Arbeitsgericht Aachen, 2. Kammer — 2 Ca 3075/18

Die Parteien streiten um die Abwicklung ihres Beschäftigungsverhältnisses.

Die Klägerin zu 1) betreibt ein Unternehmen zur Erbringung patentanwaltlicher Dienstleistungen. Der Beklagte war seit 01.07.2010 bei der Klägerin zu 1) zunächst als Patentingenieur, später als Patenanwalt beschäftigt. Grundlage der Beschäftigung war der Arbeitsvertrag vom 01.06.2010.

Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 6 ff.) Bezug genommen. Das durchschnittliche Einkommen des Klägers betrug zuletzt durchschnittlich 2.766,22 EUR brutto. Unter dem 13.06.2010 gab der Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1) eine Verschwiegenheitsverpflichtungserklärung ab, die sich auch auf die internen Büroverhältnisse erstreckt. Wegen weiterer Einzelheiten der Verschwiegenheitsverpflichtungserklärung wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 9) Bezug genommen. Am 20.06.2017 schlossen die Parteien eine Bonusregelung, nach der 30 % des EBIT proportional unter den Patentanwälten entsprechend der von ihnen erbrachten Anwaltseigenleistung verteilt werden sollte. Wegen der Einzelheiten der Bonusregelung wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 110 ff) ergänzend verwiesen. Eine zusätzliche Prämienvereinbarung schlossen die Klägerin zu 1) und der Beklagte unter dem 20.2..2017, die unter dem 01.03.2018 wurde. Wegen der Einzelheiten der Prämienregelung wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 113 ff) ergänzend verwiesen. Ferner schloss die Klägerin zu 1) zugunsten des Beklagten eine Direktversicherung bei der A. E. Lebensversicherungs-AG C. ab.

In der Zeit ab 28.2..2017 war der Vorstand der Klägerin zu 1) schwer erkrankt. Dies veranlasste ihn, im Herbst 2017 Verhandlungen zur Veräußerung seiner Kanzlei aufzunehmen. Gesprächspartner war die F.-Rechtsanwaltsgruppe, für die Herr C. I. als Verhandlungsführer auftrat. Im Frühjahr 2018 meldete sich zudem die Patenanwaltskanzlei P. und bekundete ebenfalls Interesse an der Übernahme der Kanzlei der Klägerin zu 1). Nachdem eine Patentanwaltsanwärterin ihr Arbeitsverhältnis zur Klägerin zu 1) aufkündigte und bereits zwei der vier Patentanwälte der Klägerin zu 1) ausgeschieden waren, drängten der Beklagte und ein weiterer im Betrieb tätiger Patentanwalt den Vorstand, Herrn I. über den Weggang der Kollegen zu unterrichten und so die Verhandlungen zu beschleunigen, um weitere Abwanderung von Mitarbeitern zu verhindern.

Am 01.06.20118 fand ein Gespräch zwischen dem Vorstand der Klägerin zu 1), dem Beklagten und dem weiteren Kollegen statt, in dem der Stand der Verkaufsverhandlungen thematisiert wurde, da der angekündigte Vertragsentwurf noch immer nicht vorlag. In diesem Gespräch äußere der Beklagte den Vorschlag, man möge bei dem potentiellen Erwerber nach dem Sachstand zu fragen und ihn auf die Probleme der Abwanderung wichtiger Mitarbeiter hinweisen. Wie der Kläger zu 2) als Vorstand der Beklagten darauf regierte, ist zwischen den Parteien streitig.

Zu dieser Zeit entwarf die Patentanwaltsanwärterin, Frau T., eine Mail an Herrn I., in dem sie über ihr Ausscheiden bei der Klägerin zu 1) berichtete, und sandte den Entwurf unter anderem an den Beklagten mit der Bitte um Input/Korrektur und den Fragen:

Was haltet Ihr davon? Ist das zu hart? Zu explizit? Zu wenig?

Der Beklagte schlug daraufhin Korrekturen vor, indem er formulierte:

Korrekturen/Vorschläge siehe unten.

Ansonsten ist’s schon gut so, wenn Du willst, kannst Du noch etwas über die Inkompatibilität von K. und Dir schreiben, denn K. verkauft ja, dass er gerne bereit ist, Deine Ausbildung zu übernehmen.

Die entsprechend geänderte Fassung schickte Frau T. an Herrn I..

