Arbeitsgericht Bonn, 2. Kammer — 2 Ca 2262/20

Die Parteien streiten darüber, ob die Versetzung des Klägers auf die Stelle als Senior Experte Projektmanagement der M. ZE. Services in IJ. wirksam ist.

Die Beklagte ist die T. M. E.. Der am .1962 geborene, verheiratete Kläger ist seit Januar 1980 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern beschäftigt. Er ist in die Entgeltgruppe T10 eingruppiert und erhält eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 8.700,- EUR.

Mit Bescheid des Landrats des BI. vom 28.07.2016 wurde ein Grad der Behinderung von 70, beginnend ab dem 02.11.2015, bei dem Kläger festgestellt. Auf den Bescheid des Landrats des BI. vom 28.07.2016 (Bl. 21 f d.A.) wird Bezug genommen.

Der Kläger ist Diplom-Kaufmann mit juristischem Zusatzstudium mit Schwerpunkt Konzernrecht und Bilanzbuchhalter. Er war bei der Beklagten als Führungskraft mit leitender Verantwortung tätig und verfügt über Expertise in der Organisations- und Steueroptimierung.

Seit dem 01.07.2007 war der Kläger auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 29.06.2007 als Senior Experte Prozessmanagement Finanzen/SOX am Standort in OY. beschäftigt. Die Beklagte ist gemäß § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages berechtigt, dem Kläger – soweit dies zumutbar ist – ein anderes, seinen Fähigkeiten und Qualifikationen entsprechendes Aufgabengebiet zu übertragen und ihn an einen anderen Ort zu versetzen. Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers finden gemäß § 3 des Arbeitsvertrages die für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem er beschäftigt ist, betrieblich/fachlich jeweils einschlägigen Tarifverträge der Beklagten in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Auf den Arbeitsvertrag vom 29.06.2007 (Bl. 11 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Mit Wirkung zum 01.01.2010 wurde der Kläger zur Konzernzentrale der Beklagten versetzt und war fortan als Seniorexperte im Bereich SOX – Financial, GHS/Germany beschäftigt. Auf das Versetzungsschreiben der Beklagten vom 08.12.2009 (Bl. 17 f. d.A.) wird Bezug genommen.

Im Zuge einer Restrukturierungsmaßnahme „OQ.“ entfiel der Arbeitsplatz des Klägers und er wurde der Organisationseinheit EC., vormals CV., zugeordnet. Die EC. und der M. ZE. DD. bilden gemäß eines Zuordnungstarifvertrages der Beklagten einen Betrieb i.S.d. § 1 BetrVG, für den der Betriebsrat der EC. zuständig ist. Seit April 2014 ist der Kläger stellvertretendes Betriebsratsmitglied im Betriebsrat der EC..

In der Zeit von Anfang 2014 bis Januar 2016 war der Kläger in einem Projekt zur Kostenoptimierung bei der WH. tätig. Dieser Projekteinsatz wurde Ende des Jahres 2015 gestoppt, da der Kläger ohne Kostenverrechnung bei der WH. eingesetzt wurde.

Im Mai 2020 schrieb die Beklagte eine Stelle als Seniorexperte Projektmanagement am Standort QP. aus. Ausweislich der Stellenausschreibung sind die Aufgaben der Stelle u.a. Strategien, Konzepte und Ziele für das Projektportfolio des Konzerns zu definieren, Konzepte zur Steuerung zu entwickeln, Projektfreigabeprozesse zu entwickeln, etc. Die fachlichen Anforderungen an den Stellenbewerber sind ein abgeschlossenes Studium und umfassende unternehmensspezifische Kenntnisse oder außergewöhnliche Spezialkenntnisse. Die Stelle ist der Entgeltgruppe T10 zugeordnet. Auf die Stellenausschreibung der Beklagten (Bl. 215 f d.A.) wird Bezug genommen.

Im Juni/Juli 2020 sprach Frau HQ. DP. den Kläger darauf an, ob er an dem sog. 55er-Modell teilnehmen und in Altersteilzeit gehen wolle.

Mit Schreiben vom 03.08.2020 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie beabsichtigte, ihn arbeitgeberseitig in den Auswahlprozess für eine ausgeschriebene Position als Senior Experte Projektmanagement der M. ZE. Services, Teilbereich Business Projects, Stellen-ID UQ. am Standort IJ. einzubringen und im Falle einer positiven Auswahlentscheidung zum 01.11.2020 aus dienstlichen Gründen auf diesen Arbeitsplatz zu versetzen. Auf das Schreiben der Beklagten vom 03.08.2020 (Bl. 23 f d.A.) sowie die Stellenbeschreibung (Bl. 81 d.A.) wird Bezug genommen.

