Landesarbeitsgericht Hamm, 12. Kammer — 12 TaBV 115/23

A.

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zu einer beabsichtigten außerordentlichen Verdachtskündigung des Beteiligten zu 3).

Der Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Betriebsrat) ist der neunköpfige gemeinsame Betriebsrat der Beteiligten zu 1) (im Folgenden: Arbeitgeberin) und der A GmbH an deren gemeinsamen Standort in C. Der am 25.12.1970 geborene, verheiratete und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte zu 3) ist seit dem 01.09.1987 bei der Arbeitgeberin, zuletzt war er als Inbetriebnehmer SPS, beschäftigt. Gemäß § 1 des unter dem 20.12.1999 abgeschlossenen „Anstellungsvertrags“ (vgl. Bl. 407 ff. erstinstanzliche Akte) richten sich die Arbeitsbedingungen nach den jeweils gültigen tariflichen Bestimmungen in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes NRW. Nach dem Tarifvertrag ist der Beteiligte zu 3) in die Entgeltgruppe 14/4 des Entgeltrahmenabkommens (ERA) eingruppiert und erzielt dort einen Bruttomonatsverdienst in Höhe von 6.281,50 € nebst einer Leistungszulage in Höhe von 951,65 €.

Seit der Betriebsratswahl im März 2014 ist der Beteiligte zu 3) Vorsitzender des gemeinsamen Betriebsrats; zudem ist er Mitglied des Konzernbetriebsrats und zahlreicher Ausschüsse beider Gremien. Bereits seit 2014 ist er zur Ausübung des Betriebsratsamtes von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung vollständig freigestellt. Unter dem 06.06.2014 vereinbarten die Arbeitgeberin und der Beteiligte zu 3) in einer Aktennotiz zur Vermeidung einer Benachteiligung der wegen des Betriebsratsamtes nunmehr nicht mehr vorhandenen Möglichkeit, Mehrarbeit zu leisten, eine monatliche außertarifliche Zulage in Höhe von 835,00 € brutto (vgl. Bl. 534 d. A.). In der Zeit von 2015 bis 2017 führten die Arbeitgeberin und der Beteiligte zu 3) unter dem Az. 1 Ca 2391/15 einen Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Bielefeld, in dem sie darüber stritten, ob die Pauschalzahlung von 835,00 € monatlich der Höhe entspricht, die vergleichbare Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung aufgrund ihrer Mehrarbeitsstunden erhalten. Unter dem 19.07.2017 schlossen die dortigen Parteien einen Vergleich, nach dessen Ziffer 1 sich die Arbeitgeberin verpflichtete, rückwirkend für den Zeitraum Februar 2015 bis einschließlich Januar 2017 monatlich noch jeweils 1.073,52 € brutto zusätzlich an den Beteiligten zu 3) zu zahlen. Ziffer 2 des Vergleichs lautet:

„2. In Bezug auf die in Ziffer 1. genannte Mehrarbeitsvergütung nebst den dort genannten Zuschlägen vereinbaren die Parteien für die Zukunft, dass man bei Berechnung einer ab Februar 2017 dem Kläger von der Beklagten fortan zu zahlenden monatlichen Pauschale aufgrund dessen Freistellung als Betriebsratsvorsitzender zukünftig von einer durchschnittlichen monatlichen Überstundenzahl der Arbeitnehmer B, D, E, F und G ausgehen wird. Diese gelten zukünftig für die Ermittlung der Mehrarbeitsvergütung als vergleichbare Arbeitnehmer i. S. d. § 37 Abs. 4 BetrVG. Die so ermittelten Mehrarbeitsstunden werden dann fortan mit dem jeweils aktuellen tariflichen Stundenlohn multipliziert.“

(…)“

Der Beteiligte zu 3) erhielt bis einschließlich März 2020 eine pauschale Mehrarbeitsvergütung auf Grundlage des in Ziffer 2 des Vergleichs vom 19.07.2017 vereinbarten Berechnungsmodus. Ab April 2020 erhielt der Beteiligte zu 3) keine entsprechenden Zahlungen mehr, wobei in der Zeit von April 2020 bis Dezember 2020 in beiden Betrieben der Arbeitgeberin wegen Corona Kurzarbeit angeordnet war, so dass bei den Kollegen aus der Referenzgruppe zunächst fast keine Überstunden anfielen. Nach den streitigen Berechnungen der Arbeitgeberin hätten dem Beteiligten zu 3) in der Zeit von August 2020 bis März 2023 gemäß Ziffer 2 des Vergleichs 15.155,47 € Überstundenvergütung zugestanden.

Die Arbeitgeberin reduzierte die in ihrem Betrieb bis zum 30.06.2020 ursprünglich bestehende Arbeitszeit von 40 Wochenstunden ab dem 01.07.2020 auf 35 Wochenstunden. Dies galt für alle im Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer; auch den Beteiligten zu 3), dem dies mit Schreiben vom 18.03.2020 mitgeteilt wurde. Ob in einem Gespräch am 12.03.2020 im Hinblick auf die Reduzierung der Wochenarbeitszeit von 40 auf 35 Stunden der Zeuge H zum Beteiligten zu 3) sagte, dass dieser dann halt Überstunden machen müsse oder aber der Beteiligte zu 3) äußerte, dass dann Überstunden anfallen würden, was von dem Zeugen H nicht kommentiert wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Nach einer im Betrieb der Arbeitgeberin seit November 2016 geltenden „Betriebsvereinbarung 58“ (vgl. Bl. 218 ff. erstinstanzliche Akte) gilt bei der Arbeitgeberin ein flexibles Arbeitszeitmodell, sowie ein Gleitzeitmodell. Etwaig geleistete Mehrarbeit wird nach dieser Betriebsvereinbarung zunächst auf das sogenannte Arbeitszeitkonto „AZK 2“ verbucht. Am Ende des Monats werden die Stunden in das Arbeitszeitkonto „AZK 3“ umgebucht, so dass dieses Konto die monatlichen Mehrarbeitsstunden festhält. Innerhalb des Betriebes sind die Arbeitszeiten über das lokale Zeiterfassungssystem zu erfassen. Seit März 2020 besteht zusätzlich die Möglichkeit, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit unter dem Buchungstext „mobiles Arbeiten“ selbst manuell direkt in das Zeiterfassungssystem eingeben. Dabei wird bei der Eingabe automatisch eine Sollarbeitszeit im Zeiterfassungssystem von pauschal sieben Stunden beginnend ab 8.00 Uhr vorgegeben. Eine tägliche Arbeitszeit, die über sieben Stunden hinausgeht oder eine andere Lage der Arbeitszeit betrifft, muss in der Zeiterfassung händisch eingegeben werden; die Pausenzeiten werden in beiden Fällen automatisch abgezogen.

Bis 2020 erfolgte die Zeiterfassung des Beteiligten zu 3) per Stempelung im Betrieb. Im Laufe des Jahres 2020 wechselte der Beteiligte zu 3) aufgrund seiner zunehmenden Tätigkeit im Homeoffice auf eine überwiegend manuelle Erfassung seiner Arbeitszeiten im Rahmen des „mobilen Arbeitens“. Während der Zeit, in der der Beteiligte zu 3) seine Zeiterfassung per Stempelung im Betrieb vornahm, schwankten seine Mehrarbeitsstunden und das Arbeitszeitkonto des Beteiligten zu 3) wies mitunter Minderarbeitsstunden auf (vgl. Anlage Ast. 7, Bl. 466 d. A.). Ab April 2020 erhöhten sich die Mehrarbeitsstunden des Beteiligten zu 3). Von Januar 2021 bis einschließlich März 2023 erfasste der Beteiligte zu 3) laut Zeiterfassung in der Regel zehn Stunden Tätigkeit und somit drei Mehrarbeitsstunden pro Tag. Konkret gab der Beteiligte zu 3) manuell im Rahmen des „mobilen Arbeitens“ nahezu täglich eine Arbeitszeit von 7.00 Uhr bis 17.45 Uhr an.

Unter dem 14.07.2020 beantragte der Beteiligte zu 3) per Mail bei seinem Vorgesetzten, dem Personalleiter I, die Umstellung auf Auszahlung seiner „AZK3-Stunden“ (vgl. Bl. 406 d.A.). Eine Reaktion auf diesen Antrag in Form einer Zustimmung oder Ablehnung erfolgte nicht. Die Arbeitgeberin kam dem Antrag in der Folgezeit kommentarlos nach und zahlte dem Beteiligten zu 3) seit Januar 2021 eine „Mehrarbeits-Grundvergütung“ bis einschließlich März 2023 aus (vgl. Abrechnungen Bl. 606 ff. d. A.). Mit dieser Zahlung vergütete die Arbeitgeberin die individuell vom Beteiligten zu 3) erfassten Mehrarbeitsstunden nach dessen Arbeitszeitkonto 3. Insgesamt leistete die Arbeitgeberin an den Beteiligten zu 3) eine Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 99.407,55 €. Die Zahlung der ursprünglich gemäß dem Vergleichsabschluss vereinbarten Vergleichspauschale nahm die Arbeitgeberin seit März 2020 nicht wieder auf.

Anfang Februar 2023 hatte die Arbeitgeberin den Eindruck, dass die Anzahl der im Betrieb geleisteten Mehrarbeitsstunden nicht im Einklang mit der erbrachten Leistung stünde, woraufhin die Arbeitgeberin die Zeiterfassung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen auf Unstimmigkeiten untersuchte. Dabei fiel der Arbeitgeberin auf, dass sie den Beteiligten zu 3) in erheblichem Umfang Mehrarbeitsstunden vergütet hatte. Am 08.03.2023 wurden die Auszüge betreffend den Beteiligten zu 3) aus dem Zeiterfassungssystem generiert und dem Zeugen I ausgehändigt, der diese am 15. März 2023 – laut Vortrag der Arbeitgeberin ohne sie vorher gesichtet zu haben – an den Syndikusrechtsanwalt der Arbeitgeberin J weiterleitete. Nachdem der Syndikusrechtsanwalt die Auszüge gesichtet hatte, leitete er diese am 15. März 2023 an den Rechtsanwalt Ferme zur weiteren Besprechung weiter. Ein Gespräch fand am 16. März 2023 statt. Am 20. März 2023 wurden die Zeugen H und K sowie der Geschäftsführer der Arbeitgeberin über das Gespräch mit Rechtsanwalt L informiert; zudem wurden die Zeiterfassungsunterlagen an diese weitergeleitet. Unter dem 29. März 2023 erfolgte ein weiteres Gespräch mit Rechtsanwalt L. Unterdessen kontrollierte die Arbeitgeberin die Arbeitszeit des Beteiligten zu 3) und stellte für die Tage 01.03.2023, 10.03.2023, 17.03.2023, 30. und 31.03.2023 fest, dass die von ihr wahrgenommenen Arbeitszeiten des Beteiligten zu 3) andere waren, als die, die dieser in der Zeiterfassung von 7.00 Uhr bis 17.45 Uhr händisch eingegeben hat. Konkret machte die Arbeitgeberin die Feststellung daran fest, dass sie während der Zeiten des „mobilen Arbeitens“ das Kfz des Beteiligten zu 3) auf dem Firmenparkplatz hat stehen sehen bzw der Beteiligte zu 3) am 31.03.2023 in M an einem Verhandlungstermin des Konzernbetriebsausschusses „Neue Medien“ teilgenommen hat.

Mit Schreiben vom 06.04.2023 stellte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat einen Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Mit Schreiben vom 11.04.2023 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung, da er keinen Verstoß gegen betriebliche Vorgaben und Gepflogenheiten feststellen konnte. Parallel zum Antrag auf Zustimmungsersetzung hörte die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3) mit Anhörungsschreiben vom 06.04.2023 zum Verdacht des Arbeitszeitbetruges an (vgl. Bl. 110 ff. erstinstanzliche Akte). Mit Schreiben vom 13.04.2023 (vgl. Bl. 118 ff. erstinstanzliche Akte) erwiderte der Beteiligte zu 3) auf das Anhörungsschreiben. Mit Schreiben vom 14.04.2023 hörte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung an (vgl. Bl. 69 ff. erstinstanzliche Akte); der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab.

Mit der beim Arbeitsgericht Bielefeld am 21.04.2023 eingegangenen Antragsschrift begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Verdachtskündigung des Beteiligten zu 3). Unter dem Aktenzeichen 7 TaBV 79/23 führten die Beteiligten vor dem LAG Hamm bereits ein Verfahren betreffend die Zustimmungsersetzung zur fristlosen Tatkündigung des Beteiligten zu 3).

Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, dass der Beteiligte zu 3) Zeiten in seinem Arbeitszeitkonto hinterlegt habe, an denen er nicht gearbeitet habe, da sich anders nicht erklären lasse, dass die Arbeitszeiten ab dem Zeitpunkt des mobilen Arbeitens seit April 2020 angestiegen seien und nahezu täglich die gleichen Start- und Endzeiten aufwiesen. Es sei nicht erkennbar, dass die vom Beteiligten zu 3) angegebene Mehrarbeit tatsächlich angefallen sei; eine entsprechende Mitteilung sei seitens des Beteiligten zu 3) zu keinem Zeitpunkt gemacht worden. Es liege mithin ein dringender Verdacht vor, dass der Beteiligte zu 3) einen Betrug zu Lasten der Arbeitgeberin begangen habe, indem er die Auszahlung nicht geleisteter Mehrarbeitsstunden beantragt und erhalten habe. Der Beteiligte zu 3) habe als erfahrener Betriebsratsvorsitzender gewusst, dass ihm kein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach der Betriebsvereinbarung 58 zustehe. Ihm sei bekannt gewesen, dass die Mehrarbeit eines Betriebsratsmitglieds nach § 37 BetrVG grundsätzlich nicht zu vergüten sei und sich etwas anderes nur dann ergeben könnte, wenn die Mehrarbeit betriebsbedingt und nicht betriebsratsbedingt angefallen sei. Keinesfalls sei eine etwaig erbrachte Mehrarbeit betriebsbedingt gewesen. Der Beteiligte zu 3) habe hinsichtlich der beantragten Auszahlung der AZK3-Stunden wissentlich ausgenutzt, dass die Abrechnungen von einem externen, allerdings zur Unternehmensgruppe gehörenden, Dienstleister erstellt werden und gewusst, dass die entsprechend beantragte Auszahlung nicht auffallen würde. Wenn der Beteiligte zu 3) behaupte, dass er in erheblichem Umfang Mehrarbeit geleistet habe, so habe er gegenüber der Arbeitgeberin seine außerhalb der regulären Arbeitszeit aufgrund von Betriebsratstätigkeit angesammelten Zeitguthaben darzulegen und nachzuweisen, dass ein Zeitausgleich betriebsbedingt nicht möglich gewesen sei. Dies sei nicht erfolgt. Durch die Umgehung der Vorschriften der §§ 37, 38 BetrVG habe der Beteiligte zu 3) seit Januar 2021 eine Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 99.407,00 € zu Unrecht erhalten. Mit der Erfassung von zehn Arbeitsstunden täglich habe er sein Einkommen „optimiert“. An den Tagen, an denen der Beteiligte zu 3) in der Zeiterfassung „mobile Arbeit“ eingetragen habe, sei zeitweise sein Auto am Betrieb der Arbeitgeberin beobachtet worden, so dass auf jeden Fall für diese Tage feststünde, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen unzutreffend seien, da für die Fahrtzeiten zum Betrieb keine mobile Arbeit angefallen sein könne. Dies bestätige den Verdacht, dass der Beteiligte zu 3) einen Betrug zu Lasten der Arbeitgeberin begangen habe.

Weiterhin hat die Arbeitgeberin vorgetragen, dass sie dem Beteiligten zu 3) gegenüber nicht argwöhnisch hätte sein müssen, da keine besondere Pflicht bestanden habe, den Antrag des Beteiligten zu 3) auf Auszahlung seiner AZK3-Stunden konkret zu prüfen. Der Beteiligte zu 3) habe insoweit als Betriebsratsvorsitzender eine Vertrauensstellung innegehabt, so dass man davon ausgegangen sei, dass er das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht ausnutzen werde. Zumindest aufgrund des Verdachts des vermeintlichen Anwesenheitszeitbetruges läge ein Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB vor, der es der Arbeitgeberin unzumutbar mache, mit dem Beteiligten zu 3) weiterhin zusammenzuarbeiten und diesen weiterhin zu beschäftigen. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da es sich bei dem vertragswidrigen Handeln des Beteiligten zu 3) um eine Dauerverletzung handeln würde, die im April 2023 noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Die Betriebsratsanhörung sowie die Anhörung des Beteiligten zu 3) seien ordnungsgemäß erfolgt.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu ersetzen.

Der Betriebsrat sowie der Beteiligte zu 3) haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie haben vorgetragen, dass man in Gesprächen zwischen den Betriebsparteien zur Erfassung der Arbeitszeit im Rahmen des „mobilen Arbeitens“ einig gewesen sei, dass Unterbrechungen der Arbeitszeit nicht dokumentiert werden müssten, solange die Dauer der Arbeitszeit richtig wiedergegeben werde. Wenn über die tägliche regelmäßige Arbeitszeit hinaus gearbeitet worden sei, sei es betriebsüblich, dass eine entsprechende Anfangs- und Endzeit händisch eingegeben werde, die im Ergebnis der Dauer der geleisteten Arbeitszeit entspreche unter Berücksichtigung des Abzuges von 45 Minuten Pause pro Arbeitstag. Der Beteiligte zu 3) habe seine Arbeitszeit stets korrekt dokumentiert und nur tatsächlich erbrachte Leistungen erfasst. Seine Arbeitszeit habe in der Regel arbeitstäglich weit mehr als zehn Stunden betragen. Eine Erfassung von Arbeitszeiten über die zehn Stunden hinaus habe er jedoch unterlassen, da es im Betrieb der Arbeitgeberin eine Absprache gebe, nach der Arbeitszeiten über zehn Stunden wegen denkbarer Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz nicht dokumentiert werden sollten. Dass er arbeitstäglich weit mehr als zehn Stunden gearbeitet habe, beruhe darauf, dass er ein Workaholic sei und die Betriebsratstätigkeiten im Wesentlichen alleine erbracht habe, was der Arbeitgeberin bewusst gewesen sei.

Zudem haben der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) vorgetragen, dass auch andere Mitarbeiter im Homeoffice ihre Arbeitszeit vergleichbar pauschal erfasst hätten. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 3) die Arbeitszeit fast stets als mobile Arbeitszeit erfasst habe, auch wenn er einen Teil der Arbeitszeit im Betrieb erbracht habe. So habe der Beteiligte zu 3) jeden Tag morgens vor seiner Tätigkeit im Betrieb und abends nach seiner Tätigkeit im Betrieb zusätzlich Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Betriebsstätte zu Hause verrichtet. Die hohe Arbeitsbelastung lasse sich damit erklären, dass unter den Bedingungen der Corona-Pandemie und der damit einhergehenden betrieblichen Auswirkungen mehr Anfragen an den Betriebsrat gerichtet worden seien, die allesamt vom Beteiligten zu 3) bearbeitet worden seien. Hinzukäme, dass durch die Verringerung der Wochenarbeitsstunden von 40 auf 35 und der nicht weniger, sondern mehr gewordenen Betriebsratsarbeit zwangsläufig erheblich mehr Überstunden angefallen seien. Die Auszahlung der Stunden aus dem Arbeitszeitkonto 3 habe der Beteiligte zu 3) ohne jeden Argwohn beantragt. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass sich entgegen den Regelungen aus der Betriebsvereinbarung 58 für freigestellte Betriebsratsmitglieder gegebenenfalls gesetzliche Sonderregelungen ergeben könnten. Er sei davon ausgegangen, dass er wie jeder andere Arbeitnehmer zu behandeln sei. Auch die Arbeitgeberin habe in Person ihres Geschäftsführers, des Personalleiters I sowie des Syndikusrechtsanwalts J die rechtliche Frage des § 37 Abs. 3 BetrVG nicht beantworten können und sich dazu erst einmal ein Rechtsgutachten erstellen lassen.

Überdies haben der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) gemeint, dass es in den Verantwortungsbereich der Arbeitgeberin falle, eingehende Anträge, wie den vom 14.07.2020, vor deren Stattgabe rechtlich zu prüfen. Zudem habe die Arbeitgeberin die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, da spätestens am 08.03.2023 der kündigungsrelevante Sachverhalt bekannt gewesen sei. Die Anhörung des Betriebsrates nach § 103 BetrVG sei ebenfalls fehlerhaft erfolgt; insbesondere sei der Betriebsrat nicht über den Antrag vom 14.07.2020 informiert worden.

Mit Beschluss vom 29.08.2023 hat das Arbeitsgericht Bielefeld die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3) ersetzt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der dringende Verdacht bestünde, dass sich der Beteiligte zu 3) durch den Antrag auf Auszahlung der AZK3-Stunden ein ihm nicht zustehendes Zusatzeinkommen verschafft habe, um Gehaltseinbußen zu kompensieren. Das Gericht gehe nicht davon aus, dass das Arbeitszeitkonto 3 den tatsächlichen Stand der Stunden dokumentiere, die der Beteiligte zu 3) für Betriebsratsarbeit aufgewandt habe. Es könne nicht angehen, dass bis auf ganz wenige Ausnahmen jeden Tag exakt zehn Stunden Betriebsratstätigkeit erbracht worden seien, denn das Gesetz gehe davon aus, dass einmal mehr und einmal weniger Betriebsratsarbeit anfalle. Die Einlassung des Beteiligten zu 3), dass er tatsächlich sogar mehr als zehn Stunden am Tag gearbeitet habe, sei eine Schutzbehauptung. Wenn tatsächlich so viel Betriebsratsarbeit angefallen wäre, hätte der Betriebsrat eine weitere - anteilige oder volle - Freistellung reklamieren müssen. Dem Beteiligten zu 3) sei bekannt gewesen, dass die in § 37 Abs. 3 BetrVG zur Mehrarbeit von Betriebsratsmitgliedern getroffene Regelung wegen des Ehrenamtsprinzips des § 37 Abs. 1 BetrVG vom Vorrang des Freizeitausgleichs vor dessen Abgeltung durch einen Vergütungsanspruch ausgehe. Ebenso sei dem Beteiligten zu 3) bekannt gewesen, dass mit dem Antrag auf Auszahlung der AZK3-Stunden die zwingenden Vorgaben des § 37 Abs. 3 BetrVG umgangen würden. Dass die Stellung des Antrags vom 14.07.2020 ohne jeden Argwohn erfolgt sei, glaube die Kammer nicht. Vielmehr liege ein dringender Verdacht vor, dass der Beteiligte zu 3) gewusst habe, dass er durch die beantragte Auszahlung von AZK3-Stunden Geldleistungen erhalte, die ihm nach den objektiv geltenden Regularien des Betriebsverfassungsgesetzes und den tragenden Grundsätzen des Ehrenamtsprinzips nicht zustünden. Dass der Beteiligte zu 3) im Gegensatz zu früheren Zeiten, in denen er mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden im Großen und Ganzen gut ausgekommen sei, nunmehr wöchentliche Arbeitszeiten von knapp 50 Wochenstunden generiere, habe nichts mit der Corona-Pandemie und einer vorübergehenden höheren Belastung mit Betriebsratstätigkeiten zu tun.

Wegen der Einzelheiten des angegriffenen Beschlusses wird auf Blatt 4 ff. der Akte verwiesen.

Gegen diesen, dem Prozessbevollmächtigten des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3) am 18.09.2023 zugestellten, Beschluss haben der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) am 18.10.2023 Beschwerde eingelegt und diese nach einer bis zum 18.12.2023 bewilligten Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 18.12.2023, eingegangen am 18.12.2023, begründet.

Der Betriebsrat trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor, dass die Parteien ab Juli 2020 übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass die Überstundenvergütung des Beteiligten zu 3) nicht mehr anhand der Vergleichsgruppe, sondern anhand der von ihm tatsächlich selbst geleisteten Überstunden errechnet werden solle. Nur so lasse sich der Wechsel in der Berechnungsmethodik erklären. In dieses Bild passe das Gespräch der Parteien vom 12.03.2020, in dem man übereingekommen sei, dass zukünftig aufgrund der Reduzierung der Wochenstundenzahl viele Überstunden anfallen würden sowie der bewilligende Umgang mit dem Antrag vom 14.07.2020. Der Beteiligte zu 3) habe arbeitstäglich zehn Stunden angegeben, obwohl er mehr als zehn Stunden gearbeitet habe; zudem habe er arbeitstäglich eine Bestätigung erhalten, dass sein Personalleiter über die Arbeitszeitaufzeichnung informiert worden sei. Richtig sei, dass der Beteiligte zu 3) die Unterbrechungen seiner Arbeitszeit nicht gesondert erfasst habe, da dies nicht das Dokumentationsziel gewesen sei. Zu berücksichtigen sei, dass auch andere Mitarbeiter durchgängig im mobilen Arbeiten mit pauschalen Zeiteinträgen gearbeitet hätten (vgl. Auflistung im Schriftsatz vom 28.02.24, Bl. 584 bis 608 d. A.). Zudem hätten sämtliche Betriebsratsmitglieder ihre Überstunden, die durch Betriebsratsarbeit verursacht worden seien, ohne Diskussion über eine Betriebsbedingtheit der Überstunden ausgezahlt bekommen.

Weiter tragen der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) vor, dass der Beteiligte zu 3) die Diskussion um betriebsbedingte und betriebsratsbedingte Mehrarbeit nicht gekannt habe und deshalb sämtliche Zeiten aufgezeichnet habe, die er mit Betriebsratsarbeit verbracht habe. Eine Nachfrage oder ein Hinweis seitens der Arbeitgeberin hierauf, sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Im Übrigen sei es auch nicht der Beteiligte zu 3) gewesen, der die Vorgehensweise gemäß der Betriebsvereinbarung 58 in die Tat umgesetzt habe; er habe dies lediglich ordnungsgemäß bei seinem Vorgesetzten beantragt. Auch vor dem 01.07.2020 habe der Beteiligte zu 3) massiv Mehrarbeit geleistet, insbesondere auch in den Monaten Januar bis Juni 2020. Keineswegs habe der Beteiligte zu 3) sämtliche Fahrtzeiten zwischen Wohnort und Betriebsstätte als Arbeitszeit erfasst. Erfasst habe er nur Dienstfahrten zum Standort M, wenn dort Sitzungen stattgefunden haben oder aber Zeiten, in denen er tatsächlich gearbeitet habe, weil er beispielsweise beruflich telefoniert habe. Entscheidend sei, dass der Beteiligte zu 3) arbeitstäglich mehr als zehn Stunden gearbeitet habe. Daher sei es nicht relevant, ob der Beteiligte zu 3) am 01.03., 10.03., 17.03., 30.03. oder 31.03.2023 Arbeitstätigkeiten auch im Betrieb erbracht habe und insoweit mit seinem Fahrzeug zum Betrieb gefahren sei. Maßgeblich sei, dass der Beteiligte zu 3) sowohl vor seiner Tätigkeit im Betrieb vor Ort als auch nach seiner Tätigkeit im Betrieb vor Ort jeweils zu Hause in erheblichem Umfang im mobilen Arbeiten Betriebsratstätigkeit erbracht habe. Die Abrechnung der AZK3-Stunden sei nur deshalb erfolgt, da die Abrechnung vom Vorgesetzten des Beteiligten zu 3) freigegeben worden sei; ohne eine solche Freigabe wäre eine Auszahlung nicht erfolgt. Es habe kein bewusstes Ausnutzen einer Schnittstelle im Unternehmen zur Auszahlung von ungerechtfertigten Mehrarbeitsstunden durch den Beteiligten zu 3) vorgelegen. Der Beteiligte zu 3) habe lediglich den Stundenumfang seiner Arbeit notiert, diesen seinem Vorgesetzten täglich transparent angegeben und den Antrag auf Auszahlung des Arbeitszeitkontos 3 gestellt.