Mit E-Mail-Schreiben vom 04.06.2018 wandte sich der Beklagte und sein Patentanwaltskollege an Herrn I. und teilte diesem mit:

„Zur aktuellen Lage

Am 30. Mai hat unsere Kandidatin Frau T. zum 30. Juni gekündigt. Auch wenn es bereits länger klar war, dass es in ihrer Betreuung eine „Durstrecke“ zu überstehen gilt, waren die hartnäckigen Bemühungen von Herrn K., sich hier als Betreuer aufzudrängen (um dies auch der Kanzlei als Leistung in Rechnung stellen zu können) und auch nicht eingehaltene Versprechungen seitens Herrn K. letztlich ausschlaggebend für ihre Entscheidung (s. angefügtes Kündigungsschreiben). Seit dem 28. Mai ist Frau T. krankgeschrieben. Angesichts der vorliegenden Hängepartie und den vermehrten Aktivitäten von Herrn K. (z.B. sich hier als Bearbeiter von Akten aufzudrängen), ist sie nervlich am Ende. Die Krankschreibung betrifft zunächst den Zeitraum bis 08. Juni, Folgebescheinigungen sind zu erwarten, sofern keine signifikanten Änderungen an der Situation eintreten. Auch die weiteren Mitarbeiter sind nervlich extrem angespannt. Wir müssen daher davon ausgehen, dass bei einer Verzögerung in der Kaufabwicklung hier weitere Mitarbeiter erkranken und/oder kündigen. Kündigungsbereitschaft wurde aus diversen Aussagen deutlich. Auch die Aussage von Herrn K., dass ein Kanzleiverkauf evtl. erst zum Jahresende stattfände, trägt nicht gerade zur Beruhigung der Lage bei. Auf weitere Verzögerungen wird die Bereitschaft der Mitarbeiter, Kompromisse hinsichtlich eines auch zeitlich befristeten Verbleibs von Frau K. im Aufsichtsrat und/oder eines Beratervertrags von Herrn Dr. K. in Kauf zu nehmen, weiter sinken.“

Unmittelbar in Anschluss daran erhielt der Vorstand die Mail zur Kenntnisnahme. Ob der Kläger zu 2) der Mail vorab im Gespräch vom 01.06.2018 zugestimmt hatte, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls reagierte er auf die Mail wie folgt:

Ich hoffe, dass dies ein einmaliger Vorgang bleibt und appelliere an Euch, den Verkauf unserer Kanzlei nicht durch vorschnelle und unüberlegte Maßnahmen zu beeinträchtigen oder sogar zu riskieren. Es ist im Interesse aller Beteiligten, dass wir besonnen reagierten und etwaige Unstimmigkeiten, wie in der Vergangenheit, untereinander besprechen und klären.

Nach der E-Mail vom 04.06.2018 tauschten die Klägerin zu 1) und die Kaufinteressenten weitere Schreiben aus. Mit Schreiben vom 2..06.2018 zog dann zunächst der zweite Bewerber sein Kaufinteresse zurück. Ende Juni 2018 zog auch die F.-Gruppe ihr Kaufinteresse zurück.

Mit Schreiben vom 31.07.2018 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.12.2018. In der Folge entzog die Klägerin zu 1) dem Beklagten die Nutzung des häuslichen Arbeitsplatzes in T., indem sie seinen VPN-Zugang sperrte. Gleichzeitig ordnete die Klägerin zu 1) für den Beklagten Präsenzpflicht für die Zeit zwischen 09:00 und 17:00 Uhr in den Kanzleiräumen in Aachen an. Weiterhin ordnete sie an, dass dienstliche Notebooks fortan nur noch in den Diensträumen benutzt werden durften. Im Schreiben vom 01.09.2018 warf die Klägerin zu 1) dem Beklagten Verrat und unbefugte Verwertung von Geschäftsgeheimnissen, insbesondere die Weitergabe von vertraulichen Informationen über Mandanten an die G.-Patenanwalts- und Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vor. Zudem äußerte sie den Vorwurf, der Beklagte habe durch sein Verhalten die möglich gewinnbringende Veräußerung der Klägerin zu 1) verhindert. Das Schreiben endet damit, dass Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten in Höhe von mindestens 1,1 Mio € in den Raum gestellt wurden. Wegen weiterer Einzelheiten des Schreibens vom 31.08.2018 wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 78 ff.) ergänzend Bezug genommen. Gleichzeitig entzog die Klägerin zu 1) dem Beklagten die diesem seit Jahren erteilte Prokura.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.09.2018 sprach der Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1) die fristlose Kündigung aus. Wegen Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 12 der Akte) ergänzend Bezug genommen. Der fristlosen Kündigung widersprachen die Bevollmächtigten der Klägerin zu 1) mit Schreiben vom 04.09.2018. Gleichwohl blieb der Beklagte fortan der Arbeit fern.

Seit dem 04.09.2018 ist der Beklagte bei der G., einer Wettbewerberin der Klägerin zu 1) als Patentanwalt tätig. Neben ihm sind weitere vormalige Kollegen dorthin gewechselt.