Der Kläger widersprach der geplanten Versetzung mit Schreiben vom 16.08.2020 und führte hierzu aus, dass er mit der Versetzung nicht einverstanden sei. Er gehöre aufgrund einer dauerhaften internistischen Erkrankung zur Corona-Risikogruppe. Die geplante Maßnahme sei ihm aus behinderungsbedingten Gründen nicht zumutbar. Er sei mit einem GdB von 70 eingeschränkt im Bereich CC./OY. einsetzbar. Ein Einsatz in IJ. würde, laut seiner behandelnden Ärzte, seinem angegriffenen Gesundheitszustand weiter schaden. Der Beklagten sei aus verschiedenen bEM-Gesprächen bekannt, dass er nur ortsnah beschäftigt werden könne. Weiterhin verwies der Kläger darauf, dass eine diesbezüglich gewünschte ärztliche Bescheinigung kurzfristig beigebracht werden könne. Auf das Schreiben des Klägers vom 16.08.2020 (Bl. 27 ff d.A.) wird Bezug genommen.

Die Beklagte traf eine Auswahlentscheidung und legte diese in einer Auswahldokumentation nieder. Hierin führt die Beklagte aus, dass eine wohnortnähere Einsatzoption für den Kläger bei der Beklagten nicht bestehe. Für einen Grad der Behinderung von 70 habe er keinen Nachweis erbracht, sondern lediglich ein Grad der Behinderung von 50 belegt, welcher dem Einsatz nicht entgegenstehe. Auch für die angeblichen, medizinisch bedingten räumlichen Einsatzeinschränkungen habe der Kläger keinerlei ärztliche Atteste beigebracht, sodass diese einem Einsatz in IJ. ebenfalls nicht entgegenstünden. Im Rahmen der Gesamtabwägung überwögen die betrieblichen Gründe / Interessen die privat vorgebrachten Gründe / Interessen. Auf die Auswahldokumentation der Beklagten (Bl. 92 f d.A.) wird Bezug genommen.

Mit ärztlichem Attest vom 25.08.2020 führte Prof. Dr. UP. betreffend des Klägers aus, dass sich dieser seit 2008 in seiner ärztlichen Behandlung befinde. Aus gesundheitlichen und persönlichen Gründen sei der Kläger nur in einem eng begrenzten räumlichen Umfeld einsetzbar. Der persönliche Kontakt zu seinem Umfeld sei aufgrund seiner Erkrankung dringend notwendig. Auf das ärztliche Attest vom 25.08.2020 (Bl. 44 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Anhörungsschreiben vom 02.09.2020 zu der geplanten Versetzung des Klägers an. Auf das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 02.09.2020 (Bl. 85 ff d.A.) wird Bezug genommen.

Der Betriebsrat der Beklagten widersprach der Versetzung des Klägers in seiner Sitzung vom 08./09.09.2020. In seiner Stellungnahme führt der Betriebsrat aus, dass die Vorgaben des TV TZ. nicht eingehalten worden seien. Eine Auswahl der betroffenen Beschäftigten sei nicht nach § 3 TV TZ. erfolgt. Zudem sei dem Kläger kein Angebot nach § 5 TV TZ. unterbreitet worden. Schließlich seien die Zumutbarkeitsvoraussetzungen nach der Anlage 4 zum TV TZ. nicht erfüllt. Der Kläger habe keine Kenntnisse im Projektmanagement, sodass es an einer funktionellen Zumutbarkeit fehle. Diese Erfahrungen könne die Bewerberin Frau PM. IP. vorweisen. Zudem habe der Kläger soziale Härten i.S.d. TV TZ. angegeben, da er gemäß ärztlichem Attest nur in einem eng begrenzten Umfeld eingesetzt werden könne und der tägliche persönliche Kontakt zu seinem Umfeld aufgrund seiner Erkrankung dringend notwendig sei. Auch sei eine Versetzung seiner Frau nach IJ. nicht möglich, da es dort keinen freien Posten gebe. Auf den Widerspruch des Betriebsrates vom 14.09.2020 (Bl. 30 ff d.A.) wird Bezug genommen.

