten in C. Hintergrund war der unvorhergesehene Ausfall eines dortigen Mitarbeiters. Nach einem vom Kläger an einen Bereichsleiter der Beklagten erteilten Hinweis zahlte die Beklagte ab März 2015 eine Fahrgelderstattung, zunächst in Höhe eines Pauschalbetrags und sodann entsprechend den tariflichen Bestimmungen. Die Beklagte stellte die Zahlungen mit Ablauf des Jahres 2020 ein.

Der Kläger, der von dem ihm zugewiesenen Objekt der Beklagten in C 89 km entfernt wohnt, fordert für die Monate Januar bis Mai 2020 die zwischen den Parteien in rechnerischer Höhe unstreitigen monatlichen Fahrgelderstattungen ein, die er jeweils in nicht verfallener Zeit nach Eintritt der Fälligkeit am 15. Kalendertag des Folgemonats eingeklagt hat.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei auf Veranlassung der Beklagten mit Wirkung vom 02.01.2015 in deren Objekt in C tätig geworden. Zuvor sei er – insoweit unstreitig – an verschiedenen Objekten der Beklagten im Einsatz gewesen. Diese Zuweisung der Tätigkeit in C stelle eine Versetzung dar. Angesichts der über einen langen Zeitraum erfolgten gleichförmigen Gewährung des Fahrgeldes gehe er davon aus, dass eine betriebliche Übung entstanden sei.

Nachdem die Parteien übereinstimmend die Hauptsache im Zusammenhang mit Vergütungsansprüchen des Klägers aus Betriebsratstätigkeit angesichts einer erfolgten Zahlung durch die Beklagte für erledigt erklärt hatten, hat der Kläger zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 350,46 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2020 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 330,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2020 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 358,29 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2020 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 262,71 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2020 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten: Der Kläger habe am 14.12.2014 einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Innerhalb dieses Arbeitsvertrags sei ihm die Tätigkeit an ihrem Objekt in C fest zugewiesen worden, möge auch die Einstellung des Klägers zunächst aus anderen Gründen erfolgt sein. Es fehle damit an einer „Versetzung“ im Sinne des § 4 Ziff. 1 MTV NRW. So sei der Kläger nicht als „Springer“ in das Objekt C versetzt worden, sondern habe sich damit einverstanden erklärt, stattdessen im Objekt C als Separatwachmann fest eingesetzt und eingestellt zu werden. Die in den Jahren zuvor erfolgten Zahlungen seien irrtumsbedingt erfolgt. Der Kläger könne sich daher auch nicht auf eine betriebliche Übung stützen.

Mit Urteil vom 30.07.2020 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, es fehle an einer räumlichen Versetzung im tarifvertraglichen Sinne. Die Beklagte habe dem Kläger auf der Grundlage des neuen Arbeitsvertrags erstmals eine Tätigkeit zugewiesen. Einen Anspruch könne der Kläger auch nicht auf das Institut der betrieblichen Übung stützen. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagte sehenden Auges Leistungen habe gewähren wollen, deren Voraussetzungen nicht gegeben seien.

Gegen das dem Kläger am 24.08.2020 zugestellte Urteil richtet sich dessen am 23.09.2020 eingegangene und am 23.10.2020 unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags begründete Berufung. Der Kläger ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei kein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Das seit 2010 bestehende Arbeitsverhältnis sei nicht beendet worden. Nach Erhöhung der Arbeitszeit auf eine Vollbeschäftigung sei ihm das Objekt in C zugewiesen worden. Dies sei mithin keine erstmalige Zuweisung eines Arbeitsplatzes.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 30.07.2020 – 7 Ca 599/20 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.301,94 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 350,46 € seit dem 16.02.2020, aus 330,48 € seit dem 16.03.2020, aus 358,29 € seit dem 16.04.2020 und aus 262,71 € seit dem 16.06.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Der Kläger verkenne, dass erst mit der Vertragsänderung auf Vollzeit durch sie eine feste Objektzuweisung erfolgt sei. Dies sei keine Versetzung im Sinne der tarifvertraglichen Bestimmungen. Eine solche scheitere auch daran, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung erfolgt sei, die durch die Beklagte einseitig nicht hätte veranlasst werden können.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist gegen das am 24.08.2020 zugestellte Urteil am 23.09.2020 eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Monatsfrist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG und auch ordnungsgemäß nach den §§ 520 Abs. 3 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG am 23.10.2020 begründet worden. Sie ist damit zulässig.