Mit Wirkung zum 01.10.2018 erfolgte der Übergang des Betriebs der Klägerin zu 1) auf die L. Partnerschaft von Patentanwälten und Rechtsanwälten mbH (nachfolgend: „e.“). Der Betriebsübergang erstreckte sich auf den Mandantenstamm der Klägerin zu 1) mit Ausnahme der Mandanten, die der Übertragung nicht zustimmten. Diese verblieben bei der Klägerin zu 1) und werden weiter von dieser betreut. Einige Mandanten wechselten auch zum neuen Arbeitgeber des Beklagten.

Mit ihrer am 25.09.2018 bei Gericht eingegangenen und dem Beklagten unter dem 02.10.2018 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin zu 1) zunächst gegen die fristlose Kündigung des Beklagten. Mit Klageerweiterung vom 31.10.2018 verlangt sie Auskunft über die Vergütung, die der Beklagte bei seinem neuen Arbeitgeber erzielt hat sowie Schadensersatz zu leisten. Ferner beantragt sie festzustellen, der Klägerin zu 1) den Schaden zu ersetzen, den der Beklagte durch den Verstoß gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung verursacht hat. Mit Schriftsatz vom 04.12.2018 trat der Vorstand der Klägerin zu 1) als weiterer Kläger auf und erweitere die Klage auf Feststellung, dass der Beklagte auch dem Kläger zu 2) den durch seine Pflichtverletzung entstandenen persönlichen Schaden zu ersetzen habe.

Der Kläger macht geltend, die außerordentliche Kündigung vom 06.05.2016 habe das Beschäftigungsverhältnis nicht beendet, da es an einem wichtigen Grund fehle. Das Arbeitsverhältnis sei daher erst durch die fristgerechte Kündigung des Beklagten zum 31.12.2018 beendet worden. Die vom Kläger angeführten Gründe seien nicht geeignet, hierauf eine fristlose Kündigung zu stützen. Die von der Klägerin veranlassten Maßnahmen seien von ihrem Direktionsrecht als Arbeitgeberin gedeckt. Zur Erhebung der entsprechenden Feststellungsklage sei die Klägerin zu 1) ungeachtet des zwischenzeitlich vollzogenen Betriebsübergangs weiterhin aktiv legitimiert, Maßgeblich sei, dass die Klageschrift vor dem Betriebsübergang zugestellt worden sei.

Ferner vertritt sie die Auffassung, dass der Beklagte seit dem 04.09.2018 eine unzulässige Wettbewerbstätigkeit ausübe, da seine außerordentliche Kündigung vom 04.09.2018 unwirksam sei. Daraus resultiere seine Auskunfts- und Schadensersatzpflicht, die sie mit dem Antrag zu 2) geltend mache. Denn ohne die begehrte Auskunft sei die Klägerin zu 1) nicht in der Lage, den tatsächlich entstandenen Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns zu beziffern.

Mit dem Antrag zu 3) mache sie Ersatz des bereits entstandenen oder künftig entstehenden Schadens geltend, den sie durch den Verstoß des Beklgten gegen seine Verschwiegenheitspflicht erlitten habe. Der Beklagte habe ferner die Patentanwaltsanwärterin, Frau T., veranlasst, Herrn I. von der F.-Gruppe selbst von ihrer Kündigung zu informieren. Durch die Mail vom 04.06.2018 seien negative Informationen über betriebsinterne Vorgänge an den Kaufinteressenten gelangt, die letztlich zum Abbruch der Übernahmegespräche geführt hätten. Insbesondere durch den in der Mail vom 04.06.18 angedeuteten Verkaufszeitpunkt 31.12.2018 habe der Beklagte Herrn I. deutlich gemacht, dass noch ein weiterer Bewerber im Rennen sei. Denn ein Verkauf zum Jahresende habe bei ihren Kaufverhandlungen nie zur Diskussion gestanden. Angesichts des kleinen Feldes von Kaufinteressenten sei es ein Leichtes für Herrn I. gewesen, diesen weiteren Bewerber ausfindig zu machen. Der zeitnahe Rückzug des zweiten Bewerbers mache dies deutlich. Die E-Mail vom 04.06.2018 sei kausal für den Abbruch der Verkaufsgespräche mit beiden Interessenten gewesen.

Der Beklagte sei keinesfalls berechtigt gewesen, die Betriebsinterna an Herrn I. weiterzuleiten. Der Kläger zu 2) habe dem Drängen des Beklagten und seines Kollegen, die Verkaufsgespräche zu beschleunigen, ausdrücklich widersprochen. Insbesondere der E-Mail vom 04.06.2018 habe er nicht zugestimmt.

Den Schaden könne die Klägerin zu 1) derzeit noch nicht beziffern, da allein der Jahresabschluss bis zum 30.06.2018 vorliege.