Ebenso widersprach die Schwerbehindertenvertretung der Beklagten der Versetzung des Klägers mit Schreiben vom 27.08.2020. Hierin führt die Schwerbehindertenvertretung aus, dass aufgrund des vorliegenden ärztlichen Attestes von Prof. Dr. UP. die mögliche Wegezeit nur in einem eng begrenzten Umfeld festgelegt werde, sodass IJ. außerhalb der täglich zumutbaren Erreichbarkeit liege. Es lägen erhebliche gesundheitliche Gründe gegen eine Versetzung des Klägers nach IJ. vor. So sei längeres Pendeln laut Gutachten nicht zumutbar, Therapien am Wohnort erforderlich und er habe sich an seinem Wohnort ein stabiles Umfeld aufgebaut, welches ihn im Alltag stärken und in Notsituationen unterstützen könne. Auch sei der tägliche persönliche Kontakt zu seinem Umfeld aufgrund seiner Erkrankung dringend notwendig. Auf die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung der Beklagten vom 27.08.2020 (Bl. 37 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Beklagte wandte sich mit einer E-Mail vom 28.08.2020 erneut an die Schwerbehindertenvertretung und führte aus, dass der Kläger ihr gegenüber lediglich einen Grad der Behinderung von 50 angezeigt habe. Auch habe der Kläger das angebliche ärztliche Attest von Prof. Dr. UP. nicht zur Verfügung gestellt. Maßgeblich seien jedoch nur diejenigen Informationen, welche der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber selbst zur Verfügung gestellt habe. Auch einen, nicht nachgewiesenen, Grad der Behinderung von 70 unterstellt, käme die Beklagte zu keiner anderen Ermessensentscheidung. Der Beklagten nicht bekannt gemachte, räumliche Mobilitätseinschränkungen stünden dem Einsatz nicht entgegen, da der Kläger die Möglichkeit habe, umzuziehen bzw. lediglich unter der Woche ein Appartement anzumieten. Für eine etwaige fehlende Umzugsfähigkeit bestünden keinerlei Anhaltspunkte. Auf die E-Mail der Beklagten vom 28.08.2020 (Bl. 94 d.A.) wird Bezug genommen.

Mit E-Mail vom 13.10.2020 informierte Frau DP. den Kläger darüber, dass ein Zustimmungsersetzungsverfahren zur Durchführung seiner Versetzung vor dem Arbeitsgericht OY. eingeleitet werde und die personelle Maßnahme aufgrund der Dringlichkeit vorläufig durchgeführt werde. Auf die E-Mail von Frau DP. vom 13.10.2020 (Bl. 39 ff d.A.) wird Bezug genommen.

Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 15.10.2020 mitgeteilt, dass er zum 01.11.2020 zu EC.-BPR am Standort IJ. versetzt werde. Er wurde aufgefordert, sich am 02.11.2020 um 10:00 Uhr in IJ. zur Dienstaufnahme zu melden. Auf das Versetzungsschreiben der Beklagten vom 15.10.2020 (Bl. 41 d.A.) wird Bezug genommen.

Am 21.10.2021 leitete die Beklagte ein Zustimmungsersetzungsverfahren betreffend der Zustimmung des Betriebsrates und der Feststellung der Dringlichkeit der Versetzung ein. Das Zustimmungsersetzungsverfahren wird vor dem Arbeitsgericht Bonn., 2 BV 53/20, geführt.

Mit Bescheinigung vom 20.10.2020 von Dr. OJ. wurde dem Kläger bescheinigt, dass er aufgrund seines Alters sowie seiner Vorerkrankungen ein erhöhtes Risiko für Folgeerkrankungen im Falle einer Corona-Infektion aufweise. Auf die Bescheinigung vom 20.10.2020 (Bl. 43 d.A.) wird Bezug genommen.

Mit ärztlichem Attest vom 21.10.2020 führt Prof. Dr. UP. betreffend des Klägers aus, dass sich der Kläger seit längerem in seiner psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung befinde. Es liege eine Form der Erkrankung vor, welche durch Inkonsistenzen und Instabilitäten im situativen und sozialen Kontext erheblich negativ beeinflusst werden könne. Aus ärztlicher Sicht müsse aus diesem Grund festgestellt werden, dass in Folge der zusätzlichen Belastungen durch längere Fahrtzeiten, wöchentliches Pendeln oder einem Umzug mit einer Zunahme der seelischen Beschwerden in Form eines schweren Überforderungszustandes und einer Verschlimmerung der psychischen Symptomatik sowie der körperlichen Beschwerden zu rechnen sei. Eindeutig sei zu konstatieren, dass aus ärztlicher Sicht eine mit den o.g. Bedingungen einhergehende Arbeitssituation absolut kontraindiziert und für den Kläger bedrohlich sei. Auf das ärztliche Attest vom 21.10.2020 (Bl. 45 d.A.) wird Bezug genommen.