Unzutreffend sei, dass der Beteiligte zu 3) nach Kürzung der Arbeitszeit von 40 auf 35 Stunden im Betriebsratsbüro getönt habe, dass er jetzt eine Menge Überstunden machen werde, um seine Gehaltseinbußen zu kompensieren. Er habe nur von dem Gespräch mit den Zeugen H und I berichtet und mitgeteilt, dass ihm angeboten worden sei, auf 40 Stunden zu verbleiben, was er abgelehnt habe. Weiter habe er berichtet, dass man sich einig gewesen sei, dass dann aber entsprechend mehr Überstunden anfallen würden. Niemals habe er zu dem Zeugen N gesagt, dass wenn dieser nicht aufhöre gegen ihn zu agieren, Probleme bekommen werde. Gesagt habe er lediglich, dass der Zeuge N sich nicht vor den Karren spannen lassen solle und fallen gelassen werde wie eine heiße Kartoffel.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) beantragen,

den am 10.08.2023 verkündeten und am 18.09.2023 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Bielefeld zu dem Az. 1 BV 35/23 aufzuheben und gemäß den Anträgen der Beschwerdeführer zu 1) und 2) aus der ersten Instanz zu entscheiden, den gestellten Antrag zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde der Antragsgegner und Beteiligten zu 2) und 3) zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin verteidigt die angegriffene Entscheidung im Ergebnis als zutreffend und trägt ergänzend vor, dass der Beteiligte zu 3) nach der Reduzierung der Wochenarbeitszeit im Gespräch mit Betriebsratskollegen geäußert habe, dass er „jetzt jede Menge Überstunden machen werde, um seine Gehaltseinbußen zu kompensieren“. Zudem habe der Beteiligte zu 3) gegenüber dem Zeugen N geäußert, dass er alles andere abschmettern könne, aber wenn der Zeuge N bei seiner Aussage bleibe, der Beteiligte zu 3) in „echte Schwierigkeiten“ komme. Zudem habe der Zeuge von einer Bedrohung des Beteiligten zu 3) berichtet, der sinngemäß geäußert habe, „wenn du nicht aufhörst gegen mich zu agieren, wirst du Probleme bekommen“.

Weiter trägt die Arbeitgeberin vor, dass sich aus der Aktennotiz vom 06.06.2014 ergebe, dass der Beteiligte zu 3) gewusst habe, dass er bei einer Freistellung keine bezahlte Mehrarbeit mehr leisten könne. Der Antrag vom 14.07.2020 sei daher als Vorbereitungshandlung für den sich anschließenden Anwesenheitszeitenbetrug zu werten. Der Zeuge I habe dem Antrag nicht widersprechen müssen, da der Beteiligte zu 3) bei dem Zeugen nicht beantragt habe, einen konkreten Stundensaldo auszuzahlen und keine Gründe für ein Misstrauen vorgelegen hätten. Die Zeiteinträge der vom Beteiligten zu 3) genannten Mitarbeiter seien für das hiesige Verfahren ohne Relevanz. Bei allen diesen Mitarbeitern handele es sich nicht um freigestellte Betriebsratsmitglieder. Der lapidare Hinweis des Beteiligten zu 3), dass die Arbeitgeberin und der Beteiligte zu 3) die betriebsverfassungsrechtliche Rechtslage gegebenenfalls gemeinschaftlich falsch eingeschätzt hätten, trage nicht. Nur der Beteiligte zu 3) habe seine Anwesenheitszeiten erfasst; hieran habe die Arbeitgeberin nicht mitgewirkt. Auch habe der Beteiligte zu 3) alleine gegen die Vorgaben des Betriebsverfassungsgesetzes verstoßen, da es für die Auszahlung der AZK3-Stunden lediglich eines Antrags des Beteiligten zu 3) bedurft habe. Bei lebensnaher Betrachtung sei es schlicht unglaubwürdig, dass das Arbeitszeitkonto des Beteiligten zu 3) die tatsächlich angefallene Anwesenheitszeit dokumentiert habe. Aus der Anlage Ast 7 ergebe sich, dass der Beteiligte zu 3) über mehrere Jahre hinweg „Minderarbeit“ geleistet habe. Erst ab Januar 2020 hätten die überobligatorischen Anwesenheitszeiten rapide zugenommen. Vor allem aber habe der Beteiligte zu 3) Fahrtzeiten als Anwesenheitszeit erfasst, was offensichtlich keine Zeit sei, in der Betriebsratsarbeit erledigt worden sei. Es bleibe daher bei dem dringenden Verdacht, dass der Beteiligte zu 3) seine Anwesenheitszeiten zu seinen Gunsten falsch dokumentiert habe. Jedenfalls habe der Beteiligte zu 3) bis heute nicht vorgetragen, weshalb er betriebsbedingt überobligatorisch anwesend sein musste bzw. Tätigkeiten im Homeoffice erbringen musste. Sofern sich der Beteiligte zu 3) tatsächlich zu viel Arbeit aufgebürdet haben sollte, hätte die Freistellung eines weiteren Betriebsratsmitglieds beantragt werden müssen oder der Beteiligte zu 3) die Arbeit umverteilen oder niederlegen müssen. In dem Gespräch vom 12.03.2020 habe der Zeuge H dem Beteiligten zu 3) nicht angeboten, seinen 40 Stunden-Vertrag zu behalten. Zudem sei die Äußerung des Beteiligten zu 3), dass dann gegebenenfalls Mehrarbeit anfiele, lediglich vom Zeugen zur Kenntnis genommen worden. Eine Einigung über etwaig anfallende Überstunden sei nicht erfolgt. Bei dem Gespräch sei im Übrigen der Zeuge I nicht anwesend gewesen.

Die Arbeitgeberin trägt vor, dass die Abrechnung der AZK3-Stunden automatisiert erfolge und keinen Sondertatbestand darstelle, der die vorherige Freigabe durch einen Vorgesetzten rechtfertige. Es bedürfe lediglich eines Antrags des Arbeitnehmers. Dies habe der Beteiligte zu 3) gewusst und bewusst ausgenutzt. Daher sei es auch unzutreffend, dass der Antrag des Beteiligten zu 3) vom 14.07.2020 durch den Zeugen I gegenüber der Abteilung Entgeltabrechnung freigegeben worden sei. Der Beteiligte zu 3) habe mithin die Schnittstelle im Unternehmen zur Auszahlung der ungerechtfertigten Mehrarbeitsstunden bewusst ausgenutzt. Dem Beteiligten zu 3) sei bekannt gewesen, dass die erfassten Zeiten für Betriebsratstätigkeiten von der Arbeitgeberin nicht anlasslos überwacht und die erfassten Anwesenheitszeiten auf dem AZK 3 Konto von der Abteilung Abrechnung als „sachlich korrekt“ unterstellt würden. In der Aktennotiz vom 06.04.2017 habe der Beteiligte zu 3) unterzeichnet, dass er nach seiner Freistellung keine Mehrarbeit mehr leisten könne. Dennoch habe er an nahezu allen Wochenarbeitstagen, an denen er Betriebsratstätigkeit erbracht habe, Anwesenheitszeiten für einen Zeitraum von 10 Stunden erfasst. Es sei höchstunwahrscheinlich bzw. geradezu ausgeschlossen, insbesondere im Hinblick auf die Äußerungen gegenüber den Betriebsratskollegen, dass der Beteiligte zu 3) über einen solch langen Zeitraum nahezu täglich um Punkt 7.00 Uhr seine Betriebsratstätigkeit aufgenommen und diese um 17.45 Uhr beendet habe. Zu berücksichtigen sei zudem, dass der Beteiligte zu 3) bis zuletzt eine Erklärung schuldig geblieben sei, weshalb er rund zwei Jahre nahezu werktäglich betriebsbedingt überobligatorisch Stunden stets im gleichen Umfang habe ableisten müssen. Zumindest hinsichtlich der Monate, die im zeitlichen Kontext zur Verfahrenseinleitung lägen (mithin Februar und März 2023), hätte der Beteiligte zu 3) konkreten Vortrag dazu leisten müssen, weshalb er überobligatorisch Betriebsratsarbeit habe ableisten müssen. Die fehlende Erläuterung lasse nur den Schluss zu, dass der Beteiligte zu 3) seine Anwesenheitszeiten falsch erfasst habe. Insgesamt habe der Beteiligte zu 3) das während der Covid-19-Pandemie geschaffene System des mobilen Arbeitens durch Täuschung der Arbeitgeberin zur persönlichen Bereicherung ausgenutzt, wodurch ein erheblicher Schaden entstanden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Terminsprotokoll vom 10.05.2024 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist begründet.

I. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht gemäß §§ 89, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung des Beteiligten zu 3) zu Unrecht ersetzt. Die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) ist nach Auffassung der Kammer nicht gerechtfertigt. Es liegen keine Tatsachen vor, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.

1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

a) Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zu Recht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren gemäß §§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 1 ArbGG. Vorliegend begehrt die Arbeitgeberin nach § 103 Abs. 2 BetrVG die arbeitsgerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds. Es handelt sich mithin um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz.

b) Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrats ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 2 ArbGG. Zu Recht wurde auch der Beteiligte zu 3) innerhalb des arbeitsgerichtlichen Verfahrens beteiligt, § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG.

c) Auch ist der Antrag hinreichend bestimmt im Sinne der §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

d) Schließlich steht der Arbeitgeberin ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG setzt voraus, dass die Arbeitgeberin für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Bei dem Beteiligten zu 3) handelt es sich um den Betriebsratsvorsitzenden des auch für die Arbeitgeberin gewählten gemeinsamen Betriebsrats, zu dessen außerordentlichen Kündigung die Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 Abs. 1 BetrVG, § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG erforderlich ist. Da diese Zustimmung vom Betriebsrat nicht erteilt wurde, kann diese nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG durch das Arbeitsgericht ersetzt werden; ein Rechtsschutzbedürfnis besteht mithin.

2. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist jedoch nicht begründet. Es liegt kein dringender Verdacht für einen Anwesenheitszeitbetrug vor, der sich daraus ergeben könnte, dass der Beteiligte zu 3) seine Tätigkeitszeiten für Betriebsratsarbeit fehlerhaft dokumentiert habe und unberechtigt die Auszahlung von nicht erbrachter Mehrarbeit veranlasst habe.

a) Voraussetzung für die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist nach § 103 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Prüfungsmaßstab für das Vorliegen eines wichtigen Grundes orientiert sich an § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG vom 23.04.2008, 2 ABR 71/07, zit. nach juris; BAG vom 22.08.1974, 2 ABR 17/74, zit. nach juris). Es ist im vollen Umfang nachzuprüfen, ob die beantragte Kündigung wirksam ist oder nicht, insbesondere ob sie durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist und ob die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden ist.

aa) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BAG vom 27.09.2012, 2 AZR 955/11, NZA 2013, 425). Die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB stellt dabei die ultima ratio dar und ist nur zulässig, wenn keine anderen, milderen Mittel vorrangig zu ergreifen wären als die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB erfolgt in einem zweistufigen System. Zunächst ist durch das Gericht zu prüfen, ob ein „an sich“ geeigneter Grund zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung vorliegt. Dabei ist der Kündigungsgrund auf dieser ersten Stufe abstrakt bzw. typisiert zu beurteilen, losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalles (vgl. BAG vom 13.12.2018, 2 AZR 370/18 zit. nach juris; BAG vom 01.06.2017, 6 AZR 720/15, zit. nach juris). Sofern ein „an sich“ geeigneter Kündigungsgrund nach Beurteilung auf der ersten Stufe vorliegt, ist weiter zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG vom 18.12.2014, 2 AZR 265/14, NZA 2015, 797; BAG vom 20.10.2016, 6 AZR 471/15, zit. nach juris; BAG vom 01.06.2017, 6 AZR 720/15, zit. nach juris).

bb) Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr. vgl. nur BAG vom 25.11.2010, 2 AZR 801/09, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48; BAG vom 23.06.2009, 2 AZR 474/07, BAGE 131, 155).

Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden gegebenenfalls zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (vgl. BAG vom 25.11.2010, 2 AZR 801/09, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48; BAG vom 12.05.2010, 2 AZR 587/08, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (vgl. BAG vom 29.11.2007, 2 AZR 724/06, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40; BAG vom 10.02.2005, 2 AZR 189/04, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79). Zu berücksichtigen ist, dass die Verdachtskündigung die rechtsstaatlich bedenkliche Gefahr erhöht, dass ein Unschuldiger schwere dauerhafte Rechtsnachteile erleidet, hier den entschädigungslosen Verlust seines Arbeitsplatzes. Aus diesem Grunde sind nach allgemeiner Meinung strenge Anforderungen an die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung zu stellen. Zum einen muss auch bei der Verdachtskündigung der Verdacht „dringend“ sein und darf nur relativ geringfügig hinter dem Grad der vollen Überzeugung von der Tatbegehung zurückbleiben. Zum anderen kommt eine Verdachtskündigung von vornherein nur dann in Betracht, wenn der Kündigende zuvor alle naheliegenden, ihm möglichen und zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um den Sachverhalt aufzuklären, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. BAG vom 23.06.2009, 2 AZR 474/07, BAGE 131, 155; BAG vom 10.02.2005, 2 AZR 189/04, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79; LAG Köln vom 13.08.2015, 7 Sa 145/15, zit. nach juris). Der Arbeitgeber muss bei einer Verdachtskündigung prüfen, ob die Beweisanzeigen (Indizien) eine große Wahrscheinlichkeit für die Tatbegehung begründen.

Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (vgl. BAG vom 25.11.2010, 2 AZR 801/01, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48; BAG vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, BAGE 134, 349). Auch der dringende Verdacht einer nicht strafbaren, gleichwohl erheblichen Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sein (vgl. BAG vom 25.11.2010, 2 AZR 801/09, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48).

cc) Bei der beabsichtigten Kündigung eines Betriebsratsmitglieds muss differenziert werden zwischen einer Amtspflichtverletzung und einer Vertragspflichtverletzung. Eine Verletzung von Amtspflichten setzt voraus, dass kollektivrechtliche Pflichten durch das Betriebsratsmitglied verletzt wurden. Ist dem Betriebsratsmitglied ausschließlich eine Amtspflichtverletzung vorzuwerfen, ist nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG möglich. Eine außerordentliche Kündigung kommt dagegen in Betracht, wenn in dem fraglichen Verhalten zugleich eine Vertragspflichtverletzung zu sehen ist. Bei einem Verstoß sowohl gegen Amtspflichten als auch gegen Vertragspflichten ist der Schwerpunkt der Pflichtverletzung zu prüfen (vgl. BAG vom 19.07.2012, 2 AZR 989/11, zit. nach juris). Sofern eine Handlung gleichzeitig Amtspflichten als auch arbeitsvertragliche Pflichten verletzt oder aber die Vertragsverletzung nur deshalb eingetreten ist, weil der Arbeitnehmer als Betriebsratsmitglied tätig geworden ist, kann ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zwar vorliegen. Mit Rücksicht auf die besondere Konfliktsituation, in der sich das Betriebsratsmitglied befindet, ist die außerordentliche Kündigung aber nur gerechtfertigt, wenn unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabes das pflichtwidrige Verhalten auch als schwerer Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu werten ist (vgl. LAG Rheinland-Pfalz vom 28.04.2021, 7 TaBV 9/20, zit. nach juris).

dd) Innerhalb eines individualrechtlichen Kündigungsstreits, der nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) ArbGG als Urteilsverfahren geführt wird, ist der Kündigende im Sinne des prozessualen Beibringungsgrundsatzes für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 BGB darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BAG vom 17.03.2016, 2 AZR 110/15, zit. nach juris). Zwar gilt im hier einschlägigen arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG der (eingeschränkte) Untersuchungsgrundsatz, der dem prozessualen Beibringungsgrundsatz zunächst diametral entgegensteht. Da das Arbeitsgericht im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG inhaltlich die Voraussetzungen des § 626 BGB zu prüfen hat, die ebenfalls Gegenstand einer individualrechtlichen Kündigungsstreitigkeit sein können, müssen die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast der individualrechtlichen Kündigungsstreitigkeit ausnahmsweise auch im Beschlussverfahren Anwendung finden. Nähme man diese Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes nicht vor, so würde man den Betriebsrat in seiner Verfahrensstellung benachteiligen, da von Amts wegen zu ermitteln wäre und sich der Arbeitgeber nicht der Darlegungs- und Beweislast unterwerfen müsste. Da der arbeitsgerichtliche Beschluss innerhalb des Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG präjudizielle Wirkung für den nachfolgenden Kündigungsschutzprozess hat (vgl. BAG vom 24.04.1975, 2 AZR 118/74, zit. nach juris), würde dies den Arbeitgeber unangemessen bevorteilen. Gleichzeitig wäre dies eine Benachteiligung des Betriebsrats, was nach § 78 Satz 2 BetrVG ausdrücklich verboten ist. Daher finden auch vorliegend die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast Anwendung (vgl. LAG Hamm vom 30.08.2016, 7 TaBV 45/16, zit. nach juris; LAG Hamm vom 13.02.2024, 7 TaBV 79/23, nicht veröffentlicht; LAG Düsseldorf vom 07.01.2004, 12 TaBV 69/03, zit. nach juris; LAG Rheinland-Pfalz vom 21.07.2020, 8 TaBV 12/19 zit. nach juris; LAG Hamburg vom 23.11.2015, 7 TaBV 8/15, zit. nach juris).

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ergibt sich hier, dass keine Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.

aa) Die Arbeitgeberin stützt die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) auf den Verdacht eines Anwesenheitszeitbetruges / Mehrarbeitszeitbetruges, der sich daraus ergeben soll, dass der Beteiligte zu 3) seine Tätigkeitszeiten für Betriebsarbeit fehlerhaft dokumentiert habe und unberechtigt einen Antrag auf Auszahlung der unzutreffend erfassten Mehrarbeitsstunden gestellt habe. Dadurch soll der Beteiligte zu 3) der Arbeitgeberin einen erheblichen Schaden zugefügt haben.

bb) Der dem Beteiligten zu 3) gemachte Vorwurf ist vertragspflichtbezogen, er knüpft nämlich an vertragliche Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB an. Das korrekte Dokumentieren der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer stellt, ebenso wie die Rücksichtnahme auf die Vermögenswerte des Arbeitgebers, eine arbeitsvertragliche Pflicht dar, die jeden Arbeitnehmer trifft. Damit sind keine ausschließlich kollektivrechtlichen Pflichten von dem vorgeworfenen Verhalten betroffen und die Aussprache einer Kündigung nach § 626 BGB kommt grundsätzlich in Betracht.

cc) Hier liegen keine ausreichenden Verdachtsmomente vor, die die beabsichtigte Verdachtskündigung des Beteiligten zu 3) wegen Betruges rechtfertigen könnten. Der Betriebsrat hat daher zu Recht seine Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) verweigert.

(1) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung unter Umständen auch einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen können. Verlangt ein Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, das ihm nicht zusteht, kann dies im Einzelfall ein Grund zu einer fristlosen Entlassung sein, selbst wenn es sich dabei um einen einmaligen Fall oder um einen geringfügigen Betrag handelt. Ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber geleistete Arbeitszeit vorspiegelt oder sich Arbeitsbefreiung erschleicht, verletzt die Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und kann entlassen werden. Sowohl der Missbrauch von Stempeluhren als auch die Vortäuschung falscher Arbeitszeiten kann eine ordentliche, zumeist auch eine außerordentliche, Kündigung rechtfertigen. Die Täuschung durch falsches Betätigen oder Nichtbetätigen einer Gleitzeiteinrichtung oder die Angabe einer höheren Arbeitszeit als tatsächlich geleistet worden ist, stellt einen schweren Vertrauensmissbrauch dar (vgl. BAG vom 22.08.1974, 2 ABR 17/74, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG vom 12.08.1999, 2 AZR 832/98, AP BGB 123 Nr. 51; BAG vom 21.04.2005, 2 AZR 255/04, AP SGB IX § 91 Nr. 4; BAG vom 24.11.2005, 2 AZR 39/05, AP BGB § 626 Nr. 197; BAG vom 13.12.2018, 2 AZR 370/18, zit. nach juris; BAG vom 09.06.2011, 2 AZR 381/10 zit. nach juris). Der Arbeitnehmer verletzt durch dieses Vorgehen in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen seines Vertragspartners nach § 241 Abs. 2 BGB. Derartige Manipulationen bei der Zeiterfassung oder Angabe falscher Arbeitszeiten können auch die fristlose Kündigung eines langjährig beschäftigten Betriebsratsmitgliedes rechtfertigen (vgl. BAG vom 24.04.1975, 2 AZR 118/74, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 3; BAG vom 27.01.1977, 2 ABR 77/76, AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 7; LAG Hamm vom 01.07.2011, 10 Sa 2223/10, zit. nach juris). Maßgeblich ist hierfür nicht der Vermögensschaden, der bei dem Arbeitgeber eintritt, sondern vielmehr der mit der Pflichtverletzung begangene Vertrauensbruch (vgl. BAG vom 16.12.2010, 2 AZR 485/08, zit. nach juris).

(2) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ergibt sich hier, dass kein dringender Verdacht für die Begehung eines Betrugs zulasten der Arbeitgeberin gegeben ist. Die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung des Beteiligten zu 3) war mithin nicht zu ersetzen und der Beschluss des Arbeitsgerichts war entsprechend abzuändern.

(a) Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass der Beteiligte zu 3) einen Arbeitszeitbetrug nicht begehen konnte, da er keine Arbeitsleistung schuldet. Eine Arbeitsleistung schuldet der Beteiligten zu 3) deshalb nicht, da er aufgrund seiner Freistellung nach § 38 BetrVG dauerhaft von seiner Arbeitspflicht befreit ist (vgl. BAG vom 13.06.2007, 7 ABR 62/05, zitiert nach juris). Dann kann er auch nicht über erbrachte Arbeitsleistung getäuscht haben. Allerdings könnte hier ein dringender Verdacht für die Begehung eines Betrugs zulasten der Arbeitgeberin gegeben sein, indem der Beteiligte zu 3) durch eine Täuschungshandlung einen Vermögensschaden bei der Arbeitgeberin herbeigeführt hat und damit das bestehende Vertrauensverhältnis zerstört hat. Insoweit gilt es zu berücksichtigen, dass auch ein Anwesenheitszeitbetrug bzw. ein Betrug über die Zeiten, an denen Betriebsratstätigkeit erbracht worden sein soll, bei einem freigestellten Betriebsratsmitglied eine erhebliche Arbeitspflichtverletzung darstellen kann.

(b) Die Arbeitgeberin stützt die beabsichtigte fristlose Kündigung des freigestellten Beteiligten zu 3) auf den Verdacht eines Anwesenheitszeitbetrugs / Mehrarbeitszeitbetrugs. Allerdings kann nach Auffassung der Kammer ein Betrug hinsichtlich der der Arbeitgeberin mitgeteilten Zeiten im Sinne einer Täuschung über zu viel erbrachte Betriebsratstätigkeit mit der Folge, der Auszahlung von unberechtigter Mehrarbeit nur dann vorliegen, wenn der Beteiligte zu 3) tatsächlich arbeitstäglich nicht mindestens 10 Stunden Betriebsratstätigkeit geleistet hat. Nur in diesem Fall wäre nach Auffassung der Kammer eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt. Dies ist hier nicht der Fall; der darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgeberin ist es nicht gelungen, darzulegen, dass der Beteiligte zu 3) zu Unrecht Zeiten erfasst hat.

Das nach § 286 ZPO erforderliche Maß an Überzeugung, wonach der Grad der Überzeugung vernünftigen Zweifeln Schweigen gebieten muss, ist hinsichtlich des dringenden Verdachts einer vorsätzlichen falschen Dokumentation von Zeiten, in denen Betriebsratstätigkeit erbracht worden sein soll, in der Absicht die Auszahlung von nicht erbrachter Mehrarbeit zu erlangen, nicht erreicht. Eine etwaig fehlerhafte Dokumentation der Betriebsratstätigkeit betreffend die Lage der Tätigkeiten oder ein etwaiger Verstoß gegen die §§ 37, 38 BetrVG hinsichtlich der Auszahlung von erbrachten Mehrarbeitsstunden sind nach Auffassung der Kammer nicht geeignet, ohne vorherige Abmahnung die fristlose Kündigung des seit 1987 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.

(aa) Kein ausreichender Anhaltspunkt für eine Verdachtskündigung wegen Betrugs ergibt sich hier daraus, dass der Beteiligte zu 3) sich seine Überstunden aus dem AZK3-Konto entgegen der Vorschriften der §§ 37, 38 BetrVG hat auszahlen lassen.

(aaa) Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Verpflichtung zur korrekten Arbeitszeiterfassung auch freigestellte Betriebsratsmitglieder trifft. Das Betriebsratsmitglied, auch das freigestellte Betriebsratsmitglied, soll nicht schlechter, aber auch nicht bessergestellt sein, als wenn es das Betriebsratsamt nicht angenommen hätte. Freigestellte Betriebsratsmitglieder haben daher grundsätzlich die betrieblichen Kontrolleinrichtungen, z.B. Arbeitszeitkontrollgeräte zu benutzen (vgl. BAG vom 10.07.2013, 7 ABR 22/12, zitiert nach juris). Bei Betriebsratsmitgliedern, die von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt sind, nimmt der Gesetzgeber gewisse Mehr- und Mindertätigkeiten bezogen auf die betriebliche Arbeitszeit in Kauf. Das ergibt sich aus der pauschalen Regelung der Freistellung in § 38 Abs. 1 BetrVG.