Zum Klageantrag zu 5.) führt der Beklagte aus: Im Rahmen der Verkaufsgespräche mit der F.-Gruppe und auch mit dem zweiten Bewerber, der Kanzlei P. Patentanwälte, sei neben dem Kaufpreis für die Klägerin zu 1) auch über einen Beratervertrag des Klägers zu 2) gesprochen worden. Aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten hätten die Kaufinteressenten ihre Angebote und damit auch das Angebot eines gut dotierten Beratervertrages zurückgezogen. Hinsichtlich der Ausführungen des Klägers zu 2) zur jeweiligen Honorarhöhe und den Laufzeiten wird auf die Darstellung im Schriftsatz vom 04.12.2018 ergänzend Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht sei auch zur Entscheidung über diesen Antrag berufen, da der geltend gemachte Anspruch in einem rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang steht und für dessen Geltendmachung die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts nicht gegeben ist.

Die Kläger beantragen zuletzt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin zu 1) und dem Beklagten nicht durch die am 03.09.2018 erklärte fristlose Kündigung des Beklagten aufgelöst wurde,

2. den Beklagten zu verurteilen,

a. der Klägerin zu 1) unter Angabe der hieraus erzielten Vergütung Auskunft darüber zu erteilen, welche Verträge und Geschäfte er in Bezug auf patentanwaltliche Dienstleistungen mit der G. Patentanwalts- und Rechtsanwaltsgesellschaft mbH er seit dem 31.10.2013 für eigene oder fremde Rechnungen geschlossen hat;

b. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern;

c. an die Klägerin zu 1) Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 1) sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin zu 1) durch den Verstoß des Beklagten gegen die Verschwiegenheitsverpflichtung vom 13.06.2010, insbesondere durch die Versendung der E-Mail vom 04.06.2018 an Herrn I. von der F.-Gruppe schon entstanden ist oder noch entstehen wird.

4. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 2) sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin zu 2) durch den Verstoß des Beklagten gegen die Verschwiegenheits- und Geheimhaltungsverpflichtung, insbesondere durch die Versendung der E-Mail vom 04.06.2018 an Herrn I. von der F.-Gruppe schon entstanden ist oder noch entstehen wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass die fristlose Kündigung vom 03.09.2018 wirksam sei. Er sei dazu aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Es lägen Tatsachen vor, aufgrund derer dem Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. So sei es angesichts der unberechtigten Vorwürfe kriminellen Handels für ihn unzumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufgrund seiner Eigenkündigung bis zum 31.12.2018 fortzusetzen. Eine derart demütigende Veränderung seiner Arbeitsbedingungen einschließlich des Entzugs des Home Offices sei für ihn als Patentanwalt und damit freiem Berufsträger nicht zumutbar. Im Hinblick auf den Betriebsübergang zum 01.10.2018 könne die Klägerin zu 1) den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr geltend machen.

Vor dem Hintergrund des Betriebsübergangs stehen der Klägerin zu 1) auch keine etwaigen Schadensersatzansprüche wegen angeblicher Wettbewerbstätigkeit des Beklagten zu. Die entsprechenden Ansprüche seien ebenfalls auf die Übernehmerin zum 01.10.2018 übergegangen. Nur diese könne Anspruchsinhaberin und zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs aktivlegitimiert sein. Allenfalls für die Zeit vom 04.09 bis 30.09.2018 könne die Klägerin zu 1) entsprechende Ansprüche geltend machen, nicht jedoch ab dem 31.10. Vorsorglich bestreitet der Beklagte, gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 60 Abs. 1 HGB verstoßen zu haben.

Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen angeblichen Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht (Klageantrag zu 3) vertritt der Beklagte den Standpunkt, die Klägerin zu 1) sei im Vorfeld von der beabsichtigten Mail in Kenntnis gesetzt worden und habe dem in Person des Klägers zu 2) ausdrücklich zugestimmt. Beide verbliebenen angestellten Patentanwälte hätten den damaligen Verhandlungsstand als ausgesprochen unbefriedigend und ihre Arbeitsplätze als extrem gefährdet empfunden. Die Mail sei als „Hilferuf“ zu verstehen und habe auch nicht zum Abbruch der Verhandlungen geführt, da die potentielle Erwerberin danach noch aktiv weiter verhandelt habe. Zur Korrespondenz mit der Anwärterin T. wendet der Beklagte ein, er sei unaufgefordert von ihr angeschrieben worden. Selbst wenn der Kläger eine Pflichtwidrigkeit begangen haben sollte, sei der Klägerin zu 1) dadurch kein Schaden entstanden, da die Verhandlungen mit der F.-Gruppe nicht wegen der E-Mail vom 04.06.2018 beendet worden seien, sondern weil keine Einigung wegen der künftigen Vorstandsbezüge erzielt werden konnten.

