Landesarbeitsgericht Hamm, 7. Kammer — 7 TaBV 79/23

A.

Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des zu 2. beteiligten Betriebsrates zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3., nachdem der Betriebsrat diese verweigert hat.

Der Beteiligte zu 2. ist der neunköpfige gemeinsame Betriebsrat der Antragstellerin (im folgenden: Arbeitgeberin) und der A GmbH an deren gemeinsamen Standort in C.

Der am 25.12.1970 geborene, verheiratete und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte zu 3. ist seit dem 01.09.1987, zunächst im Rahmen einer Berufsausbildung, später in einem Anstellungsverhältnis bei der Arbeitgeberin als gelernter Elektroanlageninstallateur und Energieanlagenelektroniker tätig. Zuletzt war er als Inbetriebnehmer SPS für die Arbeitgeberin tätig. Nach seinem Anstellungsvertrag sollen sich die Arbeitsbedingungen nach den jeweils gültigen tariflichen Bestimmungen in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes NRW richten. Der Beteiligte zu 3. ist nach dem Tarifvertrag in die Entgeltgruppe 14/4 des Entgeltrahmenabkommens (ERA) eingruppiert und erzielt dort einen monatlichen Bruttoverdienst von 6.281,50 EUR, nebst 951,65 EUR Leistungszulage. Der Beteiligte zu 3. ist seit der Betriebsratswahl im März 2014 Vorsitzender des gemeinsamen Betriebsrates (im folgenden: Betriebsrat). Er ist für die Erbringung seiner Betriebsratsarbeit von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.

Nach der Freistellung des Beteiligten zu 3. hob die Arbeitgeberin sein Gehalt um pauschal 835,00 EUR zum Ausgleich dafür an, dass für den Beteiligten zu 3. in Folge der Wahl zum Betriebsratsvorsitzenden sowie der Freistellung von der Arbeitsleistung keine Mehrarbeitsstunden mehr anfielen, die zu vergüten gewesen wären.

2015 führten die Arbeitgeberin und der Beteiligte zu 3. einen Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Bielefeld (Az.: 1 Ca 2391/15), bei dem sie darüber stritten, ob die Pauschalzahlung von 835,00 EUR monatlich der Höhe entspricht, die vergleichbare Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung aufgrund ihrer Mehrarbeitsstunden erhalten. Unter dem 19.07.2017 schlossen die dortigen Parteien einen Vergleich, in dessen Rahmen eine Referenzgruppe festgelegt wurde, deren monatliche Mehrarbeitsvergütung für die Zahlung eines monatlichen Ausgleichs an den Beteiligten zu 3. maßgeblich sein sollte (diese monatliche Zahlung wird im Folgenden als „Vergleichspauschale“ bezeichnet).

Bemessen nach dieser Berechnungsmethode erhielt der Beteiligte zu 3. bis einschließlich März 2020 Zahlungen in Höhe von insgesamt 61.920,69 EUR; ab April 2020 erhielt der Beteiligte zu 3. keine entsprechenden Zahlungen mehr.

Die Arbeitgeberin reduzierte die in ihrem Betrieb bis zum 30.06.2020 ursprünglich bestehenden 40 Wochenarbeitsstunden mit Schreiben vom 18.03.2020 ab dem 01.07.2020 auf 35 Wochenarbeitsstunden. Dies galt für alle im Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer. Auch den Beteiligten zu 3. betraf diese Reduktion der Wochenarbeitsstunden.

Im Zeitraum von April 2020 bis einschließlich Dezember 2021 meldete die Arbeitgeberin Kurzarbeit an.

Nach einer im Betrieb der Arbeitgeberin seit November 2016 geltenden „Betriebsvereinbarung 58“ gilt für die vom Anwendungsbereich erfassten Arbeitnehmer bei der Arbeitgeberin ein flexibles Arbeitszeitmodell, sowie ein Gleitzeitmodell. Anwendbar ist die Betriebsvereinbarung 58 nach deren § 2 auf alle tariflichen Arbeitnehmer des Betriebes, mit Ausnahme der leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 2 und 3 BetrVG, außertariflichen Angestellten, der Arbeitnehmer im Vierschichtbetrieb aus den Abteilungen Mechanische Fertigung, Prototypen/Presse und Drehen/Tieflochbohren sowie der Arbeitnehmer in der Schleiferei/Werkzeugbau.

Etwaig geleistete Mehrarbeit wird nach der Betriebsvereinbarung zunächst auf das sogenannte Arbeitszeitkonto „AZK 2“ verbucht. Am Ende des Monats werden diese in das „AZK 3“ umgebucht, sodass dieses Konto die monatlichen Mehrarbeitsstunden festhält.

Innerhalb des Betriebes sind die Arbeitszeiten über das lokale Zeiterfassungssystem zu erfassen. Seit März 2020 besteht zusätzlich die Möglichkeit, dass die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin ihre Arbeitszeit unter dem Buchungstext „Mobiles Arbeiten“ selbst manuell direkt in das Zeiterfassungssystem eingeben. Dabei wird bei der Eingabe automatisch die Sollarbeitszeit im Zeiterfassungssystem hinterlegt, wobei die Zeiterfassung als Start der Zeiterfassung standardmäßig 8:00 Uhr vorgibt. Von diesen Angaben kann durch manuelle Eingabe der Start- und Endzeit des jeweiligen Arbeitstages abgewichen werden. Die Pausenzeiten werden in beiden Fällen der Eingabe von der erfassten Zeit automatisch abgezogen.