Der Ausgleich für außerhalb der Arbeitszeit durchgeführte Betriebsratstätigkeit ist in § 37 Abs. 3 BetrVG geregelt. Diese Vorschrift ist als wesentlicher Teil des gesetzlich geregelten Ehrenamtsprinzips und der Konzeption der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern in § 37 BetrVG zwingend und kann weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung abgeändert werden; Regelungen zur Durchführung der Vorschrift müssten sich in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des § 37 BetrVG halten (vgl. BAG vom 13.07.1994, 7 AZR 477/93, BAGE 77, 195; Fitting, a.a.O., § 37 Rn. 4; BAG vom 28.09.2016, 7 AZR 248/14, zitiert nach juris). § 37 Abs. 3 BetrVG sieht einen Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts als Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, nur dann vor, wenn die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit erbracht wurde. Eine Vergütung der außerhalb der Arbeitszeit aufgewendeten Zeit wie Mehrarbeit setzt zudem nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BetrVG voraus, dass Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich war.

Nimmt ein freigestelltes Betriebsratsmitglied an der Erfassung seiner Anwesenheitszeit im Rahmen eines Gleitzeitsystems teil, kann es eine etwaige Überschreitung der persönlichen Arbeitszeit dann, wenn die Betriebsratstätigkeit innerhalb des Gleitzeitrahmens erbracht wird, grundsätzlich im Rahmen des vorgegebenen Zeitrahmens ausgleichen, ohne dass es einer besonderen Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs bedarf (vgl. Fitting, BetrVG, 30. Auflage, § 37 Rn. 92 a). Bei einem derartigen regelmäßigen Ausgleich von kurzfristiger Über- und Unterschreitung der persönlichen Arbeitszeit im Rahmen einer solchen der Arbeitszeitflexibilisierung dienenden Vereinbarung steht nämlich zunächst (für den dem Zeitausgleich zur Verfügung stehenden Zeitraum) nicht fest, ob die Betriebsratstätigkeit außerhalb der persönlichen Arbeitszeit im Sinne von § 37 Abs. 3 BetrVG lag. Ist der Zeitausgleich am Ende eines Ausgleichszeitraums nicht vollständig erfolgt und zu diesem Zeitpunkt ein positiver Stundensaldo aufgelaufen, steht fest, dass das Betriebsratsmitglied durch die Erbringung von Betriebsratstätigkeit seine „vertraglich geschuldete Arbeitszeit“ im Bezugszeitraum überschritten hat. Im Fall des vollständig von der Arbeitsleistung freigestellten Betriebsratsmitglieds kann ein dann bestehender positiver Saldo nämlich nur auf Betriebsratstätigkeit basieren. Dann ist die Betriebsratstätigkeit insoweit als „außerhalb der Arbeitszeit“ im Sinne von § 37 Abs. 3 BetrVG erbracht anzusehen (vgl. BAG vom 28.09.2016, 7 AZR 248/14, zitiert nach juris).

(bbb) Zuzugestehen ist der Arbeitgeberin zwar, dass sich der Beteiligte zu 3) an diese Vorgaben insofern nicht gehalten hat, als er nicht zunächst monatlich hinsichtlich der von ihm erbrachten Überstunden die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs in Form von Freistellung beansprucht bzw. geltend gemacht hat. Allerdings hat sich auch die Arbeitgeberin durch die regelmäßige Auszahlung der Mehrarbeit nicht an die Vorgaben der §§ 37, 38 BetrVG gehalten. Dass der Beteiligten zu 3) mit seinem Antrag vom 14.07.2020 versucht hat, sich einen finanziellen Vorteil zu verschaffen, der ihm nicht zusteht, und aus diesem Grund ein fristloser Kündigungsgrund gegeben ist, resultiert nach Auffassung der Kammer daraus jedoch nicht; zumal der Beteiligte zu 3) nach seinem Vortrag arbeitstäglich mehr als zehn Stunden Betriebsratstätigkeit erbracht hat und somit zeitlich nicht die Möglichkeit hatte, eine „Arbeitsbefreiung“ als Ausgleich zu erhalten.

Zu berücksichtigen ist zunächst, dass grundsätzlich auch bei freigestellten Betriebsratsmitgliedern Ausgleichsansprüche für erforderliche Mehrarbeit in Betracht kommen können, wenn die Erledigung der Betriebsratstätigkeit in Folge eines übermäßigen Arbeitsanfalls nicht möglich und die Mehrarbeit auch nicht durch anderweitige Arbeitsaufteilung unter den Freigestellten aufzufangen ist (vgl. Fitting, a.a.O., § 37 Rn. 90). Mithin können entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin Mehrarbeitsvergütungsansprüche wegen Betriebsratstätigkeit auch bei freigestellten Betriebsratsmitgliedern in Betracht kommen, insbesondere dann, wenn sehr viel Betriebsratsarbeit zu erledigen ist und keine weitere Freistellung von Betriebsratsmitgliedern erfolgt. Der Beteiligte zu 3) könnte gemeinsam mit dem Betriebsrat betriebsverfassungsrechtlich falsch gehandelt haben, indem er sich überobligationsmäßig nahezu sämtliche Betriebsratstätigkeiten „aufgehalst“ hat; wobei dann auch der Betriebsrat seine Organisationsfreiheit hinsichtlich der Verteilung der ihm obliegenden Betriebsratsaufgaben falsch ausgeübt haben dürfte, indem er es zugelassen hat oder aktiv veranlasst hat, dass der Beteiligte zu 3) im erheblichen Umfang die Betriebsratsaufgaben allein übernimmt. Da aber grundsätzlich die Möglichkeit besteht, dass Ausgleichsansprüche auch in Form einer Auszahlung von Mehrarbeit in Betracht kommen, kann diese Vorgehensweise nach Auffassung der Kammer keine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, sofern die erfassten Zeiten umfangmäßig zutreffend sind.

Ob der Beteiligte zu 3) betriebsverfassungsrechtlich fehlerhaft gehandelt hat, als er die Auszahlung der AZK3-Stunden beantragt hat, anstatt die Überstunden in Freizeitausgleich zu nehmen, kann offenbleiben. Selbst wenn der Beteiligte zu 3) zunächst eine Arbeitsbefreiung hätte geltend machen müssen, was hier unstreitig nicht erfolgt ist, ist zu berücksichtigen, dass durch die umfangreiche Betriebsratsarbeit tatsächlich betriebsbedingte Gründe vorgelegen haben könnten. Denn haben freigestellte Betriebsratsmitglieder aus betriebsbedingten Gründen notwendige Betriebsratsarbeit außerhalb ihrer Arbeitszeit durchgeführt, entsteht der Abgeltungsanspruch, wenn ihre Arbeitszeit in einem Umfang mit der Erledigung erforderlicher Betriebsratsarbeit ausgefüllt ist, der die Inanspruchnahme eines Freizeitausgleichs nicht zulässt. Letzteres hat das freigestellte Betriebsratsmitglied näher dazulegen (vgl. BAG vom 12.12.2000, 9 AZR 508/99, zit. nach jurs; BAG vom 28.09.2016, 7 AZR 248/14; NZA 2017, 335; Fitting, a.a.O., § 37, Rn. 109). Hier ist seitens des Beteiligten zu 3) zwar keine nähere Darlegung erfolgt, aber die Arbeitgeberin hat ohne Beanstandung und ohne Nachfrage den Antrag auf Auszahlung der AZK3-Stunden umgesetzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie diese Vorgehensweise für in Ordnung befindet. Entsprechend hat die Arbeitgeberin zeitgleich auch die Zahlung der Mehrarbeitspauschale gemäß der in Ziffer 2 des Vergleichs vom 19.07.2017 gebildeten Vergleichsgruppe eingestellt. Der Beteiligte zu 3) hat auch zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf die Mehrarbeitspauschale gemäß der Vergleichsgruppe aus dem Vergleich vom 19.07.2017 parallel zu dem Anspruch auf die Auszahlung der AZK3-Stunden geltend gemacht oder entsprechende Zahlungen entgegengenommen. Er hat vielmehr im Juli 2020 den Antrag auf entsprechende Auszahlung gemäß der Betriebsvereinbarung 58 gestellt und seit April 2020 keine Mehrarbeit gemäß Ziffer 2 des Vergleichs mehr vergütet erhalten. Dies gilt auch für den Zeitpunkt, als wieder Mehrarbeit innerhalb der Vergleichsgruppe angefallen ist. Für den Beteiligten zu 3) hat es mithin seit dem Zeitpunkt der Antragstellung so ausgesehen, als ob die Arbeitgeberin die Auszahlung der Mehrarbeitspauschale umgestellt habe auf tatsächliche Abrechnung der angefallenen Mehrarbeitsstunden.

Auch hat der Beteiligte zu 3) entsprechend der Betriebsvereinbarung 58 formal ordnungsgemäß bei seinem Vorgesetzten beantragt, dass die AZK3-Stunden ausgezahlt werden. Zudem hat er arbeitstäglich mit der Mitteilung seiner umfangreichen Betriebsratstätigkeitszeiten zum Ausdruck gebracht, dass er keine Möglichkeit hat, Freizeitausgleich zu nehmen. Die Arbeitgeberin hat daraufhin ohne Beanstandung dieser Vorgehensweise, die Mehrarbeit über Jahre entsprechend der Antragstellung ausgezahlt. Auch dies spricht dafür, dass der Beteiligte zu 3) gegebenenfalls betriebsverfassungsrechtlich nicht alles richtig gemacht hat, dass ihm aber kein Arbeitszeitbetrug bzw. Anwesenheitsbetrug oder sonstiger Betrug vorgeworfen werden kann bzw. ausreichende Anhaltspunkte für einen entsprechenden Verdacht bestehen. Der Beteiligte zu 3) lässt sich dahin ein, dass er so behandelt werden wollte, wie alle Arbeitnehmer und auch andere Betriebsratsmitglieder. Dies ist durch die von der Arbeitgeberin vorgenommenen Auszahlungen geschehen.

Worauf bereits die 7. Kammer in dem Parallelverfahren zum Aktenzeichen 7 TaBV 79/23 zu Recht hingewiesen hat, ist der Beteiligte zu 3) nach der Betriebsvereinbarung 58 von den dort vorgesehenen Arbeitszeitmodellen zumindest nach dem Wortlaut des persönlichen Geltungsbereichs umfasst. Weiter zutreffend hat die 7. Kammer ausgeführt, dass aus der Betriebsvereinbarung 58 nicht hervorginge, dass der Beteiligte zu 3) nur betriebsbedingt anfallende Mehrarbeit in dem Zeiterfassungssystem erfassen sollte. Es werde dort nicht zwischen den verschiedenen Zeiten der Betriebsratstätigkeit unterschieden. Betriebsratstätigkeiten würden vielmehr gar nicht erwähnt, was darauf beruhen könnte, dass die Betriebsvereinbarung 58 nur Arbeitszeiten erfasse. Wenn nun aber der Beteiligte zu 3) trotz seiner Freistellung an dem Zeiterfassungssystem gemäß der Betriebsvereinbarung 58 teilnehmen soll, erschließt sich nicht, woher der Beteiligte zu 3) wissen soll, dass er in der Zeiterfassung zwischen betriebsbedingter und betriebsratsbedingter Aufwandszeit differenzieren sollte. Einen Vorwurf kann man dem Beteiligten zu 3) daher aufgrund der von ihm vorgenommenen Aufzeichnungen nicht machen.

Dass der Beteiligte zu 3) ein geschulter und erfahrener Betriebsratsvorsitzender ist, steht dem nicht entgegen. Ebenso ist es völlig gleichgültig, ob mehr oder weniger als 5 Prozent der Betriebsräte die Unterscheidung zwischen betriebsbedingter und betriebsratsbedingter Mehrarbeit kennen. Denn grundsätzlich gibt es die Möglichkeit der Auszahlung von Mehrarbeit auch für freigestellte Betriebsratsmitglieder.

Gegen eine gezielt schädigende Vorgehensweise des Beteiligten zu 3) bei der Geltendmachung der Auszahlung der AZK3-Stunden spricht auch, dass die übrigen Betriebsratsmitglieder ihre Überstunden, die durch Betriebsratsarbeit verursacht wurden, stets ohne irgendeine Diskussion über eine Betriebsbedingtheit der Überstunden und ohne Diskussion über ein zwingend notwendiges vorheriges Abfeiern der Stunden ausgezahlt bekommen haben und immer noch bekommen. Dies ist zumindest unwidersprochener Vortrag des Beteiligten zu 3) und ergibt sich auch aus den tabellarischen Aufzeichnungen aus der Beschwerdebegründung hinsichtlich der Betriebsratsmitglieder N, O, R und S, die jeweils auf Betriebsrat gebuchte Mehrarbeit, ohne Prüfung der Betriebsbedingtheit oder der Möglichkeit diese Stunden abzufeiern, direkt ausbezahlt erhalten haben und immer noch erhalten. Dass der Beteiligte zu 3) bei dieser Vorgehensweise auch für sich in Anspruch nimmt, geleistete überobligatorische Betriebsratsarbeit als Mehrarbeit vergütet zu erhalten, ist zumindest nachvollziehbar.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin können, wie ausgeführt, auch freigestellte Betriebsratsmitglieder Mehrarbeit leisten. Zudem hat auch der Beteiligte zu 3) bereits vor seiner Antragstellung am 14.07.2020 mindestens an 109 Tagen Mehrarbeitsstunden plus Zuschläge auf das Arbeitszeitkonto 2 erhalten (vgl. Bl. 390 bis 393 d. A.). Es mag zwar sein, wie die Arbeitgeberin vorträgt, dass bis 2017 diese Auszahlungen sich nach der Betriebsvereinbarung 036 gerichtet haben, dennoch hat offensichtlich auch der Beteiligte zu 3) bereits die Auszahlung von Zeitguthaben erhalten. Ob diese Auszahlungen wegen überobligatorischer Anwesenheitszeiten zu Recht erfolgt sind, oder, wie die Arbeitgeberin meint, zu Unrecht, muss an dieser Stelle nicht beurteilt werden. Entscheidend ist, dass auch der Beteiligte zu 3) ebenso wie die anderen Betriebsratsmitglieder Zeitguthaben aufgrund überobligatorischer Betriebsratsarbeit ausgezahlt bekommen hat und mithin weder von Betriebsratsseite noch von Arbeitgeberseite darin ein Problem gesehen wurde. Bei einer solchen Vorgehensweise bereits in der Vergangenheit erschließt sich nicht, warum nunmehr mit dem Antrag vom 14.07.2020 eine zum Zwecke des Betruges begangene Täuschungshandlung vorliegen sollte.