Der Kläger behauptet, dass er seit Februar 2016 beschäftigungslos sei. Er könne wohnortnah eingesetzt werden. Seine bisherigen Bewerbungen auf eine wohnortnahe Beschäftigung seien stets zurückgewiesen worden. Er habe sich im Jahr 2015 auf eine Stelle im Fachbereich Finance and Controlling beworben. Im Jahr 2020 habe er sich auf eine Stelle als Controller am Standort OY. beworben. Weiterhin gebe es wohnortnähere Stellenausschreibungen, z.B. als Controller Businesspartner Sale & Care, als Leiter Customer Finance, als Leiter Customer Controlling und als Operating Office Referent. Im Übrigen wird auf die Anlage des Klägers (Bl. 159 ff d.A.) verwiesen.

Zudem werde die Ehefrau des Klägers bei der PU. in CC. beschäftigt. Eine Versetzung an den Standort IJ. sei nicht möglich. Demgemäß müsste sie bei einem Umzug nach IJ. ihre berufliche Tätigkeit aufgeben.

Der Kläger bestreitet, dass für seine Versetzung ab dem 02.11.2020 dringende betriebliche Gründe bestünden. Weiterhin bestreitet der Kläger, dass die Beklagte die Stellenbesetzung nach dem Leistungsprinzip vorgenommen habe. Es werde bestritten, dass die weiteren Bewerber Frau IP., Herr TG. und Frau XI. im Rahmen der Bestenauswahl nicht gegenüber dem Kläger vorzuziehen seien. Die Entscheidung sei auf den Kläger gefallen, da seine Nichtbeschäftigung beendet werden solle; dies sei kein Kriterium im Rahmen der Bestenauswahl.

Weiterhin behauptet der Kläger, dass die für ihn vorgesehene Position nicht in IJ. wahrgenommen werden müsse. Der Projektauftraggeber GK. habe seinen Sitz in OY., sodass sich Abstimmungsgespräche am Standort QP. leichter koordinieren ließen.

Schließlich bestreitet der Kläger ein dringendes betriebliches Bedürfnis betreffend der Stellenbesetzung. Die Beklagte habe den Aufbau von Gleitzeitstunden mit der Begründung, dass es nicht genügend Arbeit gebe, untersagt.

Der Kläger ist der Ansicht, dass sich seine Versetzung auf einen Arbeitsplatz in IJ. in mehrfacher Hinsicht als evident fehlerhaft erweise. Die Versetzung verstoße gegen das nach § 106 Satz 1 GewO auszuübende billige Ermessen. Die Beklagte habe offensichtlich die Interessen des Klägers bei ihrer Entscheidung nicht mit einbezogen. Der Kläger habe bei einer Beibehaltung seines derzeitigen Wohnsitzes eine tägliche Fahrtzeit von nahezu drei Stunden pro einfacher Fahrstrecke. Eine derart lange Fahrtstrecke gehe über das zumutbare Maß hinaus und widerspreche den Grundgedanken des TV TZ. und dem Prinzip eines ortsnahen Einsatzes.

Ebenso sei dem Kläger der beabsichtigte Einsatz in IJ. in gesundheitlicher Hinsicht nicht zumutbar. Der Beklagten sei aus dem durchgeführten bEM-Verfahren bekannt, dass er aufgrund seiner Erkrankung nur in einem eng begrenzten Umfeld einsetzbar sei. Diesbezüglich verweist der Kläger auf die für ihn vorliegenden ärztlichen Atteste sowie die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung weder die Schwerbehinderung des Klägers noch seine durch ärztliche Atteste belegten gesundheitlichen Einschränkungen berücksichtigt. Es habe der Beklagten freigestanden, entsprechende Nachweise bei dem Kläger einzufordern. Zudem seien der Beklagten die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers aus dem BEM-Verfahren bekannt.

Der Kläger habe gemäß § 164 Abs. 4 SGB IX einen Anspruch auf eine leidensgerechte Beschäftigung. Dieser Anspruch sei nur dann ausgeschlossen, wenn die Erfüllung dem Arbeitgeber nicht zumutbar sei. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Die Organisationsfreiheit der Beklagten sei dahingehend eingeschränkt, dass diese zu einer behinderungsgerechten Umgestaltung des Arbeitsplatzes verpflichtet sei. Der Kläger könne bei der Ausübung der ihm zugewiesenen Position am Standort der Beklagten in QP. eingesetzt werden. Zudem könne der Kläger auf einer wohnortnäheren Position beschäftigt werden.

Die für den Kläger vorgesehene Position entspreche zudem nicht seinen Fähigkeiten und Qualifikationen. Es handele sich um eine gegenüber dem beruflichen Werdegang des Klägers unterwertige Position.