An dieser Zeiterfassung nahm auch der Beteiligte zu 3. teil. Bis 2020 erfolgte seine Zeiterfassung per Stempelung im Betrieb der Arbeitgeberin. Ab 2020 wechselte der Beteiligte zu 3. auf eine überwiegend manuelle Erfassung seiner Arbeitszeiten über das „Mobile Arbeiten“. Bis 2020 schwankten die Mehrarbeitsstunden des Beteiligten zu 3. stark und sein Arbeitszeitkonto wies mitunter Minderarbeitsstunden auf. Ab April 2020 erhöhten sich die Mehrarbeitsstunden des Beteiligten zu 3. auf eine nahezu konstante tägliche Erfassungszeit von zehn Stunden und somit auf drei Mehrarbeitsstunden pro Tag. Dabei unterlagen die erfassten Stunden in dieser Zeit zwar Schwankungen, lagen jedoch in der Regel bei ungefähr zehn pro Tag. Die erfasste Zeit trug der Beteiligte zu 3. dabei manuell in das Zeiterfassungssystem ein. Die erfasste tägliche Zeit begann nahezu täglich um 7:00 Uhr und endete um 17:45 Uhr. Der Beteiligte zu 3. erfasste seit Januar 2021 so ungefähr 15 Stunden über die ansonsten geltende Wochenarbeitszeit hinaus.

Am 14.07.2020 beantragte der Beteiligte zu 3. per Mail bei seinem betrieblichen Vorgesetzten (dem Personalleiter der Arbeitgeberin) die Umstellung auf Auszahlung seiner „AZK 3 Stunden“. Eine Reaktion auf diesen Antrag in Form einer Zustimmung oder Ablehnung erfolgte nicht.

Diesem Antrag kam die Arbeitgeberin nach – wobei zwischen den Beteiligten das konkrete Verfahren zur Genehmigung und Auszahlung der Überstunden streitig ist – und zahlte dem Beteiligten zu 3. seitdem eine „Mehrarbeits – Grundvergütung“ bis einschließlich März 2023. Mit dieser Zahlung vergütete die Arbeitgeberin nunmehr die individuell vom Beteiligten zu 3. erfassten Mehrstunden nach dessen AZK 3 Stundenkonto. Insgesamt leistete die Arbeitgeberin an den Beteiligten zu 3. ab Januar 2021 Mehrarbeitsvergütungen in Höhe von 99.407,55 EUR. Die Zahlung der ursprünglich vereinbarten Vergleichspauschale nahm die Arbeitgeberin seit März 2020 nicht wieder auf. Nach Berechnung der Arbeitgeberin hätte die Vergleichspauschale für den Zeitraum von August 2020 bis März 2023 15.165,47 EUR betragen.

Nachdem die Arbeitgeberin Anfang Februar 2023 den Eindruck hatte, dass die Anzahl der im Betrieb geleisteten Mehrarbeitsstunden nicht im Einklang mit der erbrachten Leistung stünden, untersuchte sie die Zeiterfassungen der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen auf Unstimmigkeiten. Dabei fiel ihr Augenmerk darauf, dass sie dem Beteiligten zu 3. Mehrarbeitsstunden vergütet hatte. Nachdem die Arbeitgeberin Mitte März 2023 dahingehend beraten wurde, dass ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich keinen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung habe, analysierte sie die Arbeitszeiterfassung des Beteiligten zu 3. für die Jahre 2021 und 2022 taggenau und erkannte – nach ihrem Vortrag erstmals jetzt -, dass der Beteiligte zu 3. für diesen Zeitraum regelmäßig Mehrarbeit in erheblichem Umfang aufgezeichnet hatte.

Daraufhin stellte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 06.04.2023 bei dem Betriebsrat noch am selben Tage einen Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Mit Schreiben vom 11.04.2023, der Arbeitgeberin am selben Tag zugegangen, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung, da er keinen Verstoß gegen betriebliche Vorgaben und Gepflogenheiten feststellen konnte. Nach Auffassung des Betriebsrates habe der Beteiligte zu 3. seine Pflichten entsprechend der betriebsinternen Absprachen gewahrt. Dass ihm gegebenenfalls Zahlungen gewährt wurden, die ihm nicht zustanden, habe die Arbeitgeberin zu verantworten. Man hätte auch anders auf den Antrag auf Auszahlung der Überstunden seitens des Beteiligten zu 3. reagieren können. Vielmehr sei die Lage der Arbeitszeit von Beginn an für die Arbeitgeberin nicht relevant gewesen, sondern nur deren tägliche Dauer. Damit seien auch die täglich gleich beginnenden und endenden Zeiten kein Grund zur Beanstandung der Erfassung durch den Beteiligten zu 3.

Mit dem vorliegenden, beim Arbeitsgericht Bielefeld am 17.04.2023 eingegangenen Antrag auf Einleitung des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3.

Die Arbeitgeberin hat vorgetragen:

Die eingetragenen Zeiten in das Arbeitszeitkonto des Beteiligten zu 3. könnten nicht zutreffend sein. Somit habe er Zeiten in seinem Arbeitszeitkonto hinterlegt, an denen er nicht gearbeitet habe. Anders lasse es sich nicht erklären, dass die Arbeitszeiten ab mobiler Zeiterfassung ab April 2020 angestiegen seien und nahezu täglich die gleichen Start- und Endzeiten aufweisen.

Weiter hat die Arbeitgeberin behauptet, dass der Beteiligte zu 3. gewusst habe, dass ihm kein Anspruch auf die Mehrarbeitsvergütung nach der Betriebsvereinbarung 58 zustehe. Vielmehr habe der Beteiligte zu 3. gewusst, dass die Mehrarbeit eines Betriebsratsmitgliedes nach § 37 BetrVG grundsätzlich nicht zu vergüten ist, sondern nur eine berücksichtigungsfähige Mehrarbeit bei der Vergütung darstellen kann, wenn sie betriebsbedingt und nicht betriebsratsbedingt angefallen ist. Jedenfalls sei die gegebenenfalls erbrachte Mehrarbeit nicht betriebsbedingt gewesen und somit im Hinblick auf eine Vergütung unbeachtlich.