(bb) Ebenfalls kein ausreichender Anhaltspunkt für eine Verdachtskündigung wegen Betruges ergibt sich daraus, dass der Beteiligte zu 3) die Zeiten, die er für die Erbringung von Betriebsratstätigkeiten aufgewandt hat hinsichtlich der Lage unzutreffend dokumentiert hat.

Unstreitig soll der Beteiligte zu 3) seine Arbeitszeit bzw. die Zeit, die er für die Erbringung der Betriebsratstätigkeit aufwendet, dokumentieren und unstreitig hat er dies auch getan.

Dass der Beteiligte zu 3) nach seinem eigenen Vortrag die von ihm vorgenommenen Zeiterfassungen hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit nicht ordnungsgemäß dokumentiert hat, sondern lediglich auf die zutreffende Dauer der Zeiten geachtet hat, kann ein Fehlverhalten darstellen, je nachdem ob feststellbar ist, ob es eine entsprechende Absprache gab, aus administrativen Gründen nur die Dauer, nicht aber die Lage der Zeiten im mobilen Arbeiten genau zu erfassen oder nicht. Sofern sich feststellen ließe, dass auch die konkrete Lage der Arbeitszeit zutreffend erfasst werden muss, könnte dem Beteiligten zu 3) ein Verstoß gegen die Aufzeichnungspflicht vorgeworfen werden. Ein fristloser Kündigungsgrund kann wegen einer fehlerhaften Dokumentation „allein“ der Lage der erbrachten Betriebsratstätigkeitszeiten aber nach Auffassung der Kammer nicht angenommen werden. Sofern die Arbeitgeberin das Erfassen der Zeiten, die der Beteiligte zu 3) als Betriebsratstätigkeit erbringt, auch hinsichtlich der Lage der Zeiten genau erfasst haben möchte und bei einer fehlerhaften Erfassung gegebenenfalls arbeitsrechtliche Maßnahmen ergreifen möchte, hätte sie ein etwaiges Fehlverhalten zunächst abmahnen müssen. Dies hat die Arbeitgeberin nicht getan.

Dafür, dass die genaue Lage der Arbeitszeit nicht – zumindest nicht in erster Linie – das Dokumentationsziel gewesen sein kann, spricht, dass beim mobilen Arbeiten durch die automatisch vorgegebene Einstellung des Arbeitszeitbeginns um 8.00 Uhr eine pauschalierte fiktive Anfangszeit für die Zeiterfassung innerhalb der mobilen Arbeit, unabhängig vom tatsächlichen Beginn der Arbeitszeit, erzeugt wird. Hinzukommt, dass auch zahlreiche andere Mitarbeiter im Homeoffice ihre Arbeitszeiten, was die Lage anbelangt, ähnlich pauschal wie der Beteiligte zu 3) erfassen. Auch bei anderen Mitarbeitern ergeben sich aus den täglichen Arbeitszeiterfassungen keine Unterbrechungen. Dies gilt zum Teil auch dann, wenn zehn Stunden gearbeitet wurden. So hat beispielsweise der vorgesetzte Personalleiter des Beteiligten zu 3) I bis Mitte 2022 seine Arbeitszeiten nahezu ohne entsprechende Unterbrechungen erfasst. Gleiches gilt für die in mobiler Arbeit tätigen Mitarbeiter T, U und V. Auch diese haben nahezu keine Zeitunterbrechungen im mobilen Arbeiten notiert. Zuzugeben ist der Arbeitgeberin zwar, dass es sich bei diesen Mitarbeitern nicht um freigestellte Betriebsratsmitglieder handelt, dennoch waren und sind sie verpflichtet, ihre Arbeitszeit im mobilen Arbeiten ordnungsgemäß zu erfassen.

(cc) Kein ausreichender Anhaltspunkt für die Annahme eines dringenden Verdachts betreffend eines Betruges des Beteiligten zu 3) zum Nachteil der Arbeitgeberin ergibt sich entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin daraus, dass der Beteiligte zu 3) hinsichtlich der erbrachten Betriebsratstätigkeit systematisch über mehr als zwei Jahre für nahezu jeden Tag Zeiten von 7.00 bis 17.45 Uhr angegeben hat.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin begründet nicht allein die Dokumentation von exakt zehn Stunden über einen Zeitraum von mehr als 24 Monaten für sich genommen einen dringenden Verdacht für einen Betrug betreffend die unberechtigte Auszahlung von Mehrarbeitsvergütung. Die Kammer kann jedenfalls nicht mit der notwendigen Gewissheit annehmen, dass ein dringender Verdacht dahingehend vorliegt, dass der Beteiligte zu 3) seine Zeiten unzutreffend dokumentiert hat bzw. nicht seinen Aufzeichnungen hinsichtlich der Dauer entsprechende Betriebsratstätigkeit verrichtet hat. Es liegt mithin kein dringender Verdacht vor, dass der Beteiligte zu 3) nahezu täglich unzutreffend viel Betriebsratstätigkeit zu seinen Gunsten erfasst hat. Auch wenn der Beteiligte zu 3) regelmäßig zehn Stunden pro Werktag erfasst hat, was drei Überstunden arbeitstäglich ergibt, hat die Arbeitgeberin nicht dargelegt, dass der Beteiligte zu 3) diese Zeiten zu Unrecht erfasst hat. Zuzugeben ist der Arbeitgeberin zwar, dass es ungewöhnlich anmutet, wenn ein Arbeitnehmer bzw. ein freigestelltes Betriebsratsmitglied über einen so langen Zeitraum arbeitstäglich mindestens zehn Stunden Betriebsratstätigkeit erbracht haben will. Dennoch ist es vor dem Hintergrund, dass sich der Beteiligte zu 3) plausibel und nachvollziehbar dahin einlässt, sogar weit mehr gearbeitet zu haben als nur zehn Stunden, zumindest denkbar, dass ein solcher Geschehensverlauf hier vorgelegen haben könnte. Dafür spricht, dass der Beteiligte zu 3) unstreitig im Wesentlichen sämtliche Betriebsratstätigkeiten erledigt hat; er war stets Ansprechpartner für alle Mitarbeiter und auch für die Arbeitgeberin. Zudem ist der Beteiligte zu 3) im Konzernbetriebsrat vertreten und erledigt auch Konzernbetriebsratstätigkeiten. Diese Einlassung des Beteiligten zu 3) hat die Arbeitgeberin bestritten. Sie hat lediglich allgemein vorgetragen, dass der Beteiligte zu 3) sich nicht ausreichend dahin eingelassen hat, welche konkreten Tätigkeiten er tatsächlich arbeitstäglich für den Betriebsrat erbracht haben will; ein Vortrag betreffend die Tage 03.04. und 04.04.2023 könne insoweit nicht ausreichend sein.

Die Arbeitgeberin verkennt hier, dass sie die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen trägt, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (vgl. BAG vom 12.08.1976, 2 AZR 354/75, AP Kündigungsschutzgesetz 1969 § 1 Nr. 3; BAG vom 21.05.1992, 2 AZR 10/92, AP Kündigungsschutzgesetz 1969 § 1verhaltensbedingte Kündigung Nr. 29; BAG vom 06.09.2007, 2 AZR 264/06, NZA 2008, 636). Auch wenn sich zur Vermeidung einer Überforderung der mit der Darlegungs- und Beweislast belegten Partei im Kündigungsschutzprozess der Umfang der dargestellten Darlegungs- und Beweislast danach richtet, wie substantiiert sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt und es unzureichend ist, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal ohne nähere Substantiierung vorbringt, ist der Beteiligte zu 3) hier seiner diesen Grundsätzen entsprechenden prozessualen Mitwirkungspflicht in ausreichender Weise nachgekommen. Der Beteiligte zu 3) hat neben den beiden Tagen 03.04. und 04.04.2023 substantiiert mitgeteilt, welche Termine er jeweils außerhalb der üblichen Arbeitszeit wahrgenommen hat (vgl. Bl. 613 bis 616 und 400 – 403 d. A.). Dass ausschließlich der Beteiligte zu 3) für die Arbeitgeberin Ansprechpartner des Betriebsrats in allen Dingen war, ist der Arbeitgeberin ebenso bekannt, wie der Umfang eines Großteils der Betriebsratsarbeit, vor allem im Zeitraum 2020 bis 2023. Allein das Berufen auf die Gleichförmigkeit der Erfassung der Arbeitszeit reicht daher nach Auffassung der Kammer nicht aus, einen dringenden Verdachtsmoment für eine unzutreffende Mitteilung der Zeiten anzunehmen.

Dass der Beteiligte zu 3) nur zehn Stunden Betriebsratstätigkeit arbeitstäglich aufgeschrieben hat, um sich eine Diskussion mit dem vorgesetzten Personalleiter I zu ersparen, stellt sich für die Kammer - entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin - auch nicht lediglich als Schutzbehauptung dar. Dieser Vortrag ist vor dem Hintergrund der Betriebsvereinbarung 58 und der dortigen Regelung, dass Mehrarbeit, die über eine Arbeitszeit von zehn Stunden hinausgeht, betriebsverfassungsrechtlich zu beurteilen sei, nachvollziehbar. Im Übrigen haben auch andere Arbeitnehmer häufig um die zehn Stunden Arbeitszeit erfasst. Auch wenn die Aufzeichnungen anderer Mitarbeiter keine Rechtfertigung für die Aufzeichnungen des Beteiligten zu 3) sein können, bringen sie zumindest zum Ausdruck, dass auch andere Arbeitnehmer pauschal ihre Arbeitszeit aufschreiben und in der Regel nicht über zehn Stunden hinaus Arbeitszeit eintragen. Dies spricht für eine gewisse Richtigkeit der rechtfertigenden Einlassung des Beteiligten zu 3).

Auch die Einlassung des Beteiligten zu 3), dass er in der Vergangenheit die von ihm erbrachte Mehrarbeit nicht aufgezeichnet habe, diese aber dennoch arbeitstäglich jeweils im mobilen Arbeiten zunächst vor Aufnahme seiner Tätigkeit im Betrieb und sodann nach Beendigung seiner Tätigkeit im Betrieb zu Hause erbracht habe, ist schlüssig und nachvollziehbar. Der Beteiligte zu 3) behauptet plausibel, dass eine entsprechende Aufzeichnung dieser Zeiten nicht erforderlich gewesen sei, da er eine Mehrarbeitspauschale entsprechend Ziffer 2 des Vergleichs vom 19.07.2017 erhalten habe. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich gewesen, in welchem Umfang der Beteiligte zu 3) selber Mehrarbeit geleistet hat. Zwischen den Parteien galt zunächst die Vereinbarung gemäß dem Vergleichsabschluss. Wenn sich aber die zu ermittelnde Mehrarbeitspauschale nach der Vergleichsgruppe richtete, war es weder für den Beteiligten zu 3) noch für die Arbeitgeberin von Bedeutung, dass der Beteiligte zu 3) seine erbrachte überobligatorische Betriebsratstätigkeit erfasst und mitteilt. Aus diesem Grund wurde die im Homeoffice bzw. zu Hause erbrachte Betriebsratstätigkeit vom Beteiligten zu 3) bis zum Erfassen der Arbeitszeit im „mobilen Arbeiten“ überhaupt nicht erfasst. Aus diesem Grund kommt auch der Anlage Ast 7 kein besonderer Beweiswert zu. Die Behauptung der Arbeitgeberin, dass der Beteiligte zu 3) in der Vergangenheit vor Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit mit seiner Zeit für die Betriebsratstätigkeit „ganz gut ausgekommen sei“, überzeugt daher nicht und kann kein Anhaltspunkt für einen Verdacht sein. Die Anlage Ast 7 und die sich daraus ergebende Anwesenheitszeit des Beteiligten zu 3) in Teilen unter der Sollarbeitszeit heißt nicht automatisch, dass tatsächlich Minderarbeit vorgelegen hat. Die sich aus der Anlage Ast. 7 ergebenden Zeiten geben nur die Zeiten an, die der Beteiligte zu 3) vor Ort bei der Arbeitgeberin gestempelt hat. Ob er darüber hinaus noch – ggf. sogar in erheblichem Umfang – vor und nach der gestempelten Zeit zu Hause Betriebsratstätigkeit erbracht hat, ergibt sich aus der Anlage Ast 7 nicht.