Letztlich dürfe der Feststellungsantrag unzulässig sein, die zur Berechnung eines etwaigen Schadens erforderlichen Zahlen lägen vor, ein Schaden wäre daher zu beziffern.

Hinsichtlich des Klageantrags zu 5.) verneint der Beklagte die Zuständigkeit des angerufenen Arbeitsgerichts. Der Kläger zu 2) sei zu keinem Zeitpunkt Arbeitgeber des Beklagten gewesen. Eine Zuständigkeit aus dem Gesichtspunkt der Zusammenhangsklage scheide deshalb aus, weil neben der Klägerin zu 1) als Arbeitgeberin eine weitere Person tritt, die mit dem Arbeitsverhältnis überhaupt nichts zu tun habe.

Mit seiner der Klägerin zu 1) am 15.01.2019 zugestellten Widerklage verlangt der Kläger Abgeltung von 20 noch offenen Urlaubstagen aus dem zwischenzeitlich beendeten Arbeitsverhältnis, ferner Zahlung des jeweils zum 30.2.. fällig werdenden Weihnachtsgeldes, das – da für geleistete Arbeit geschuldet – auch im Fall des unterjährigen Ausscheidens zeitanteilig zu erbringen sei. Ausgehend von der zwischen der Klägerin zu 1) und dem Beklagten vereinbarten Bonusregelung stehen dem Beklagten und zwei weiteren Patentanwälten 30 % des EBIT zu, der prozentual nach den im jeweiligen Geschäftsjahr erbrachten Anwaltseigenleistungen aufgeschlüsselt zu verteilen sei. Auf den Beklagten entfallen demnach 32,3 % des zu verteilenden Betrages. Mit dem Antrag zu 5.) macht der Beklagte Zahlung einer zusätzlichen Prämie geltend auf der Basis der Vereinbarung vom 20.2..2017 in Verbindung mit dem Nachtrag vom 01.03.2018.

Die mit Widerklageantrag zu 5) begehrte Erklärung der Klägerin zu 1) benötige der Beklagte, damit die zu seinen Gunsten abgeschlossene Direktversicherung auf ihn übertragen werden könne.

Widerklagend beantragt der Beklagte:

1. Die Klägerin zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten 10.964,46 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 08.09.2018 zu zahlen.

2. Die Klägerin zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten 5.855,76 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.01.2019 zu zahlen.

3. Die Klägerin zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten 15.977,19 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.01.2019 zu zahlen.

4. Die Klägerin zu 1) wird verurteilt, an den Beklagten 5.770,91 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.01.2019 zu zahlen.

5. Die Klägerin zu 1) wird verurteilt, gegenüber der A. Versicherung C. die Erklärung abzugeben, dass sie die Versicherungsnehmereigenschaft aus der zu Gunsten des Beklagten abgeschlossenen Direktversicherung Nr. 2. spätestens zum 31.12.2108 auf den Beklagten überträgt.

Die Klägerin zu 1) beantragt,

die Klage abzuweisen .

Im Termin vom 22.10.2019 wurde die Parteien ausweislich des Sitzungsprotokolls ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die mündliche Verhandlung schriftsätzlich vorzubereiten ist und dass verspätetes Vorbringen zurück gewiesen werden könne. Die Widerklage vom 2..01.2019 wurde der Klägerseite ausweislich des Empfangsbekenntnisses des Klägervertreters unter dem 15.01.2019 zugestellt. Ein Erwiderungsschriftsatz der Klägerseite zur Widerklage ging am 13.02.2019 um 14.10 Uhr bei Gericht ein. Kenntnis vom Schriftsatz hatte die Kammer erst unmittelbar vor der Kammersitzung am 14.02.2019.

Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den Akteninhalt und insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die zulässige Klage ist insgesamt nicht begründet. Hingegen hat die zulässige und begründete Widerklage Erfolg.

I.

1. Soweit die Klägerin zu 1) mit dem Antrag zu 1) die Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung vom 03.09.2018 nicht beendet worden, ist die Klage unbegründet. Ob der Veräußerer im Falle eines Betriebsübergangs berechtigt ist, Partei des Verfahrens zu sein, in dem über die Wirksamkeit der Kündigung gestritten wird, ist umstritten (Darstellung des Meinungsstandes nach Landesarbeitsgericht Köln, 10.2.2012 - 10 Sa 1144/2.)

Ist einem Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang durch den bisherigen Arbeitgeber gekündigt worden, so sieht ein Teil der Rechtsprechung und der Literatur den bisherigen Arbeitgeber für die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung passiv legitimiert (so im Leitsatz BAG 18.03.1999 - 8 AZR 306/98; KR- Friedrich/Klose, § 5. KSchG Rn 125ff), unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis vor oder nach dem Betriebsübergang endet oder ob der Betrieb vor oder nach der Rechtshängigkeit der Klage auf den Erwerber übergegangen ist

Die Kammer geht jedoch davon aus, dass die Frage der Wirksamkeit einer Kündigung nach dem Betriebsübergang nur in einem Rechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und Übernehmer sachgerecht geklärt werden kann (im Ergebnis ebenso: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 06.06.2016 – 9 Sa 9/16).