Auch finde der TV TZ. auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung. Der Kläger habe seinen ursprünglichen Arbeitsplatz im Zuge der Maßnahme OQ. verloren. Hierbei handele es sich um eine Maßnahme i.S.d. § 1 TV TZ.. Es sei eine gravierende soziale Härte i.S.d. § 6 Abs. 2 der Anlage 4 zum TV TZ. anzunehmen, wenn für den dauerhaft berufstätigen Ehepartner durch den Wohnortwechsel keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehen würde.

Weiterhin sei die Versetzung aufgrund der fehlenden Zustimmung des Betriebsrates rechtlich unzulässig. Es sei nicht ersichtlich, dass dringende betriebliche Gründe vorliegen, welche die Beklagte berechtigen würden, die Versetzung vorläufig durchzuführen.

Mit der am 10.11.2020 beim Arbeitsgericht Bonn eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit seiner Versetzung geltend gemacht.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass seine Versetzung mit Wirkung vom 01.11.2020 als Senior Experte Projektmanagement der M. ZE. Services, Teilbereich Business Projects, Stellen-ID UQ., am Standort IJ. unwirksam ist;

2. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, ab dem 01.11./02.11.2020 die Arbeit im Betrieb M. ZE. Services, BPR am Standort IJ. aufzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass der Kläger seit dem Jahr 2013 beschäftigungslos sei. Er habe sich in der Vergangenheit lediglich auf solche Stellen beworben, für welche er offenkundig ungeeignet gewesen sei.

Die Beklagte habe den Kläger in das Stellenbesetzungsverfahren eingebracht und sodann eine Bestenauswahl vorgenommen. Der Kläger bringe das geforderte, erhebliche Controllingfachwissen im Gegensatz zu Frau IP. mit. Deren Schwerpunkt liege im Personal- und Leadershipmanagement. Zudem verfüge der Kläger über eine mehr als 16-jährige Erfahrung als Führungskraft und große Expertise in der Organisations- und Steueroptimierung. Hingegen verfüge Frau IP. lediglich über eine 4-jährige berufliche Erfahrung ohne Personalverantwortung. Da keiner der Bewerber über eine Zertifizierung als Projektmanager verfügt, sei für die Beklagte eine vergleichbare praktische Berufserfahrung maßgeblich gewesen. Die Bewerber Herr TG. und Frau XI. seien schon keine Mitarbeiter der Beklagten. Zudem seien schwerbehinderte Bewerber bei gleicher Eignung vorrangig zu berücksichtigen.

Auf der offenen Position solle der Kläger in dem Vorhaben „NU. für die ZK.“ eingesetzt werden. Da die Solltermine zur Rückgabe der Trommeln zahlreich überschritten wurden, obwohl die Bauvorhaben schon abgeschlossen waren und dies eine Kostenüberschreitung im 6-stelligen Bereich verursache, solle eine Prozessänderung analysiert und ein verbesserter Durchführungsprozess entworfen werden. Es sei ein Controlling- und Monitoring-Prozess zu entwickeln. Es sei geplant, dass das Projekt mit einem Personalaufbau von 8-10 Mitarbeitern im Jahr 2021 in die Projektdurchführungsphase gelange. Auftraggeber des Projektes sei die ZK. Süd. Abstimmungsrunden fänden in ZC. statt. Das Team des Klägers sitze in IJ..

Es bestehe zudem keine wohnortnähere Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, welche seiner Eignung und Eingruppierung entsprächen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die von ihr vorgenommene Versetzung des Klägers wirksam sei.

Es sei zulässig, einen Arbeitnehmer proaktiv in ein Besetzungsverfahren einzubringen. Es sei eine Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese erfolgt. Zudem könne sich die Beklagte bei der Auswahlentscheidung auf einen Ermessensspielraum berufen.

Die Position des Klägers sei auch nicht unterwertig, sondern entspreche seiner derzeitigen Vergütung und Eingruppierung in die Entgeltgruppe T10.

Die Beklagte habe zudem die persönlichen Lebensumstände des Klägers hinreichend berücksichtigt. Insbesondere gebe es eine Kostenerstattung betreffend der Umzugskosten und der doppelten Haushaltsführung.