Zwar ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, worauf die Arbeitgeberin hinweist, dass die systematische Aufzeichnung von zehn Stunden arbeitstäglich im zeitlichen Zusammenhang mit der Reduzierung der Wochenarbeitszeit, der Einführung der Kurzarbeit und dem mobilen Arbeiten steht, was zumindest in der Gesamtbetrachtung einen Verdacht für einen Betrug begründen könnte. Allerdings lässt sich dieses Zusammentreffen der äußeren Umstände und der sich dann daraus ergebende Antrag auf Auszahlung der AZK3-Stunden entsprechend dem Antrag vom 14.07.2020 auch damit begründen, dass zuvor kein Anlass für die umfangreiche Stundenaufzeichnung bestanden habe, da ja gemäß dem Vergleich die Mehrarbeitsvergütung sich nach der Vergleichsgruppe richtete. Es kann daher nicht zwingend auf einen Verdacht der Kompensation von Vermögenseinbußen durch die Generierung und Auszahlung von nicht geleisteten Stunden geschlossen werden. Der andere Geschehensablauf, nämlich der, dass die Stunden tatsächlich geleistet wurden und erst seit dem Zeitpunkt des mobilen Arbeitens erfasst wurden, ist nach Auffassung der Kammer, ebenso gut denkbar und lässt sich anhand der äußeren Umstände plausibel erklären. Wenn nun aber zwei unterschiedliche Geschehensabläufe denkbar sind, können nach der oben zitierten Rechtsprechung nicht die hohen Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung vorliegen. Der andere Geschehensablauf, der hier in Frage kommt, ist der, dass der Beteiligte zu 3) tatsächlich mehr als zehn Stunden täglich gearbeitet hat und unabhängig von der genauen Lage der Arbeitszeit aus vereinfachungsgründen immer eine gleichförmige Arbeitszeit eingetragen hat, um nicht von der Betriebsvereinbarung 58 abzuweichen. Insoweit haben der Beteiligte zu 3) und der Betriebsrat vorgetragen, dass der Beteiligte zu 3) Betriebsrat mit Leib und Seele sei. Unstreitig ist zudem, dass dieser hinsichtlich der Auszahlung der AZK3-Stunden nicht heimlich gehandelt hat, sondern offen unter Einbeziehung seines Vorgesetzten durch die entsprechende Antragstellung vorgegangen ist.

(dd) Ein ausreichender Anhaltspunkt für die Annahme eines dringenden Verdachts betreffend eines Betruges des Beteiligten zu 3) zum Nachteil der Arbeitgeberin ergibt sich nicht daraus, dass der Beteiligte zu 3) im Zeiterfassungssystem keine Unterbrechung der mobilen Arbeit für Fahrtzeiten eingetragen hat.

Zutreffend weist die Arbeitgeberseite in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Auszüge aus dem Zeiterfassungssystem keine Unterbrechung für die Fahrtzeiten, insbesondere die unstreitig im März 2023 erfolgten Fahrtzeiten, erkennen lassen. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin bedeutet dies aber nicht zwangsläufig, dass der Beteiligte zu 3) in betrügerischer Absicht falsche Zeiten erfasst hat. Der Beteiligte zu 3) hat sich dahin eingelassen, dass er zwar zehn Stunden arbeitstäglich notiert hat, aber tatsächlich weit mehr gearbeitet und keine genaue Dokumentation der Lage der Arbeitszeit vorgenommen hat. Dass diese rechtfertigende Einlassung unzutreffend ist, hat die Arbeitgeberin nicht dargetan. Auch für einen Verdacht reicht der Vortrag der Arbeitgeberin nicht, zumal einige der Fahrten auch tatsächlich für Betriebsratstätigkeit genutzt wurden, indem der Beteiligte zu 3) beispielsweise betriebsratsnotwendige Telefonate während der Fahrt geführt hat. Zudem gilt es zu beachten, dass in den Fällen, in denen der Betriebsrat mobil arbeitet und während dieser Zeit einen Termin am Betrieb der Arbeitgeberin wahrnehmen muss, der Anlass für die Fahrt zum Betrieb in der Ausübung des Betriebsratsamtes liegt, die Fahrt somit eine Notwendigkeit darstellt und damit als Betriebsratsarbeitszeit zu erfassen wäre.

Entscheidend aber ist, dass der Beteiligte zu 3) sich rechtfertigend insoweit eingelassen hat, dass er die nicht betriebsratsnotwendigen Fahrten nicht bei der Erfassung der Dauer der täglichen Zeiten miterfasst hat und lediglich die Fahrten nicht aus der aufgezeichneten Zeit herausgerechnet hat, da die Lage der Zeiten, in denen Betriebsratsarbeit erbracht wurde bzw. erbracht wird, zumindest aus Sicht des Beteiligten zu 3) kein Dokumentationsziel war.

Die korrekte Erfassung von Arbeitsunterbrechungen mag zwar für die Arbeitgeberin nicht nur von untergeordneter Bedeutung sein, solange aber die Dauer der Betriebsratstätigkeiten korrekt erfasst wurde, kann nach Auffassung der Kammer die nicht ordnungsgemäß erfolgte Dokumentation der Lage der Tätigkeitszeit ohne vorherige Abmahnung keine Verdachtskündigung rechtfertigen. Aus diesem Grund kann es auch keine Rolle spielen, ob der Beteiligte zu 3) an einem Arbeitstag seine gesamte Arbeitszeit im „mobilen Arbeiten“ erfasst hat, tatsächlich jedoch auch zwischenzeitlich einen Termin im Betrieb wahrgenommen hat, dies aber in der Dokumentation nicht ausdrücklich vermerkt hat. Für die Arbeitgeberin hat diese Aufzeichnung keine Relevanz, solange die tatsächlich aufgewandte Zeit korrekt erfasst ist. Unter Berücksichtigung des Vortrags des Beteiligten zu 3), dass er arbeitstäglich weit mehr als zehn Stunden Betriebsratstätigkeit erbracht habe, dies aber nicht in die Zeiterfassung eingepflegt habe, um betriebsverfassungsrechtliche und arbeitszeitrechtliche Verstöße zu vermeiden, ist auch bei Abzug der reinen Fahrtzeiten davon auszugehen, dass der Beteiligte zu 3) mindestens zehn Stunden für Betriebsratsarbeiten aufgewandt habe. Zumindest hat die darlegungs- und beweisbelastete Arbeitgeberin nicht zur Überzeugung der Kammer dargelegt, wieso von einem Verdacht einer nahezu durchgehend falschen Dokumentation der erfassten Zeiten auszugehen sein sollte. Um das Vorliegen der Voraussetzungen eines wichtigen Grundes für eine Verdachtskündigung annehmen zu können, hätte die Arbeitgeberin aber detailliert konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Verdacht vortragen müssen. Dies hat sie in Ansätzen getan, für den letztendlich dringenden Verdacht reicht ihr Vortag nach Auffassung der Kammer jedoch nicht aus.

(ee) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ergibt sich ein dringender Verdacht auf einen durch den Beteiligten zu 3) zu Lasten der Arbeitgeberin begangenen Betrug auch nicht dadurch, dass der Beteiligte zu 3) den Antrag auf Auszahlung der Überstunden gestellt hat. Der dringende Verdacht einer Täuschungsabsicht des Beteiligten zu 3) bei dieser Antragstellung ist nicht feststellbar.

Die Arbeitgeberin hat auch in diesem Punkt nicht in ausreichendem Umfang objektive Gesichtspunkte dargelegt, anhand derer sich ein dringender Verdacht für eine Täuschungsabsicht entnehmen ließe. Die Anhaltspunkte anhand derer die Arbeitgeberin festmacht, dass eine Täuschungshandlung oder zumindest der dringende Verdacht für eine Täuschungshandlung vorliegt, sind im Wesentlichen das Wissen des Beteiligten zu 3), dass er keinen Anspruch auf Auszahlung der Überstunden hatte, die Ankündigung des Beteiligten zu 3), dass er vermehrt Überstunden wird machen müssen, um seine Gehaltseinbußen zu kompensieren, das Wissen des Beteiligten zu 3), dass keine Kontrolle des gestellten Antrags und der darauf basierenden Auszahlungen erfolgt, der zeitliche Zusammenhang mit der Reduzierung der Wochenarbeitszeit, der Möglichkeit des mobilen Arbeitens und der Situation der Kurzarbeit sowie die Aktennotiz vom 06.06.2014.

(aaa) Unzutreffend ist zunächst, dass der Beteiligten zu 3) hätte wissen müssen, dass er keinen Anspruch auf Auszahlung der Überstunden hatte. Tatsächlich kann auch ein freigestelltes Betriebsratsmitglied einen solchen Anspruch haben. Auf die Ausführungen unter II., 2., b) aa) wird an dieser Stelle verwiesen. Selbst wenn der Beteiligte zu 3) hätte wissen müssen, dass eine Auszahlung von Überstunden bei einer Freistellung gemäß der §§ 37, 38 BetrVG nicht so ohne weiteres möglich ist, kann aus der Nichtbeachtung dieser Vorschrift nicht zwingend auf dringende Verdachtsmomente für einen Betrug geschlossen werden. Dies gilt zumindest dann, wenn nicht feststeht oder zumindest dringende Verdachtsmomente dafür vorliegen, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen des Beteiligten zu 3) hinsichtlich der Dauer nicht ordnungsgemäß sind.

(bbb) Ein bewusstes Ausnutzen einer Schnittstelle, welches die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3) vorwirft, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Der Beteiligte zu 3) hat seinen Antrag offen an seinen Vorgesetzten entsprechend der Betriebsvereinbarung 58 gestellt. Dass die Arbeitgeberin diesen Antrag ohne Kontrolle passieren lässt und ihn ungeprüft umsetzt, konnte der Beteiligte zu 3) nicht wissen, zumal er auch arbeitstäglich seine Stundenmitteilung im System eingetragen hat und die Rückmeldung erhalten hat, dass sein Vorgesetzter täglich über die mitgeteilten Stunden informiert wurde. Diese Vorgehensweise spricht nicht für einen dringenden Verdacht, dass der Beteiligte zu 3) betrügerisch vorgehen wollte. Im Gegenteil, die offene und transparente Vorgehensweise spricht nach Auffassung der Kammer eher gegen einen solchen Verdacht. Daraus, dass der Beteiligte zu 3) am 14.07.2020 den Antrag auf Auszahlung der Überstunden gestellt hat, kann mithin nicht abgeleitet werden, dass der Beteiligte zu 3) diesen Antrag „böswillig“ stellte, um eine ihm nicht zustehende überobligatorische Vergütung zu erhalten.

(ccc) Wie bereits oben ausgeführt, ergibt auch der zeitliche Zusammenhang der Antragstellung mit der Reduzierung der Wochenarbeitszeit, der Möglichkeit des mobilen Arbeitens und der Situation der Kurzarbeit keinen ausreichenden Anhaltspunkt für die Annahme eines dringenden Verdachts betreffend einen Betrug des Beteiligten zu 3). Zu berücksichtigen ist insoweit, dass bis einschließlich März 2020 der Beteiligte zu 3) eine Überstundenabgeltung entsprechend Ziffer 2 des am 19.07.2017 abgeschlossenen Vergleichs erhalten hat. Vermutlich wegen Kurzarbeit und demgemäß zunächst nicht mehr anfallender Überstunden wurde in den folgenden drei Monaten danach keine entsprechende Pauschale an den Beteiligten zu 3) mehr gezahlt. Der Beteiligte zu 3) hat aber trotz der pandemiebedingten Kurzarbeit nicht weniger Betriebsratstätigkeiten erbracht, sondern - zumindest nach seinem Vortrag, der nicht substantiiert durch die Arbeitgeberin bestritten wurde - sogar mehr Betriebsratsarbeit zu erledigen gehabt, was für die Kammer auch nachvollziehbar ist. Plausibel ist daher, dass der Beteiligte zu 3) aufgrund der geänderten Umstände, aber der weiterhin in erheblichem Umfang anfallenden Betriebsratstätigkeit einen Antrag auf Auszahlung der Überstunden stellte. Auch wenn es aus Sicht der Kammer nahegelegen hätte, mit dem Vorgesetzten zunächst persönlich zu besprechen, wie zukünftig mit der erheblichen Betriebsratsarbeit, die trotz der Kurzarbeit im Betrieb weiterhin anfällt, umgegangen werden soll, und gegebenenfalls die Regelung über die Auszahlung der AZK3-Stunden ausdrücklich zu besprechen, kann allein aus dem Stellen des entsprechenden schriftlichen Antrags nicht geschlossen werden, dass der Beteiligte zu 3) mit Täuschungsabsicht handelte, um der Arbeitgeberin einen Schaden zuzufügen. Hierfür sprechen keine erheblichen Anhaltspunkte. Es kann nicht festgestellt werden, dass dringende Verdachtsmomente dafür vorliegen, dass der Beteiligte zu 3) mit seiner Antragstellung auf die Vorstellung der Arbeitgeberin in dem Sinne eingewirkt hat bzw. einwirken wollte, dass bei dieser eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorgerufen wird. Der Beteiligte zu 3) hat seinen Wunsch auf Auszahlung der Überstunden ordnungsgemäß beantragt und die Arbeitgeberin hätte den Antrag entsprechend prüfen müssen und gegebenenfalls abschlägig bescheiden können. Dass sie dem Antrag ohne Prüfung nachgekommen ist, kann dem Beteiligten zu 3) nicht angelastet werden. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, wer letztendlich das Bestehen des Anspruches, den der Beteiligte zu 3) mit seinem Antrag geltend gemacht hat, hätte prüfen müssen. Ob dies durch den Vorgesetzten des Beteiligten zu 3) oder durch einen Mitarbeiter / eine Mitarbeiterin bei der Dienstleisterin hätte erfolgen müssen, ist irrelevant. Das Risiko einer falschen Entscheidung bezüglich des Antrags kann die Arbeitgeberin nicht auf ein drittes Unternehmen abwälzen und sich insofern exkulpieren (vgl. auch Parallelentscheidung betreffend die Tatkündigung zum Az. 7 TaBV 79/23). Es fällt ausschließlich in den Risikobereich der Arbeitgeberin, wenn sie Anträgen nachkommt, ohne diese inhaltlich zu prüfen.