Eine Mitwirkung des bisherigen Arbeitgebers als Partei wirkt sich nur zulasten des Erwerbers aus, denn der Erwerber ist darauf angewiesen, dass der Veräußerer auch in seinem Interesse den Rechtsstreit bestmöglich führt. Daran können jedoch Zweifel bestehen, weil die Interessenlage zwischen Veräußerer und Erwerber durchaus unterschiedlich ist.

Auch in der Literatur werden Bedenken erhoben, ob im Fall der vom Arbeitnehmer angestrengten Kündigungsschutzklage die Passivlegitimation bei einer Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage nach Betriebsübergang beim Veräußerer liegen soll. Löwisch (DB 1996, 474 ff.) wendet ein, dass es keinen Rechtsgrundsatz gebe, nachdem der Streit über ein Gestaltungsrecht zwischen demjenigen, der es ausgeübt hat, und demjenigen, dem gegenüber es ausgeübt wurde, zu führen sei. Aktiv- und passivlegitimiert seien vielmehr diejenigen, die Rechte und Pflichten aus der wirksamen und unwirksamen Ausübung des Gestaltungsrechts ableiteten. Das seien aber nach Betriebsübergang der Arbeitnehmer auf der einen und der Betriebserwerber auf der anderen Seite, und zwar - wie sich aus § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ergebe - rückwirkend auch für die Zeit vor Betriebsübergang. Müller-Glöge (NZA 1999, Seite 449 ff.) hält es für bedenklich, bei Vollzug des Betriebsübergangs im Zeitraum zwischen Zugang der Kündigung und Eintritt der Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage anzunehmen, die Klage müsse unabhängig von einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den alten Arbeitgeber gerichtet werden. Auch Kreitner (in FA 1998, Seite 2 ff.) geht davon aus, dass in dem Fall, in dem sich der Betriebsübergang alsbald nach Ausspruch der Kündigung noch innerhalb der Dreiwochenfrist des § 5. KSchG vollziehe, bevor der Arbeitnehmer Klage erhoben habe, nicht der kündigende (Alt-) Arbeitgeber, sondern der Betriebserwerber der richtige Beklagte sei. Fischer (in DB 2001, Seite 331 ff.) verweist in diesem Rahmen auf die Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.03.1991 - VIII ZR 34/90 - ), der im Zusammenhang mit Leasingfällen die Auffassung vertrete, dass maßgeblich für die Passivlegitimation die materielle Rechtsposition sei.

Jedenfalls für den vorliegenden Fall des Betriebsübergangs vor Rechtshängigkeit der Klage ist die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1) zu verneinen. Denn es geht um den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Erwerber. Zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Feststellungsklage (02.10.2018) war das Arbeitsverhältnis – seinen Fortbestand ungeachtet der fristlosen Kündigung unterstellt – bereits auf den Erwerber des Betriebs übergegangen. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass mit Wirkung vom 01.10.2018 ein Betriebsübergang auf die „e.“ stattfand und das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt auf die „e.“ als Übernehmerin übergegangen wäre, ohne dass der Beklagte dem widersprochen hätte. Damit hat die Klägerin zu 1) das Recht verloren, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtlich feststellen zu lassen. Dieses Recht ist zum 01.10.2018 auf die „e.“ als Erwerberin übergegangen.

2. Unbegründet ist auch der Antrag zu 2). Die Klägerin zu 1) ist für den geltend gemachten Zeitraum ab dem 31.10.2013, - gemeint ist offensichtlich 2018 - nicht mehr aktivlegitimiert. Selbst wenn Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot denkbar wären, könnte die Klägerin zu 1) diese nicht mehr geltend machen, da das Arbeitsverhältnis jedenfalls ab dem 01.10.2018 auf die Übernehmerin übergegangen wäre, wenn es zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch bestanden hätte. Die Verpflichtung, ein vertragliches Wettbewerbsverbot zu beachten, bestand – wenn überhaupt - ab diesem Zeitpunkt allenfalls gegenüber der Übernehmerin, nicht aber mehr gegenüber der Klägerin zu 1).