Ferner habe der Beteiligte zu 3. ausgenutzt, dass die Abrechnungen von einem betriebsexternen, allerdings zur Unternehmensgruppe gehörenden Dienstleister erstellt werden und somit nicht auffallen würde, dass der Beteiligte zu 3. anders zu behandeln sei als gewöhnliche Arbeitnehmer.

Schließlich sei an Tagen, an denen der Beteiligte zu 3. in der Zeiterfassung „Mobile Arbeit“ eingetragen hat, zeitweise dessen Auto am Betrieb der Arbeitgeberin beobachtet worden.

Die Arbeitgeberin hat gemeint, dass sie dem Beteiligten zu 3. gegenüber nicht argwöhnisch hätte sein müssen. Es habe keine besondere Pflicht bestanden, den Antrag des Beteiligten zu 3. konkret zu prüfen, da dieser eine Vertrauensstellung innehabe und man davon ausgehen müsse, dass er das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht ausnutzen werde.

Ferner hat sie die Auffassung vertreten, dass aufgrund des vermeintlichen Arbeitszeitbetruges des Beteiligten zu 3. ein Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliege, der es ihr unzumutbar mache, mit dem Beteiligten zu 3. zusammenzuarbeiten und diesen weiter im Betrieb der Arbeitgeberin zu beschäftigen. Außerdem sei die materielle Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt, da es sich bei dem vertragswidrigen Handeln des Beteiligten zu 3. um eine Dauerverletzung handele, die im April 2023 noch nicht abgeschlossen gewesen sei, da die vermeintlich fehlerhafte Dokumentation der Arbeitszeiten bis in den April fortgesetzt worden sei.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen.

Der Betriebsrat sowie der Beteiligte zu 3. haben beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie haben behauptet, dass der Beteiligte zu 3. seine Zeit stets korrekt dokumentiert und auch nur tatsächlich erbrachte Leistungen erfasst habe. Diese habe oftmals sogar mehr betragen, als er im Zeiterfassungssystem nachgehalten habe. Eine Erfassung von Arbeitszeiten über die zehn Stunden hinaus habe er jedoch unterlassen, da es im Betrieb der Arbeitgeberin eine Absprache gäbe, nach der Arbeitszeiten über zehn Stunden wegen denkbarer Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz nicht dokumentiert werden sollten. Er habe also mitunter mehr gearbeitet als sich aus der Zeiterfassung entnehmen lasse.

Darüber hinaus haben der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. behauptet, dass der Beteiligte zu 3. im Wesentlichen die Arbeit des Betriebsrates selbstständig ausgeführt habe und sich die hohe Arbeitsbelastung damit erklären lasse, dass unter den Bedingungen der Corona-Pandemie und der damit einhergehenden betrieblichen Auswirkungen mehr Anfragen an den Betriebsrat gerichtet wurden.

Die genaue Erfassung der exakten Lage der Arbeitszeit an einem Arbeitstag sei für die Arbeitgeberin irrelevant gewesen, solange die Dauer der Arbeitszeit korrekt erfasst werde. Dies sei betriebsübliche Praxis gewesen, an die sich auch der Beteiligte zu 3. gehalten habe.

Zusätzlich haben der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. behauptet, dass trotz der Kurzarbeit im Betrieb der Arbeitgeberin in der im Vergleich aus 2017 festgelegten Referenzgruppe weiterhin Mehrarbeit geleistet wurde, nach derer der Beteiligte zu 3. eine Vergütung erhalten hätte müssen.

Hinzu käme außerdem, dass durch die Verringerung der Wochenarbeitsstunden von 40 auf 35 Wochenarbeitsstunden die für den Betriebsrat anfallende Arbeit nicht geringer geworden sei. Somit erkläre sich auch zum Teil die ab Verringerung der Arbeitszeit überdurchschnittlich hohe Anzahl an erfassten Stunden. Weiter haben sie behauptet, dass die angefallene Mehrarbeit ausschließlich betriebsbedingt gewesen sei.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben überdies gemeint, dass der Beteiligte zu 3. nicht habe wissen müssen, dass er keinen Anspruch auf Auszahlung der Mehrarbeitsstunden gehabt habe. Vielmehr falle es in den Verantwortungsbereich der Arbeitgeberin, eingehende Anträge – wie den vom 14.07.2020 - vor deren Stattgabe rechtlich zu überprüfen.

Außerdem haben der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. gemeint, dass die materielle Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB durch den Eingang des Antrages der Arbeitgeberin vor dem Arbeitsgericht Bielefeld nicht gewahrt worden sei.

Mit Beschluss vom 10.08.2023 hat das Arbeitsgericht Bielefeld den Antrag abgewiesen. Dies hat das Arbeitsgericht damit begründet, dass es zwar vielen Ausführungen des Beteiligten zu 3. keinen Glauben schenke, jedoch nicht zu seiner Überzeugung feststellen konnte, dass der Beteiligte zu 3. entsprechende Absichten hinsichtlich eines Betruges hatte gehabt habe. Somit habe die Kammer die vorgeworfene Tat nicht feststellen können.

Wegen der Einzelheiten des angegriffenen Beschlusses wird auf Bl. 18 ff der zweitinstanzlichen Akte verwiesen.

Gegen diesen der Arbeitgeberin am 22.09.2023 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 17.10.2023 Beschwerde eingelegt und diese am 17.11.2023 begründet.

Die Arbeitgeberin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Der Beteiligte zu 3. habe im Gespräch mit Betriebsratskollegen nach der Reduzierung der Wochenarbeitsstunden geäußert, dass er „jetzt eine Menge Überstunden machen wird, um seine Gehaltseinbuße zu kompensieren“.

Sie ist darüber hinaus der Ansicht, dass das erstinstanzliche Gericht nach den Feststellungen hinsichtlich der Glaubhaftigkeit des Vorbringens des Beteiligten zu 3. zu dem Schluss hätte kommen müssen, dass die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen gewesen wäre. Die objektiven Umstandsmomente würden dazu führen, dass man auf die subjektive Komponente und somit den Vorsatz zur Täuschung schließen müsse. Das Arbeitsgericht habe auch nicht hinreichend gewürdigt, dass der Beteiligte zu 3. im Betriebsverfassungsrecht umfassend geschult sei.