Sofern „lediglich“ ein Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Vorschriften gegeben sein sollte, mag die Arbeitgeberin betriebsverfassungsrechtlich gegen den Beteiligten zu 3) vorgehen; sie kann unter Umständen auch vom Beteiligten zu 3) die zu Unrecht erfolgte Auszahlung von angefallener Mehrarbeit zurückfordern. Ein dringender Verdacht für einen Betrug und somit das Vorliegen eines fristlosen Kündigungsgrundes ergibt sich daraus jedoch nicht. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass auch die Arbeitgeberin dem Antrag des Beteiligten zu 3) nachkam. Wenn sich die Arbeitgeberin nun darauf beruft, dass dem Beteiligten zu 3) vorzuwerfen sei, dass er hätte wissen müssen, dass er keinen Anspruch auf die Auszahlung der Überstunden hatte, so muss auch die Arbeitgeberin sich diesen Vorwurf gefallen lassen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Beteiligte zu 3) dies hätte wissen müssen, die Arbeitgeberin aber nicht. Beide Beteiligte waren gleichermaßen an dem gerichtlichenVerfahren in den Jahren 2015 bis 2017 beteiligt und haben gemeinsam am 19.07.2017 einen Vergleich geschlossen, so dass keine der beiden Seiten einen Wissensvorteil haben konnte.

(ddd) Die von der Arbeitgeberin behaupteten Äußerungen des Beteiligten zu 3) reichen nach Auffassung der Kammer auch nicht aus, einen dringenden Verdacht für eine Täuschungshandlung oder einen Betrug zu begründen. Insbesondere die behauptete Äußerung des Beteiligten zu 3) im Zusammenhang mit der Reduzierung der Wochenarbeitszeit von 40 auf 35 Stunden, dass er jetzt jede Menge Überstunden machen werde, um seine Gehaltseinbußen zu kompensieren, begründet letztendlich keinen dringenden Verdacht für einen Betrug zu Lasten der Arbeitgeberin. Der 12. Kammer erschließt sich - ebenso wie der 7. Kammer in dem Verfahren 7 TaBV 79/23 - nicht, inwiefern Gehaltseinbußen zu Lasten des Beteiligten zu 3) eingetreten sind, die er hätte kompensieren können. Es ist nicht ersichtlich, dass aufgrund der Reduzierung der Wochenarbeitszeit von 40 auf 35 Stunden das Entgelt des Beteiligten zu 3) verringert worden wäre. Das Entgelt dürfte also mithin gleichgeblieben sein. Sofern dem Beteiligten zu 3) mit der bestrittenen Äußerung vorgeworfen werden soll, dass er aufgrund der vermeintlichen Reduzierung der Überstunden der vergleichbaren Arbeitnehmer in Zukunft eine geringere Mehrarbeitspauschale erhalten würde, die er zu kompensieren beabsichtige, so geht das aus dem von der Arbeitgeberin vorgebrachten Zitat, welches im Zusammenhang mit der Reduzierung der Wochenarbeitszeit von 40 auf 35 Stunden gefallen sein soll, nicht hervor. Einen Bezug zu der sich aufgrund der Kurzarbeit ergebenden verringerten Mehrarbeitspauschale der Vergleichsgruppe hat der Beteiligte zu 3) nicht hergestellt. Im Übrigen spricht die Reduzierung der Wochenarbeitszeit von 40 auf 35 Stunden durchaus auch dafür, dass zukünftig in der Vergleichsgruppe weiterhin Mehrarbeit anfällt, zumindest ab dem Zeitpunkt der Beendigung der pandemiebedingten Kurzarbeit.

Im Übrigen ist auch der Gesamtzusammenhang der behaupteten Äußerung zu berücksichtigen. So ist die behauptete Äußerung nach dem Gespräch betreffend die Reduzierung der Wochenarbeitszeit gefallen, so dass klar war, dass bei gleichbleibender oder sogar zunehmender Betriebsratstätigkeit Überstunden anfallen. Selbst wenn der Beteiligte zu 3) mithin die entsprechende Äußerung getätigt haben sollte, dies wird von der Beschwerdekammer unterstellt, hat er vielleicht nur deutlich machen wollen, dass weiterhin Mehrarbeit anfällt, von der er meint, diese vergütet erhalten zu müssen. Auf jeden Fall spricht die entsprechende Äußerung nicht zwangsläufig für eine vorhandene Betrugsabsicht bei dem Beteiligten zu 3). Auch insoweit ist mithin ein anderer Geschehensverlauf denkbar, so dass ausreichend dringende Verdachtsmomente für eine Betrugsabsicht nach Auffassung der Kammer nicht vorliegen.

Die behaupteten Äußerungen gegenüber dem ehemaligen stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden N sind ebenfalls nicht geeignet, einen dringenden Verdacht für eine Täuschungshandlung oder einen Betrug zu begründen. Die Arbeitgeberin behauptet, dass der Beteiligte zu 3) sinngemäß geäußert habe, dass er „alles andere abschmettern könne, aber wenn der Zeuge N bei seiner Aussage bleibe, komme der Beteiligte zu 3) in echte Schwierigkeiten“. Dieser Aussage kann nichts entnommen werden, was einen dringenden Verdacht bezüglich eines Betruges zu Lasten der Arbeitgeberin begründen könnte. Der Beteiligte zu 3) hat mit dieser Aussage den Zeugen N lediglich auf die nach seiner Auffassung durch etwaige Bekundungen des Zeugen resultierende Schwierigkeiten in diesem Prozess bzw. in dem Parallelverfahren zum Az. 7 TaBV 79/23 hingewiesen. Eine Aufforderung, zu seinen Gunsten etwas Anderes / Falsches zu bekunden, ist gerade nicht erfolgt und wird von der Arbeitgeberin auch nicht behauptet. Die weitere behauptete Äußerung des Beteiligten zu 3), dass sich der Zeuge N nicht vor den Karren spannen lassen solle und fallen gelassen werde wie eine heiße Kartoffel, ist ebenfalls ohne Aussagewert für die Einräumung einer pflichtwidrigen Vorgehensweise des Beteiligten zu 3). Sie ist eher der Enttäuschung des Beteiligten zu 3) geschuldet, der sich von der Arbeitgeberin fallen gelassen fühlt. Hinsichtlich der bestrittenen Drohung gegenüber dem Zeugen N, dass dieser Probleme bekomme, wenn er nicht aufhöre gegen den Beteiligten zu 3) zu agieren, gilt zunächst, dass die Arbeitgeberin nicht substantiiert zu Zeitpunkt, Ort und Gelegenheit dieser behaupteten Äußerung vorgetragen hat. Unabhängig davon kann nach Auffassung der Kammer aber auch dieser Äußerung kein dringender Verdacht für die Einräumung einer pflichtwidrigen Vorgehensweise des Beteiligten zu 3) entnommen werden. Selbst wenn die Äußerung als Drohung gegenüber dem Zeugen N zu verstehen sein sollte und gegebenenfalls ein eigenständiges pflichtwidriges Verhalten des Beteiligten zu 3) darstellen sollte, kann mit der Äußerung, die vor dem Hintergrund des „scharf“ geführten Verfahrens, in dem es für den Beteiligten zu 3) um sehr viel geht, keineswegs ein Einräumen einer pflichtwidrigen Vorgehensweise betreffend einer Täuschungshandlung oder eines Betruges zu Lasten der Arbeitgeberin verbunden werden. Allenfalls kann auf eine etwaige Unsicherheit bezüglich der nicht betriebsverfassungsrechtlich ordnungsgemäßen Vorgehensweise betreffend die Auszahlung der Mehrarbeit geschlossen werden. Dass der Beteiligte zu 3) aber in irgendeiner Weise mit diesen Äußerungen eingeräumt haben könnte, zu viel Zeit für Betriebsratsarbeit erfasst zu haben, um ihm nicht zustehende Mehrarbeitsvergütung zu erhalten, kann die Kammer nicht nachvollziehen.

(eee) Der Inhalt der Aktennotiz vom 06.06.2014, dass bei der Freistellung dem Beteiligten zu 3) keine bezahlte Mehrarbeit mehr zustehe, steht der Wertung der Kammer ebenfalls nicht entgegen. Diese Aktennotiz ist von beiden Seiten, mithin vom Beteiligten zu 3) und der Arbeitgeberin unterzeichnet worden. Die Arbeitgeberin ist dann aber trotz dieser Notiz im Jahr 2020 durch den entsprechenden Antrag des Beteiligten zu 3) dazu übergegangen, dem Beteiligten zu 3) die von ihm geleistete überobligatorische Betriebsratstätigkeit zu vergüten. Unabhängig davon ist es – wie oben ausgeführt – unzutreffend, dass bei einer Freistellung keine bezahlte Mehrarbeit mehr anfällt. Schließlich enthält die Aktennotiz lediglich eine Grundaussage, die keine Allgemeingültigkeit haben kann. Nach dem Vorgenannten kann vielmehr auch bei einem freigestellten Betriebsratsmitglied Mehrarbeit anfallen, die sogar unter Umständen zu einer finanziellen Abgeltung führen kann.

(ff) Insgesamt hat die Arbeitgeberin nach Auffassung der Kammer hier das substantiiert vorgetragene rechtfertigende Vorbringen des Beteiligten zu 3) nicht derart entkräften können, dass kein alternativer Geschehensablauf denkbar ist. Die Arbeitgeberin wirft dem Beteiligten zu 3) zwar anhand gewisser Anhaltspunkte vor, einen Betrug zu ihrem Nachteil begangen zu haben. Die sich aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin ergebenden Anhaltspunkte sind nach Auffassung der Kammer jedoch nicht dringend. Nach Auffassung der Kammer ist ebenso gut ein alternativer Geschehensablauf denkbar, der die Verdachtsmomente für den Ausspruch einer Verdachtskündigung nicht ausreichen lässt. Der Vortrag des Beteiligten zu 3) ist entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ausreichend. Der Beteiligte zu 3) muss sich nicht komplett entlasten im Sinne einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, nur weil die Arbeitgeberin nicht beweisen kann, dass der Beteiligte zu 3) die Stunden falsch aufgeschrieben hat. Ein alternativer Geschehensablauf ist hier vielmehr insoweit denkbar, als der Beteiligte zu 3) – wie von ihm vorgetragen – tatsächlich mehr als zehn Stunden arbeitstäglich Betriebsratsarbeit geleistet und gleichförmig nur zehn Stunden notiert haben könnte. Sofern aber ein alternativer Geschehensablauf ebenso gut denkbar ist, liegen die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung nicht vor.

Hinzu kommt, dass gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Beschwerdekammer insgesamt nicht vom Verdacht eines Betruges betreffend eine unberechtigte Auszahlung von Mehrarbeit überzeugt ist. Die von der Arbeitgeberin vorgetragenen Anhaltspunkte reichen nicht aus, einen solchen dringenden Verdacht anzunehmen.

Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben die Tatsacheninstanzen unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung darüber zu befinden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr erachten oder nicht. Die Beweiswürdigung muss vollständig, widerspruchsfrei und umfassend sein. Mögliche Zweifel müssen überwunden, aber nicht völlig ausgeschlossen sein. Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Einhalt gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (vgl. BAG vom 25.04.2018, 2 AZR 611/17, DB 2018, 2440). Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Indizien – deren Richtigkeit unterstellt – von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Dabei sind die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen.

Dies zugrundgelegt ist unter Würdigung sämtlicher Anhaltspunkte, die für einen Verdacht eines Betruges des Beteiligten zu 3) zu Lasten der Arbeitgeberin sprechen könnten, zwar festzustellen, dass Verdachtsmomente grundsätzlich vorhanden sind, diese aber unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und des möglichen alternativen Geschehensablaufs nicht dringend im Sinne der Rechtsprechung sind. Die lebensnahe Betrachtung führt hier nicht zwangsläufig zum dringenden Verdacht, sondern kann auch in der Alternative eines übermäßigen Arbeitens des Beteiligten zu 3) liegen. Dass dies der Fall sein könnte, kann anhand des persönlichen Eindrucks, den der Beteiligte zu 3) im Kammertermin gemacht hat, keineswegs ausgeschlossen werden. Ein alternativer Geschehensablauf ist mithin denkbar.

Die Beschwerde des Betriebsrats hatte daher Erfolg und die Entscheidung des Arbeitsgerichts war abzuändern.

c) Da bereits kein Kündigungsgrund vorliegt, kommt es weder auf die Einhaltung der materiellen Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB noch auf die abschließende Interessenabwägung oder ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates an.

III. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da keine Gründe für die Zulassung nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 72 Abs. 2 ArbGG vorliegen. Die Beschwerdekammer ist nicht von der einschlägigen Rechtsprechung abgewichen. Im Übrigen handelt es sich um eine Entscheidung auf Grundlage der den Einzelfall prägenden Tatsachen; sie hat mithin keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zum Gegenstand.

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92a ArbGG verwiesen.