3. Der Antrag zu 3) ist unzulässig. Für das Feststellungsbegehren der Klägerin zu 1) fehlt bereits das von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzte Feststellungsinteresse.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse nach dieser Vorschrift ist von Amts wegen zu prüfen (BAG Urteil vom 26.09. 2002 - 6 AZR 523/00; Urteil vom 06.2..2002 - 5 AZR 364/01; Urteil vom 05.06.2003 – 6 AZR 277/02) und vom Kläger darzulegen und nötigenfalls zu beweisen (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 256 ZPO, Rn. 7). Das Feststellungsinteresse entfällt in der Regel, soweit die Klage auf die Feststellung einzelner Vorfragen für einen Zahlungsanspruch gerichtet ist. Grundsätzlich ist einer Leistungsklage Vorrang vor einer Feststellungsklage eingeräumt, wenn der Kläger den Anspruch beziffern kann (vgl. BAG Urteil vom 01.10.2002 - 9 AZR 298/01; Urteil vom 05.06.2003 – 6 AZR 277/02; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 256 ZPO, Rn. 7).

Nicht zumutbar ist die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage ausnahmsweise nur dann, wenn der Kläger seinen Anspruch auf Schadensersatz noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann. Dagegen entfällt der Vorrang der Leistungsklage nicht deshalb, weil die Bemessung des bereits entstandenen Schadens schwierige Prognosen oder die Durchsetzung von Auskunftsansprüchen erfordert (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 256 ZPO, Rn. 7).

Vorliegend hat die Klägerin zu 1) lediglich vorgetragen, eine Bezifferung des Schadens sei derzeit nicht möglich. Nach dem substantiierten Bestreiten durch den Beklagten unter Hinweis auf die zwischenzeitlich abgeschlossenen Unternehmens-Übertragungsverträge und des erstellten Jahresabschlusses hätte es eines konkreten Vortrags der Klägerin zu 1) bedurft, aus welchen Gründen sich der anspruchsbegründende Sachverhalt, hier: die Schadenshöhe, zur Zeit der Antragstellung in der letzten mündlichen Verhandlung noch immer in der Fortentwicklung befand. Hierzu fehlt schon im Ansatz jeder Vortrag.

Die Voraussetzungen, unter denen trotz möglicher Zahlungsklage ein Feststellungsinteresse fortbesteht, sind nicht erfüllt. Das von der Klägerin zu 1) begehrte Feststellungsurteil würde den Streit der Parteien nicht insgesamt beseitigen. Die bloße Feststellung einer Schadenersatzpflicht des Beklagten könnte nicht alle Vorfragen für einen Schadenersatzanspruch klären. Offen bliebe die Höhe eines solchen Anspruchs, insbesondere die haftungsausfüllende Kausalität.

4. Ebenfalls unzulässig ist der Antrag zu 4.

a. Die Zuständigkeit des angerufenen Arbeitsgerichts ergibt sich zwar entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten aus § 2 Abs. 3 ArbGG. Der Kläger zu 2) hat von dem ihm zustehenden Wahlrecht der Zusammenhangsklage in zulässiger Weise Gebrauch gemacht. Danach können vor die Gerichte für Arbeitssachen auch nicht unter § 2 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

Die Klage nach § 2 Abs. 3 ArbGG erfordert auch keine Parteiidentität; es genügt, wenn die Partei der Hauptklage auch Partei der Zusammenhangsklage ist (BAG Urteil vom 02.12.1992 - 5 AS 13/92). Nach Sinn und Zweck der Regelung sollen rechtlich oder innerlich zusammengehörende Verfahren nicht in Verfahren vor verschiedenen Gerichten aufgespalten werden (BAG Beschlussl vom 10. 06.2010 - 5 AZB 3/10; Beschluss vom 04.09 2018 – 9 AZB 10/18). Vorliegend ist die Person des Beklagten in der Hauptklage und der Zusammenhangsklage identisch. Beide Klagen beruhen auch auf einem einheitlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang. Denn Ausgangspunkt beider Verfahren ist die angebliche Pflichtverletzung des Klägers im Zusammenhang mit seiner Schweigepflichtsobliegenheit.

b) Dennoch ist der Klageantrag nicht zulässig, es fehlt wie oben unter 3. aufgezeigt an dem für die erhobene Feststellungsklage erforderlichen Feststellungsinteresse. Gerade im Verhältnis zum Kläger zu 2) ist es nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen der Schaden aktuell nicht in ausreichendem Umfang beziffert werden kann. Nach dem Vortrag des Klägers zu 2) soll sich ein Schaden ergeben aus den nicht zustande gekommenen Beraterverträgen. Hier hätte es nahe gelegen, den Schaden aus einem Vergleich der wirtschaftlichen Lage mit und ohne Beratervertrag zu ermitteln.

II.

Die Widerklage ist zulässig und begründet.