Insbesondere unter Berücksichtigung der nunmehr als Streitstoff eingeführten Aussagen des Beteiligten zu 3. nach der Reduzierung der Wochenarbeitsstunden sei der Nachweis des Betruges erbracht.

Die Arbeitgeberin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 10.08.2023 – 1 BV 31/23 – abzuändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen.

Der Betriebsrat sowie der Beteiligte zu 3. beantragen,

die Beschwerde der Antragstellerin gegen den am 10.08.2023 verkündeten Beschluss des Arbeitsgerichts Bielefeld zu dem Aktenzeichen 1 BV 31/23 zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung im Ergebnis als zutreffend und tragen ergänzend vor:

Im Gespräch am 18.09.2023 habe der Beteiligte zu 3. eine Kompensation der reduzierten Wochenarbeitsstunden nicht angedroht, sondern vielmehr zu bedenken gegeben habe, dass allein aufgrund der Reduzierung der Wochenarbeitsstunden auf 35 die für den Betriebsrat anfallende Arbeit nicht geringer werde und der Beteiligte zu 3. so zwangsläufig mehr Stunden im Sinne einer Mehrarbeit wird leisten müssen.

Ferner erhalten sie die Ansicht aufrecht, dass weder ein Betrug zu Lasten der Arbeitgeberin vorliege, noch dass der Beteiligte zu 3. die Arbeitszeiten falsch aufgezeichnet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminprotokolle Bezug genommen.

B.

Die Beschwerde der Arbeitgeberin hat keinen Erfolg.

I. Die Beschwerde ist zulässig; sie ist statthaft nach § 87 Abs. 1 ArbGG und wurde form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet nach § 87 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO.

II. Die Beschwerde ist nicht begründet.

1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

a) Zunächst hat die Arbeitgeberin die korrekte Verfahrensart gewählt. Nach § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG ist das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren zuständig für Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz, soweit nicht für Maßnahmen gem. §§ 119 bis 121 BetrVG die Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist. Vorliegend begehrt die Arbeitgeberin nach § 103 Abs. 2 BetrVG die arbeitsgerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung des Betriebsrates zu einer außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes.

Bei dem Beteiligten zu 3. handelt es sich um den Betriebsratsvorsitzenden des auch für Arbeitgeberin gewählten gemeinsamen Betriebsrates, zu dessen außerordentlichen Kündigung die Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 Abs. 1 BetrVG, § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG erforderlich ist. Da diese Zustimmung vom Betriebsrat nicht erteilt wurde, kann diese nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG durch das Arbeitsgericht ersetzt werden. Es handelt sich somit um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz.

b) Zu Recht wurde der Beteiligte zu 3. innerhalb des arbeitsgerichtlichen Verfahrens beteiligt (vgl. § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG).

2. Der Antrag ist nicht begründet.

a) Voraussetzung für die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes ist nach § 103 Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Prüfungsmaßstab für das Vorliegen eines wichtigen Grundes orientiert sich an § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG, Beschl. v. 23.04.2008 – 2 ABR 71/07; bereits BAG, Beschl. v. 22.08.1974 – 2 ABR 17/74). Demnach müssen Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB stellt dabei die ultima ratio dar und ist nur zulässig, wenn keine anderen, mildere Mittel vorrangig zu ergreifen wären als die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB erfolgt in einem zweistufigen System. Zunächst ist durch das Gericht zu prüfen, ob ein „an sich“ geeigneter Grund zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung vorliegt. Dabei ist der Kündigungsgrund auf dieser ersten Stufe abstrakt bzw. typisiert zu beurteilen, losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl. BAG, Urt. v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18; BAG, Urt. v. 01.06.2017 – 6 AZR 720/15).

Sofern ein „an sich“ geeigneter Kündigungsgrund nach Beurteilung der ersten Stufe vorliegt, ist weiter zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter der Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. nur BAG, Urt. v. 20.10.2016 – 6 AZR 471/15; BAG, Urt. v. 01.06.2017 – 6 AZR 720/15).

Ferner ist zu beachten, dass bei einem Betriebsratsmitglied differenziert werden muss zwischen einer Amtspflichtverletzung und einer Vertragspflichtverletzung. Eine Verletzung von Amtspflichten setzt voraus, dass kollektivrechtliche Pflichten durch das Betriebsratsmitglied verletzt wurden. Ein solcher Pflichtenverstoß führt jedoch nicht zu der Möglichkeit der Aussprache einer Kündigung, sondern zu der Möglichkeit der Einleitung eines Ausschlussverfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG. Im Gegensatz dazu eröffnet ein arbeitsvertragswidriges Verhalten des Betriebsratsmitgliedes die Möglichkeit zur Aussprache einer Kündigung nach § 626 BGB. Bei einem Verstoß sowohl gegen Amtspflichten als auch gegen Vertragspflichten ist der Schwerpunkt der Pflichtverletzung zu prüfen (vgl. BAG, Urt. v. 19.07.2012 – 2 AZR 989/11).

b) Innerhalb eines individualrechtlichen Kündigungsstreites, der nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit b) ArbGG als Urteilsverfahren geführt wird, ist der Kündigende im Sinne des prozessualen Beibringungsgrundsatzes für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 BGB darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BAG, Urt. v. 17.03.2016 – 2 AZR 110/15). Zwar gilt im hier einschlägigen arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG der (eingeschränkte) Untersuchungsgrundsatz, der dem prozessualen Beibringungsgrundsatz zunächst diametral entgegensteht. Da das Arbeitsgericht im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG inhaltlich die Voraussetzungen des § 626 BGB zu prüfen hat, die ebenfalls Gegenstand einer individualrechtlichen Kündigungsstreitigkeit sein können, müssen die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast der individualrechtlichen Kündigungsstreitigkeit ausnahmsweise auch im Beschlussverfahren Anwendung finden. Nähme man diese Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes nicht vor, so würde man den Betriebsrat in seiner Verfahrensstellung benachteiligen, da von Amts wegen zu ermitteln wäre und sich der Arbeitgeber nicht der Darlegungs- und Beweislast unterwerfen müsste. Da der arbeitsgerichtliche Beschluss innerhalb des Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG präjudizielle Wirkung für den nachfolgenden Kündigungsschutzprozess hat (vgl. BAG, Urt. v. 24.04.1975 – 2 AZR 118/74), würde dies den Arbeitgeber unangemessen bevorteilen.