Eine Versetzung nach IJ. sei nicht per se unzumutbar. Es bestehe ein dringendes betriebliches Bedürfnis an der Besetzung der offenen Position mit dem Kläger. Es handele sich aufgrund des erheblichen Cash-Outs um ein kritisches Thema, welches einer erfahrenen Projektleitung vor Ort bedürfe. Zudem sei ein erhebliches Controlling-Fachwissen erforderlich. Der bisherige Projektleiter stehe zum 01.11.2020 nicht mehr zur Verfügung. Daher verfolge die Beklagte ihr berechtigtes Interesse, ihre freie Position bestmöglich zu personalisieren.

Weiterhin habe die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran, einen derzeit beschäftigungslosen Mitarbeiter wieder in eine Tätigkeit zu bringen.

Sie habe zudem auch die Schwerbehinderung des Klägers in ihre Ermessensentscheidung einbezogen. Der Kläger habe bislang nur einen GdB von 50 angezeigt und das ärztliche Attest von Prof. Dr. UP., auf welches sich die Schwerbehindertenvertretung bezogen hat, nicht zur Verfügung gestellt. Erstmals in der Rückmeldung zur Versetzung habe der Kläger einen Grad der Behinderung von 70 angezeigt. Zudem käme die Beklagte auch bei einem Grad der Behinderung von 70 zu keiner anderen Bewertung. Mobilitätseinschränkungen des Klägers stünden der Versetzung nicht entgegen, da er die Möglichkeit habe, umzuziehen bzw. lediglich unter der Woche ein Appartement anzumieten. Die ärztlichen Atteste des Klägers erachte die Beklagte als wenig belastbar. Es sei nicht erkennbar, welche Erkrankung der Kläger habe und ob diese in einem Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderung stehen.

Schließlich könnte auch der Verlust des Arbeitsplatzes der Ehefrau nicht so stehen gelassen werden. Sofern der Kläger dies wünsche, könne die Beklagte hierzu mit der PU. GmbH das Gespräch suchen, um eventuelle Lösungsmöglichkeiten zu finden.

Der TV TZ. der Beklagten stehe der Versetzung ebenfalls nicht entgegen. Da sich der Kläger in der Übergangseinheit befinde, sei er kein Transfermitarbeiter i.S.d. TV TZ.. Angebliche Verstöße gegen den TV TZ. seien bei einer Versetzung aus der Übergangseinheit nicht maßgeblich. Zudem seien die Regelungen nach dem Interessenausgleich und Sozialplan günstiger als die Regelungen des TV TZ..

Schließlich habe der Kläger auch nach § 164 Abs. 4 SGB IX keinen Anspruch auf die Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes. Der Arbeitsweg sei die Privatsache des Arbeitnehmers und daher von § 164 Abs. 4 SGB IX schon nicht betroffen. Zudem bestehe der Beschäftigungsanspruch nach § 164 Abs. 4 SGB IX nicht grenzenlos. Der Beschäftigungsanspruch sei erst bei der Prüfung etwaiger Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem freien Arbeitsplatz zu berücksichtigen. Im Rahmen des § 106 GewO seien gesundheitliche Einschränkungen nicht maßgeblich, wenn sich diese auf den Weg zum Arbeitsplatz bezögen. Zudem obliege die Entscheidung, an welchem Standort eine Tätigkeit durchzuführen sei, der Organisationshoheit der Beklagten.

Betreffend des Klageantrags zu 2.) ist die Beklagte der Ansicht, dass dieser Antrag unzulässig sei. Wenn der Kläger mit dem Klageantrag zu 1.) Erfolg habe und die Versetzung unwirksam sei, müsse der Kläger der Versetzung schon aus diesem Grund nicht nachkommen. Sofern das Arbeitsgericht hingegen den Klageantrag zu 1.) abweise, stehe fest, dass der Kläger seine Tätigkeit aufnehmen müsse. Damit fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis für den Klageantrag zu 2.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

I. Die erhobene Klage ist überwiegend zulässig und begründet. Die Versetzung des Klägers auf die Position als Senior Experte Projektmanagement der M. ZE. Services, Teilbereich Business Projects am Standort IJ. ist unwirksam. Für den Feststellungsantrag zu 2.) besteht hingegen kein weitergehendes Feststellungsinteresse des Klägers.

1. Der Klageantrag zu 1.) ist zulässig und begründet. Die Versetzung des Klägers auf die Position als Senior Experte Projektmanagement der M. ZE. Services, Teilbereich Business Projects am Standort IJ. ist unwirksam.

a. Der Klageantrag zu 1.) ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG eröffnet. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte ihren Sitz in OY. hat.