II. Die Berufung ist begründet. Das arbeitsgerichtliche Urteil war abzuändern. Die zulässige Klage ist begründet.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus den §§ 5 Abs. 4 S. 1, 4 Abs. 1 S. 1 TVG, 4 Ziff. 1 des Manteltarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen vom 16.01.2017 (im Folgenden: MTV NRW) zu. Der ausweislich der am 05.07.2017 erfolgten Veröffentlichung (BAnz AT 05.07.2017 B9) allgemeinverbindliche MTV NRW erfasst in seinem Geltungsbereich die Parteien dieses Rechtsstreits entsprechend § 5 Abs. 4 S. 1 TVG und damit bereits unabhängig von einer etwaigen Tarifbindung der Parteien oder der im Übrigen auch gegebenen arbeitsvertraglichen Inbezugnahme.

a) Nach § 4 Ziff. 1 MTV NRW steht dem Kläger ein Anspruch auf Fahrgeldzuschuss für die in der Strecke 30 km überschreitenden Entfernungskilometer von seinem Wohnort zum Objekt der Beklagten in C zu, weil er auf Veranlassung der Beklagten in dieses Objekt versetzt worden ist.

b) Individualrechtlich stellt sich die Versetzung als die schuldrechtliche Befugnis des Arbeitgebers dar, dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen, also seinen Aufgabenbereich nach Art, Ort oder Umfang der Tätigkeit zu verändern (Fitting, BetrVG, 30. Aufl. 2020, § 99 Rn. 118; Schaub-Koch, ArbR-HdB, 18. Aufl. 2019, § 241 Rn 20, vgl. auch BAG 28.08.2010 - 10 AZR 275/09). Dabei kann sich der rechtliche Umfang dieser Befugnis aus dem Arbeitsvertrag und einem dort enthaltenen Versetzungsvorbehalt, aus einseitiger Ausübung der in § 106 GewO geregelten Direktionsbefugnis, aus einer einvernehmlichen Vertragsänderung oder aber aus dem Ausspruchs einer Änderungskündigung und der damit herbeigeführten einseitigen Vertragsänderung ergeben (Fitting, BetrVG, 30. Aufl. 2020, § 99 Rn. 118 m.w.N.).

c) In tatsächlicher Hinsicht ist für eine Versetzung erforderlich, dass ein Vergleich zwischen einer ehemals ausgeübten, arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und einer künftigen, neu zugewiesenen und auf der Grundlage desselben Arbeitsvertrages verrichteten Tätigkeit möglich ist. Aus dem Vergleich muss sich ergeben, dass sich der Aufgabenbereich – z.B. örtlich – geändert hat. Ein solcher Tätigkeitsvergleich setzt denklogisch voraus, dass in ihn eine vergangenheitsbezogene Tätigkeit überhaupt einbezogen werden kann, weil sie auf der Grundlage des Arbeitsvertrages geschuldet war, der auch die nach der neuen Aufgabenzuweisung verrichtete Tätigkeit bestimmt. Damit unterscheidet sich eine Versetzung in tatsächlicher Hinsicht von der Erstzuweisung einer Tätigkeit dadurch, dass ihr auf der Grundlage eines bestehenden Arbeitsvertrages eine ehemalige Tätigkeit vorausgehen und eine neu zugewiesene Tätigkeit nachfolgen muss.

d) Für das Berufungsgericht konnte es offen bleiben, ob für den erforderlichen Tätigkeitsvergleich an die vormaligen arbeitsvertraglichen Grundlagen anzuknüpfen waren, die seit dem 01.09.2010 zwischen den Parteien galten und auf deren Grundlage der Kläger als Springer an verschiedenen Objekten im Objektwachschutz im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung bis zum 31.12.2014 tätig war. Es ist nicht entscheidend, ob der Neuabschluss des Arbeitsvertrages vom 12.12.2014 zu einer „Zäsur“ führt, wovon die Beklagte auszugehen scheint, oder aber, wie es der Kläger meint, nichts anderes als eine Fortsetzung des zwischen den Parteien bestehenden ursprünglichen Arbeitsvertrages zu geänderten Bedingungen ist.

Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, dass der Kläger sich Ende 2014 bei der Beklagten erfolgreich um den Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit im mobilen Wachdienst als Revierfahrer bewarb. Der Arbeitsvertrag vom 12.12.2014 kam auf dieser Grundlage zustande und damit, wie es die Beklagte ausdrückte, aus zunächst anderen Gründen als einer Einstellung für den Separatwachdienst an einem fest zugewiesenen Objekt in C.

Damit ist in den Tätigkeitsvergleich dessen, was der Kläger arbeitsvertraglich schuldete, die Arbeitsaufgabe einzustellen, die dem (Neu-) Abschluss des Arbeitsvertrages vom 12.12.2014 einvernehmlich zwischen den Parteien zugrunde gelegt worden ist. Dies ist die Tätigkeit als Revierfahrer im mobilen Wachdienst. Im Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit am 02.01.2015 wurde der Kläger allerdings nicht mit diesen Aufgaben betraut, sondern mit solchen als Separatwachmann im Objektschutz bei fester Zuweisung eines Objekts in C. Das ist nun eine andere Tätigkeit als diejenige, zu deren Verrichtung sich der Kläger bei Abschuss des Arbeitsvertrages vom 12.12.2014 verpflichtet hat.

Es spielt keine Rolle, dass der Kläger bei Arbeitsaufnahme am 02.01.2015 nicht zunächst mit Aufgaben als Revierfahrer im mobilen Dienst beauftragt worden ist und diese auch tatsächlich ausgeübt hat, bevor er die Tätigkeit als Separatwaschmann im Objekt C fest zugewiesen erhielt. In der logischen Sekunde der Arbeitsaufnahme am 02.01.2015 schuldete er zunächst eben diese, am 12.12.2014 vereinbarte Tätigkeit im mobilen Revierdienst, die letztlich auf Veranlassung der Beklagten geändert worden ist.

Unerheblich ist es, ob der Kläger bei Arbeitsaufnahme am 02.01.2015 damit einverstanden war, eine andere als die geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Es wurde bereits ausgeführt, dass sich der Umstand, ob eine Versetzung in tatsächlicher Hinsicht vorliegt, lediglich anhand eines Tätigkeitsvergleichs feststellen lässt. Die individualrechtliche Umsetzung der Tätigkeitsveränderung erfolgt durch Ausübung der Direktionsbefugnis, Änderungskündigung oder durch einvernehmliche Vertragsänderung. Sie stellt lediglich die individualrechtliche Überlagerung dieser rein tatsächlichen Situation dar.

e) Der Kläger nutzte für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auch „auf Wunsch“ der Beklagten seinen privaten PKW, wie es § 4 Ziff. 3 MTV NRW für die Gewährung des Kilometergeldes verlangt. Die Beklagte hat sich mit Blick auf die Gewährung des Fahrgeldzuschusses in den Jahren 2015 bis 2019 darauf berufen, sie habe die tarifvertragliche Tatbestandsvoraussetzung einer „Versetzung“ im Sinne des § 4 Ziff. 2 MTV NRW irrtümlich als gegeben angesehen. Nicht bezweifelt hat sie die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm, also auch nicht den Umstand, dass die Wegstrecke zwischen Wohnort und Arbeitsstätte vom Kläger auf ihren Wunsch mit dem privaten PKW des Klägers und nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückzulegen war.

d) Die Höhe der jeweiligen Zahlungsbeträge für die Monate Januar bis April 2020 ist rechnerisch zwischen den Parteien nicht im Streit und ergibt sich aus dem Urteilstenor. Zinsen stehen dem Kläger aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Ziff. 1 BGB angesichts der Fälligkeit der jeweiligen Zahlungen zum 15. des auf den Monat ihres Entstehens folgenden Monats wie ausgeurteilt zu.

2. Angesichts des tarifvertraglichen Anspruchs bedarf es keiner Erörterung, ob dem Kläger ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Zahlung der eingeklagten Beträge aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den Grundsätzen zur betrieblichen Übung zusteht.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe für ihre Zulassung i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG lagen nicht vor. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hatte grundsätzliche Bedeutung. Auch weicht das Urteil nicht von einer Entscheidung eines der in § 72 Abs. 2 Zff. 2 ArbGG genannten Gerichte ab.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.