Dies wäre eine Benachteiligung des Betriebsrates, die nach § 78 Satz 2 BetrVG ausdrücklich verboten ist. Somit finden auch vorliegend die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast Anwendung (vgl. LAG Hamm, Beschl. v. 30.08.2016 – 7 TaBV 45/16; LAG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2004 – 12 TaBV 69/03; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 21.07.2020 – 8 TaBV 12/19; LAG Hamburg, Beschl. v. 23.11.2015 – 7 TaBV 8/15).

c) Ausgehend hiervon gilt vorliegend folgendes:

aa) Die Arbeitgeberin stützt die außerordentliche Kündigung einerseits auf die fehlerhafte Dokumentation der Arbeitszeiten durch den Beteiligten zu 3., andererseits auf das Stellen des Antrages auf Auszahlung der erfassten Überstunden, was einen Betrug zulasten der Arbeitgeberin darstellen soll. Schließlich wirft die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3. weiter vor, dass er die Dokumentation der Arbeitszeiten fehlerhaft durchgeführt habe um anschließend mit dem Antrag auf Auszahlung der Überstunden einen Betrug zulasten der Arbeitgeberin zu begehen.

bb) Alle Vorwürfe sind vertragspflichtenbezogen, sie knüpfen nämlich an vertragliche Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB an. Das korrekte Dokumentieren der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer stellt, ebenso wie die Rücksichtnahme auf die Vermögenswerte des Arbeitgebers, eine arbeitsvertragliche Pflicht dar, die jeden Arbeitnehmer trifft. Damit sind keine kollektivrechtlichen Pflichten von dem vorgeworfenen Verhalten betroffen und die Aussprache einer Kündigung nach § 626 BGB ist grundsätzlich möglich.

cc) Zunächst ist die fehlerhafte Dokumentation von Arbeitszeiten an sich geeignet, einen Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (vgl. BAG, Urt. v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18; BAG, Urt. v. 09.06.2011 − 2 AZR 381/10). Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um die Zeiterfassung mithilfe einer Stempeluhr oder um eine digitale Zeiterfassung handelt. Die strafrechtliche Beurteilung dieses Verhaltens spielt dabei nur eine untergeordnete Rolle. Wenn der Arbeitnehmer den Arbeitszeitnachweis vorsätzlich fehlerhaft oder unzutreffend ausfüllt, stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar; der Arbeitnehmer verletzt durch dieses Vorgehen in erheblicher Weise seine Pflicht zu Rücksichtnahme auf die Interessen seines Vertragspartners nach § 241 Abs. 2 BGB.

dd) Auch zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitsgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Maßgeblich ist hierfür nicht der Vermögensschaden, der bei dem Arbeitgeber eintritt, sondern vielmehr der mit der Pflichtverletzung begangene Vertrauensbruch (vgl. BAG, Urt. v. 16.12.2010 − 2 AZR 485/08).

ee) Allerdings ist im Streitfall zu beachten, dass der Beteiligte zu 3. zumindest keinen Arbeitszeitbetrug zulasten der Arbeitgeberin begangen haben kann. Dies würde nämlich begrifflich die Pflicht zur Erbringung von Arbeitsleistung voraussetzen. Von dieser ist der Beteiligte zu 3. jedoch aufgrund seiner Freistellung nach § 38 BetrVG dauerhaft befreit (ausdrücklich BAG, Beschluss v. 13.06.2007 - 7 ABR 62/06), sodass er nicht über eine erbrachte Arbeitsleistung getäuscht haben kann. Nichtsdestotrotz kann auch ein Betriebsratsmitglied einen Betrug zulasten des Arbeitgebers begehen, indem es durch eine Täuschungshandlung einen Vermögensschaden bei dem Arbeitgeber herbeiführt und somit das bestehende Vertrauensverhältnis zerstört.

ff) Die Beschwerdekammer gelangt wie das Arbeitsgericht nicht zu der Überzeugung, dass der Beteiligte zu 3. wie von der Arbeitgeberin vorgeworfen, über den Umfang seiner Tätigkeit für den Betriebsrat getäuscht hat. Das nach § 286 ZPO erforderliche Maß an Überzeugung, wonach der Grad der Überzeugung vernünftigen Zweifeln Schweigen gebieten muss, ist hinsichtlich einer vorsätzlich falschen Dokumentation der Zeiten nicht erreicht.

(1) Zunächst gehen alle Beteiligten davon aus, dass der Beteiligte zu 3. seine Arbeitszeit bzw. seine Zeit, die er für die Erbringung der Betriebsratstätigkeit aufwendet, erfassen sollte. Dies hat der Beteiligte zu 3. getan.

(2) Nach der Betriebsvereinbarung 58 ist der Beteiligte zu 3. von den dort vorgesehenen Arbeitszeitmodellen, zumindest nach dem Wortlaut des persönlichen Geltungsbereiches, inkludiert. Es besteht insofern keine Ausnahmeregelung für Betriebsratsmitglieder.

(3) Eine fehlerhafte Dokumentation scheitert an folgenden Punkten.