Weiterhin besteht das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung kann der Arbeitnehmer die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10, juris, Rn. 13). Das berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung liegt darin, dass bezüglich der Weisung vom 15.10.2020 Ungewissheit darüber besteht, ob der Kläger verpflichtet ist, dieser Weisung Folge zu leisten. Es besteht ein begründetes rechtliches Interesse des Klägers, durch gerichtliche Entscheidung feststellen zu lassen, ob die arbeitgeberseitige Weisung rechtmäßig ist.

b. Der Klageantrag zu 1.) ist auch in der Sache begründet. Die Beklagte hat bei der Ausübung ihres Direktionsrechts die Grenzen des billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO i.V.m. § 315 BGB überschritten. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers wurden von der Beklagten nicht hinreichend berücksichtigt.

Die Parteien haben in dem zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag des Klägers vom 26.06.2007 kein ausschließliches Tätigkeitsgebiet und keinen ausschließlichen Arbeitsort festgelegt. Vielmehr hat sich die Beklagte gemäß § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vorbehalten, dem Kläger – soweit dies zumutbar ist – ein anderes, seinen Fähigkeiten und Qualifikationen entsprechendes Aufgabengebiet zu übertragen und ihn an einem anderen Arbeitsort einzusetzen. Mithin unterliegt die Zuweisung einer Arbeitsaufgaben und eines Arbeitsortes dem Direktionsrecht der Beklagten gemäß §§ 106 GewO, 315 BGB.

Gemäß § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit (BAG, Urteil vom 13.4.2010 – 9 AZR 36/09, juris, Rn. 38 ff). Das gebietet eine Berücksichtigung und Bewertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG, Urteil vom 13.06.2012 – 10 AZR 296/11, juris, Rn. 30).

Der Arbeitgeber ist bei der Ausübung seines Ermessens gemäß § 106 Satz 3 GewO verpflichtet, auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Daher ist die Ermessenentscheidung bei einem schwerbehinderten Menschen von § 164 SGB IX geprägt (Schlegel/Voelzke- Fabricius , 3. Aufl. 2018, § 164 SGB IX, Rn. 66.1). Demgemäß ist die Zulässigkeit von Versetzungen gegenüber schwerbehinderten Menschen durch die nach § 164 SGB IX gesteigerte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers eingeschränkt (Grobys/Panzer- Ehrich , 3. Aufl. 2021, § 164 SGB IX, Rn. 47).

Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB der vollen gerichtlichen Kontrolle. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG, Urteil vom 30.11.2016 – 10 AZR 11/16, juris, Rn. 28).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Grenzen des billigen Ermessens obliegt dem Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 30.11.2016 – 10 AZR 11/16, juris, Rn. 28; BAG, Urteil vom 21.07.2009 – 9 AZR 377/08, juris, Rn. 23; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.08.2020 – 8 Sa 427/19, juris, Rn. 119). Der Arbeitgeber trägt deshalb das Risiko der Unwirksamkeit seiner Maßnahme, wenn er wesentliche Aspekte unberücksichtigt lässt, die ihm – z.B. im Rahmen eines an sich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements – hätten bekannt werden können (so: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.08.2020 – 8 Sa 427/19, juris, Rn. 119, BAG, Urteil vom 18.10. 2017 – 10 AZR 47/17, juris, Rn. 19). Macht der Arbeitnehmer geltend, es gebe konkrete alternative Beschäftigungsmöglichkeiten, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese zu prüfen und im Rahmen der Ausübung des billigen Ermessens in die Abwägung der wechselseitigen Interessen mit einzubeziehen (vgl. hierzu Grobys/Panzer- Ehrich , 3. Aufl. 2021, § 164 SGB IX, Rn. 42).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze der Rechtsprechung und der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast betreffend der Ausübung des billigen Ermessens erweist sich die Versetzung des Klägers auf die Position als Senior Experte Projektmanagement der M. ZE. Services, Teilbereich Business Projects am Standort IJ. als unwirksam.

a. Hierbei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass sie ein dringendes betriebliches Interesse daran hat, die Position als Senior Experte Projektmanagement der M. ZE. Services, Teilbereich Business Projects am Standort IJ. zu besetzen.

b. Dennoch hat die Beklagte bei einer Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter besonderer Berücksichtigung der Schwerbehinderung des Klägers und der sich daraus ergebenden gesteigerten Fürsorgepflicht der Beklagten die Grenzen des billigen Ermessens nicht gewahrt. Bei der Ausübung des billigen Ermessens sind insbesondere die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers angemessen zu berücksichtigen.