Der Beklagte hat die einzelnen Positionen seines Zahlungsbegehrens schlüssig und nachvollziehbar in seiner Widerklageschrift vom 08.01.2019 dargestellt, die der Klägerin zu 1) unter dem 15.01.2019 zugestellt wurde. Erstmals mit Schriftsatz vom 13.02.2019, erfolgte eine prozessual verwertbare Erwiderung zur Widerklage. Der Schriftsatz lag der Kammer erst zu Beginn der Sitzung am Folgetag vor. Das in diesem Schriftsatz enthaltene Vorbringen ist jedoch als verspätet nach § 282 Abs. 1 iVm § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen wegen Verstoßes gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht.

Es musste für die Klägerseite offensichtlich sein, dass der anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung seitens des Gerichts und auch seitens des Prozessgegners nur dann sachgerecht vorbereitet werden konnte, wenn sie ihren Tatsachenstandpunkt den übrigen Prozessbeteiligten rechtzeitig zur Kenntnis brächte. Eine "sorgfältige und auf Förderung des Verfahrens bedachte Prozessführung" hätte somit dazu führen müssen, frühzeitiger die Stellungnahme abzugeben. Dies gilt umso mehr, als die Kammer in der Güteverhandlung den unmissverständlichen Hinweis erteilte, dass verspätetes Vorbringen zurück gewiesen werden kann. Das hätte für die Klägerin zu 1) Veranlassung genug sein müssen, so rechtzeitig zur Widerklage vorzutragen, dass Beklagter und Gericht sich darauf einstellen konnte, oder aber bei Vorliegen trifftiger Gründe Terminsverlegung zu beantragen.

Eine Zulassung des Vorbringens der Beklagten in ihrem Schriftsatz hätte den Rechtsstreit weiter verzögert. Ausgehend von dem sogenannten absoluten Verzögerungsbegriff der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung kommt es nicht darauf an, ob der Rechtsstreit auch dann über den 14.02.2019 hinaus erstinstanzlich hätte fortgesetzt werden müssen, wenn die Beklagte ihre Stellungnahme zur Sache frühzeitiger eingereicht hätte, sondern es kommt nur darauf an, ob der Rechtsstreit bei Berücksichtigung des Vorbringens aus dem Schriftsatz vom 13.02.2019 länger dauern würde als bei Zurückweisung dieses Vorbringens als verspätet (std. Rspr., z.B. BGHZ 75, 138; 76, 133; 86, 31; ferner BAG AP Nr.104 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau; BVerfG NJW 1980, 277;Münchener Kommentar/Prütting, § 296 ZPO Rdnr.77 ff.; Schwab/Weth, ArbGG, § 67 Rdnr.29; Zöller/Greger, § 296 ZPO Rdnr.19 ff.). Ohne Berücksichtigung des Vorbringens aus dem Schriftsatz vom 13.02.2019 war der Rechtsstreit, wie oben bereits ausführlich dargelegt, im Kammertermin vom 14.02.2019 entscheidungsreif. Anderenfalls hätte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und es hätte ggfs. eine Beweisaufnahme angestanden, da etwa der Umfang des gewährten Urlaubs streitig blieb. Zu diesem Zweck hätte das Verfahren zu einem späteren Termin fortgesetzt werden müssen.

Hätte allerdings die Beklagte ihr Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 13.02.2019 frühzeitiger vorgebracht, so hätte das Arbeitsgericht die Möglichkeit gehabt, entsprechende prozessleitende Vorkehrungen in die Wege zu leiten. Daraus folgt, dass die Zulassung des Vorbringens aus dem Schriftsatz vom 13.02.2019 eine Verzögerung des Rechtsstreits verursacht hätte.

Darüber hinaus spricht alles dafür, dass die Verspätung auch auf grober Nachlässigkeit beruhte, wie § 296 Abs. 2 ZPO es erfordert. Wer ungeachtet der gesetzlich angeordneten besonderen Prozessförderungspflicht in § 61 a ArbGG erst Stunden vor dem Termin erstmals zu einem Streitgegenstand vorträgt, kann nicht der Auffassung sein, er habe seiner Prozessförderungspflicht genüge getan, und handelt grob nachlässig, insbesondere auch in Anbetracht des Zeitraums zwischen Erhebung der Widerklage und Stellungnahme. Zudem hat die Beklagte auch nicht im Ansatz Gründe vorgetragen, die geeignet gewesen wären, die Verspätung genügend zu entschuldigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Hiernach haben die Kläger die Kosten des Rechtsstreits gesamtschuldnerisch zu tragen. Der gemäß § 61 Abs. 1 ZPO im Urteil festzusetzende Streitwert wurde hinsichtlich des Antrags zu 1) gemäß § 42 Abs. 5. Satz 1 GKG auf drei Bruttomonatsgehälter festgesetzt, der Antrag zu 2) mit 15.000,00 EUR, der Antrag zu 3) mit 550.000,00 EUR, und der Antrag zu 5.) mit 50.000,00 EUR. Hinzu kommen die Werte der Widerklage, die zusammengefasst 35.197,41 EUR betragen.