(a) Dass der Beteiligte zu 3. nur betriebsbedingte Betriebsratsarbeit in dem Zeiterfassungssystem erfassen sollte, geht aus der Betriebsvereinbarung 58 nicht hervor. Diese differenziert nicht zwischen den verschiedenen Zeiten der Betriebsratstätigkeiten; sie erwähnt die Betriebsratstätigkeit nicht. Zwar könnte dies damit zu begründen sein, dass die Betriebsvereinbarung nur Arbeitszeiten erfasst und solche vom Beteiligten zu 3. gar nicht geschuldet war aufgrund seiner Freistellung. Jedoch gehen die Beteiligten grundsätzlich davon aus, dass auch der Beteiligte zu 3. an dem im Betrieb der Arbeitgeberin praktizierten Zeiterfassungssystem teilnehmen soll. Insofern erschließt sich jedoch aus Sicht der Kammer nicht, woher der Beteiligte zu 3. wissen soll, dass er in der Zeiterfassung entweder zwischen betriebsbedingter und betriebsratsbedingter Aufwandszeit differenzieren sollte, oder dass er von vornherein nur betriebsbedingte Aufwandszeit in der Zeiterfassung festhalten sollte. Auch wenn man somit gegebenenfalls von einer unzutreffenden Dokumentation wegen der fehlenden Ausweisung der verschiedenen Betriebsratstätigkeiten ausgehen sollte – was die Kammer insgesamt für nicht überzeugend hält – so wäre dies dem Beteiligten zu 3. jedenfalls nicht vorwerfbar.

(b) Weiter kann die Kammer keine Gewissheit annehmen dahingehend, dass der Beteiligte zu 3. seine Zeiten unzutreffend dokumentiert hat, bzw. nicht seinen Aufzeichnungen entsprechend Betriebsratstätigkeit verrichtet hat. Dafür ist zunächst festzuhalten, dass die Arbeitgeberin selbst nicht davon ausgeht, dass die Lage der dokumentierten Arbeitszeiten relevant bzw. ausschlaggebend ist für die Dokumentation der Arbeitszeit. Neben der ausdrücklichen Erklärung des Geschäftsführers der Arbeitgeberin dahingehend im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 13.02.2024 ergibt sich dies bereits aus der Funktionsweise der Zeiterfassung. Wenn der Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin „Mobiles Arbeiten“ einträgt, so wird der Beginn der Arbeitszeit automatisiert auf 8:00 Uhr morgens eingestellt. Dabei ist es jedoch irrelevant, wann die mobile Arbeit eingetragen oder angefangen wird. Da also eine pauschalisierte fiktive Anfangszeit für die Zeiterfassung innerhalb der mobilen Arbeit, unabhängig vom tatsächlichen Beginn der Arbeitszeit erzeugt wird, kommt es der Arbeitgeberin augenscheinlich nicht auf die detaillierte Erfassung der Lage der Zeit an. Insofern ist der Vorwurf, dass die Lage der erfassten Zeit des Beteiligten zu 3. nahezu täglich identisch ist (7:00 Uhr bis 17:45 Uhr) nicht beachtlich und lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass der Beteiligte zu 3. seine Aufwandszeiten systematisch falsch erfasst hat.

(c) Auch hat die Arbeitgeberin nichts vorgetragen, was die Kammer davon überzeugt, dass der Beteiligte zu 3. beinahe täglich zu viel aufgewandte Betriebsratszeit zu seinen Gunsten erfasst hat. Zwar hat der Beteiligte zu 3. regelmäßig zehn Stunden pro Werktag erfasst. Darunter fallen ab der Reduzierung der Wochenarbeitszeit von 40 auf 35 Wochenarbeitsstunden jeden Tag drei „Überstunden“ an. Nach eigenem Vortrag des Beteiligten zu 3. habe dieser jedoch sogar noch mehr Zeit für seine Arbeit als Betriebsrat aufgewandt als die Zeiterfassung hergebe. Ungeachtet dessen, ob die Kammer dieser Behauptung Glauben schenken zu vermag, ist es der Arbeitgeberin nicht gelungen darzulegen, dass der Beteiligte zu 3. Zeiten zu Unrecht erfasst hat.

(d) Dass die Arbeitgeberin das Auto des Beteiligten zu 3. verschiedene Male, trotz der Angabe des mobilen Arbeitens in der Zeiterfassung, am Betrieb der Arbeitgeberin gesehen haben möchte, führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Ungeachtet der Frage, ob eine Fahrt zum Betrieb als Betriebsratsarbeit in der Zeiterfassung erfasst werden darf, führt dies jedoch nicht zu einem Beleg für eine fehlerhafte Zeiterfassung. Es ist durchaus fraglich, ob diese Fahrtzeit als Betriebsratsarbeit erfasst werden darf. Jedoch ist zu beachten, dass wenn der Betriebsrat mobil arbeitet und einen Termin am Betrieb des Arbeitgebers wahrnehmen muss, der Anlass für die Fahrt zum Betrieb in der Ausübung des Betriebsratsamtes liegt, die Fahrt somit eine Notwendigkeit darstellt und damit als Betriebsratsarbeitszeit zu erfassen wäre. Dies könnte zumindest gelten, wenn dem Betriebsrat die Wahl des Ortes der Betriebsratstätigkeit freisteht (vgl. LAG Hessen, Beschluss v. 14.03.2022, 16 TaBV 143/22). Würde man diese Fahrtzeiten nämlich nicht als Arbeitszeiten verstehen, so führte dies unter Umständen dazu, dass der Betriebsrat nur innerhalb der Betriebsstätte arbeiten will, damit er nicht die Fahrtzeiten aus seiner Zeiterfassung herausrechnen muss. Dies würde jedoch sein Wahlrecht zwischen mobiler Arbeit und Arbeit in der Betriebsstätte mittelbar beeinträchtigen und ihn somit schlechter stellen als die übrigen Arbeitnehmer des Betriebes. Es könnte mithin ein Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG vorliegen. Anders könnte dies zu beurteilen sein, wenn der Betriebsrat nur innerhalb des Betriebes arbeitet und insofern keine Fahrtzeiten notwendig sind für die Ausübung des Mandates. Diese Frage bedarf es vorliegend jedoch keiner Klärung, da jedenfalls im Ergebnis durch die Anwesenheit am Betrieb nicht nachgewiesen wäre, dass der Beteiligte zu 3. nicht tatsächlich an diesen Tagen zehn Stunden Betriebsratstätigkeit ausgeübt hat.

Der „Modus“ der Zeiterfassung, sprich ob die Zeit im Betrieb gestempelt wird, oder digital unter „Mobiler Arbeit“ erfasst wird, dürfte nach den vorhergehenden Erwägungen für die Arbeitgeberin irrelevant sein, solange die Dauer korrekt erfasst wurde. Wenn nun der Beteiligte zu 3. gegebenenfalls tatsächlich im Betrieb der Arbeitgeberin anwesend war, obwohl mobile Arbeit in der Zeiterfassung hinterlegt war, so hat dies keine Relevanz für die Arbeitgeberin, sofern die tatsächlich aufgewandte Zeit korrekt erfasst ist. Wenn der Beteiligte zu 3. den Tag mit mobiler Arbeit begonnen hat und zwischenzeitlich zum Betrieb der Arbeitgeberin gefahren ist, so hätte er bei Zugrundelegung seines Vortrages, dass er mehr gearbeitet habe als die Zeiterfassung hergibt, auch bei Abzug der Fahrtzeiten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit tatsächlich mindestens zehn Stunden für die Betriebsratsarbeit aufgewandt. Zumindest hat die Arbeitgeberin nicht konkret dargelegt, wieso sie von einer nahezu durchgehend falschen Dokumentation der erfassten Zeiten ausgeht. Um das Vorliegen eines wichtigen Grundes annehmen zu können, hätte die Arbeitgeberin diesbezüglich detaillierter und mit konkreteren Angaben ausführen müssen.

(4) Die Kammer gelangt auch nicht zu der Überzeugung, dass ein Betrug nach § 263 StGB zulasten der Arbeitgeberin dadurch vorliegt, dass der Beteiligte zu 3. den Antrag auf Auszahlung der Überstunden gestellt hat. Dieser Vorwurf scheitert aus Sicht der Kammer an unterschiedlichen Punkten.

(a) Zunächst kann die Kammer keine Täuschungsabsicht des Beteiligten zu 3. feststellen. An dieser Stelle kann dahinstehen, ob ein Verdacht hinsichtlich einer Täuschungsabsicht vorliegt, da Streitgegenstand des hiesigen Verfahrens nur die außerordentliche Tatkündigung war. Jedenfalls kann die Arbeitgeberin weder die subjektiven Elemente der Täuschung hinreichend darlegen, noch kann sie ausreichend objektive Gesichtspunkte darlegen, anhand derer sich die Täuschungsabsicht annehmen lässt. Die Arbeitgeberin trägt vor, der Beteiligte zu 3. hätte wissen müssen, dass er keinen Anspruch auf Auszahlung der Überstunden gehabt hätte. Insbesondere habe er ausdrücklich angekündigt, dass er diese zukünftig vermehrt anhäufen werde um Gehaltseinbußen zu kompensieren, als die Wochenarbeitszeit um fünf Stunden reduziert wurde.

Dabei erschließt sich der Kammer nicht, inwiefern Gehaltseinbußen zulasten des Beteiligten zu 3. eingetreten sind, die er hätte kompensieren können. Es ist nicht ersichtlich, dass in Folge der Reduktion der Wochenarbeitszeit um fünf Wochenarbeitsstunden das Entgelt des Beteiligten zu 3. verringert worden wäre. Falls mit der Aussage gemeint sein soll, dass die Anzahl an Überstunden der vergleichbaren Arbeitnehmer in Zukunft geringer ausfallen würden und sich deswegen die Vergleichspauschale des Beteiligten zu 3. verringern würde, so geht das aus dem von der Arbeitgeberin vorgebrachten Zitat nicht hervor. In diesem heißt es ausdrücklich, dass die Reduktion der Wochenarbeitsstunden auf 35 mit Überstunden kompensiert werden solle. Es besteht in dem Zitat kein Bezug zu einer verringerten Anzahl von Überstunden. Somit kann die Kammer dieses Zitat nicht verwerten um das Vorliegen eines Kündigungsgrundes anzunehmen; es ist schlichtweg nicht ergiebig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass nach der gegenteiligen Darstellung des Beteiligten zu 3. Kern der Aussage war, dass eine Verringerung der Wochenarbeitszeit nicht zu einer geringeren Arbeitsbelastung und damit in der Folge zu vermehrten Überstunden führt.

(b) Auch aus dem Stellen des Antrages am 14.07.2020 auf Auszahlung der Überstunden kann nicht abgeleitet werden, dass der Beteiligte zu 3. diesen Antrag böswillig – also in der Absicht, eine überobligatorische Vergütung zu „generieren“ - stellte. Aus seiner Perspektive hat er bis lediglich März 2020 eine Überstundenabgeltung berechnet nach dem gerichtlichen Vergleich aus 2017 erhalten. In der darauffolgenden Zeit erhielt er keine solche Pauschale. Dies kann durchaus damit zu begründen sein, dass die Vergleichsgruppe in diesem Zeitraum keine Überstunden geleistet hat und somit die Pauschale eine Höhe von Null betragen hat. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Beteiligte zu 3. Kenntnis von den konkreten Überstunden der Vergleichsgruppe hatte. Insofern ist es durchaus plausibel, dass der Beteiligte zu 3. einen Antrag auf Auszahlung von Überstunden stellte. Dass er dabei den Inhalt des Vergleiches aus 2017 nicht zugrunde legte, verwundert zwar, jedoch steht dadurch nicht fest, dass er diesen grundsätzlich fehlerhaften Antrag wider besseren Wissens stellte.

(c) Selbst, wenn den Ausführungen der Kammer dahingehend nicht gefolgt werden sollte, ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Beteiligten zu 3. weder strafbar war, noch sonst in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalles geeignet gewesen wäre, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

(aa) Dazu zunächst Folgendes: Zwar kann in der Geltendmachung eines Anspruches, der tatsächlich nicht besteht, auch eine Täuschungshandlung nach § 263 Abs. 1 StGB und damit auch eine vertragliche Pflichtverletzung gegeben sein. Dies setzt jedoch voraus, dass in der Geltendmachung entweder ein Bezug zu unzutreffenden Tatsachen hergestellt, oder der Anspruch wahrheitswidrig als sicher bestehend dargestellt wird. Das Einfordern der Leistung bei unsicherer Rechtslage genügt als solches nicht (vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019, § 263 Rn. 16c; Fischer, in: Fischer, Strafgesetzbuch, 70. Aufl. 2023, § 263 Rn. 27). Zum geschützten Rechtsgut des § 263 Abs. 1 StGB gehört nämlich nicht, sorglose Menschen gegen die Folgen ihrer eigenen Sorglosigkeit zu schützen. Die Annahme der Täuschung setzt eine Einwirkung auf die Vorstellung des Getäuschten voraus, nämlich ein Verhalten des Täters, das objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen (vgl. BGH, Urt. v. 26. 4. 2001 - 4 StR 439/00). Das Verlangen einer bestimmten Vergütung enthält grundsätzlich nicht die Behauptung der Angemessenheit oder Üblichkeit (vgl. Beukelmann, in: von Heintschel-Heinegg, Strafgesetzbuch, 4. Aufl 2021, § 263 Rn. 12). Außerdem ist die Risikoverteilung innerhalb des § 263 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen (vgl. Fischer, in: Fischer, Strafgesetzbuch, 70. Aufl. 2023, § 263 Rn. 36). Danach trägt der Leistende grundsätzlich das Risiko dahingehend, dass die Schuld, auf die er leistet, besteht. Auch ergibt sich aus dem Arbeitsverhältnis als solches grundsätzlich keine Pflicht zur Offenbarung eines Irrtums der Gegenseite (vgl. Hefendehl, in: Münchener Kommentar Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2019, Band 5, § 263 Rn. 226).

(bb) Im Streitfall hat der Beteiligte zu 3. weder einen Bezug zu unzutreffenden Tatsachen hergestellt, noch den Anspruch als gesichert bestehend bezeichnet. Der Beteiligte zu 3. stellte lediglich einen Antrag auf Auszahlung der Überstunden. Die erfassten Zeiten, auf die der Beteiligte zu 3. in seinem Antragsschreiben Bezug nimmt, sind nach der Auffassung der Kammer nicht als fehlerhaft und somit falsch zu werten, wie oben dargelegt. Der Anspruch wurde auch nicht als gesichert bezeichnet. Den Antrag hätte die Arbeitgeberin ohne Weiteres ablehnen können. Insofern kommt es auch nicht darauf an, wer letztendlich das Bestehen des Anspruches, den der Beteiligte zu 3. geltend machte, hätte prüfen müssen. Ob dies durch Personal bei der Arbeitgeberin oder bei der Dienstleisterin hätte erfolgen müssen ist irrelevant. Das Risiko einer falschen Entscheidung bezüglich des Antrages kann die Arbeitgeberin nicht auf ein drittes Unternehmen abwälzen und sich insofern exkulpieren. Es fällt ausschließlich in ihren Risikobereich, wenn sie Anträgen nachkommt, ohne diese inhaltlich zu überprüfen. Ein Betrug durch den Beteiligten zu 3. kann die Kammer mangels Täuschungshandlung nicht annehmen.

(5) Auch, wenn die strafrechtliche Bewertung des Geschehens für die arbeitsrechtliche Beurteilung der Vertrauensverletzung nicht - allein - maßgeblich sein kann, so kommt eine arbeitsrechtliche Bewertung zum selben Ergebnis. Im Rahmen der Selbstverantwortung, die prägendes Element des Zivilrechts und Ausdruck der Vertragsfreiheit ist und die jede am Rechtsverkehr teilnehmende Partei trifft, ist auch bei dieser Betrachtung anzunehmen, dass es das Risiko des Arbeitgebers ist, wenn er Anträgen ungeprüft nachkommt. Auch ist dem Beteiligten zu 3. eine verwerfliche Gesinnung nicht zu unterstellen (siehe oben).

(6) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3. vorwirft, dass er hätte wissen müssen, dass er keinen Anspruch auf die Auszahlung der Überstunden hatte. Da jedoch die Arbeitgeberin dem Antrag nachkam, muss sie sich die Frage gefallen lassen, wieso der Beteiligte zu 3. dies hätte wissen müssen, sie jedoch nicht. Beide waren gleichermaßen am gerichtlichen Verfahren 2015 beteiligt und haben gemeinsam den Vergleich in 2017 erwirkt, sodass hier keine der beiden Seiten einen Wissensvorteil haben konnte.

d) Da bereits kein Kündigungsgrund vorliegt, kommt es weder auf die Einhaltung der materiellen Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB noch auf die abschließendeInteressenabwägung an.

III. Der Arbeitgeberin war i.S.d. § 139 ZPO rechtliches Gehör zum Schriftsatz des Betriebsrates und Beteiligten zu 3. vom 09.02.2024 nicht (mehr) zu gewähren. Dieser letzte Schriftsatz fand bei der Entscheidung der Beschwerdekammer keine Berücksichtigung.

IV. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da keine Gründe für die Zulassung nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 72 Abs. 2 ArbGG vorliegen. Die Beschwerdekammer ist nicht von der einschlägigen Rechtsprechung abgewichen. Im Übrigen handelt es sich um eine Entscheidung auf Grundlage der den Einzelfall prägenden Tatsachen; sie hat mithin keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zum Gegenstand.

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92a ArbGG verwiesen.