Der Kläger hat in seiner Stellungnahme vom 16.08.2020 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er einen Grad der Behinderung von 70 habe und ihm aufgrund seiner Einschränkungen eine lange Anfahrt zur Arbeitsstelle nicht zumutbar sei. Ein Einsatz in IJ. würde laut seiner behandelnden Ärzte seinem angegriffenen Gesundheitszustand weiter schaden. Ein Einsatz auf der zu besetzenden Stelle komme aus gesundheitlichen Gründen nicht in Betracht. Eine diesbezügliche ärztliche Bescheinigung könne kurzfristig beigebracht werden.

Ebenso führte die Schwerbehindertenvertretung in ihrer Stellungnahme aus, dass aufgrund des ihr vorliegenden ärztlichen Attestes von Prof. Dr. UP. die mögliche Wegezeit nur in einem eng begrenzten Umfeld festgelegt werde, sodass IJ. außerhalb der täglich zumutbaren Erreichbarkeit liege. Es lägen erhebliche gesundheitliche Gründe gegen eine Versetzung des Klägers nach IJ. vor. So sei längeres Pendeln laut Gutachten nicht zumutbar, Therapien am Wohnort erforderlich und er habe sich an seinem Wohnort ein stabiles Umfeld aufgebaut, welches ihn im Alltag stärken und in Notsituationen unterstützen könne. Auch sei der tägliche persönliche Kontakt zu seinem Umfeld aufgrund seiner Erkrankung dringend notwendig.

Daraufhin führte die Beklagte in einer E-Mail vom 28.08.2020 gegenüber der Schwerbehindertenvertretung aus, dass der Kläger ihr gegenüber lediglich einen Grad der Behinderung von 50 angezeigt und das angebliche ärztliche Attest von Prof. Dr. UP. nicht zur Verfügung gestellt habe. Ihr nicht bekannt gemachte, räumliche Mobilitätseinschränkungen stünden dem Einsatz nicht entgegen, da der Kläger die Möglichkeit habe, umzuziehen bzw. lediglich unter der Woche ein Appartement anzumieten. Für eine etwaige fehlende Umzugsfähigkeit bestünden keinerlei Anhaltspunkte.

Die den Kläger behandelnden Ärzte bestätigten jedoch mit ärztlichen Attesten vom 25.08.2020 und vom 21.10.2020 die von dem Kläger geltend gemachten Gesundheitsbeeinträchtigungen. Insbesondere bestätigte Prof. Dr. UP. mit ärztlichem Attest vom 21.10.2020, dass sich der Kläger seit längerem in seiner psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung befinde. Aufgrund der Erkrankung sei infolge der zusätzlichen Belastungen durch längere Fahrtzeiten, wöchentliches Pendeln oder einem Umzug zu einer Zunahme der seelischen Beschwerden in Form eines schweren Überforderungszustandes und einer Verschlimmerung der psychischen Symptomatik sowie der körperlichen Beschwerden zu rechnen. Aus ärztlicher Sicht sei eine mit den o.g. Bedingungen einhergehende Arbeitssituation absolut kontraindiziert und für den Kläger bedrohlich.

Da die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast betreffend der Einhaltung der Grenzen des billigen Ermessen trägt, trägt sie auch das Risiko der Unwirksamkeit ihrer Maßnahme, wenn sie wesentliche Aspekte unberücksichtigt lässt, die ihr hätten bekannt werden können. Mithin wäre die Beklagte aufgrund ihrer Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger als schwerbehindertem Menschen und der hieraus resultierenden, eingeschränkten Versetzungsmöglichkeit des Klägers gehalten gewesen, vor Ausübung ihrer Ermessensentscheidung die bestehenden Gesundheitsbeschränkungen des Klägers zu prüfen. Vorliegend hat die Beklagte nicht von der – vom Kläger ausdrücklich angebotenen – Möglichkeit der Anforderung eines ärztlichen Attestes zu seinen Gesundheitseinschränkungen Gebrauch gemacht. Ebenso hat die Beklagte vor der Versetzung kein erneutes betriebliches Eingliederungsmanagement abgeschlossen oder aber den Kläger seitens eines Betriebsarztes auf bestehende gesundheitliche Einschränkungen untersuchen lassen. Aufgrund der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast und ihrer Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger kann sich die Beklagte vorliegend jedoch nicht darauf zurückziehen, dass ihr die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers nicht bekannt gewesen seien bzw. pauschal Bestreiten, dass diese im Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderung stehen.

Aus diesem Grund sind die von dem Kläger eingereichten ärztlichen Atteste von Prof. Dr. UP. vom 25.08.2020 und vom 21.10.2020 in vollem Umfang zu berücksichtigen. Danach aber ist bei zusätzlichen Belastungen des Klägers durch längere Fahrtzeiten, wöchentliches Pendeln oder einem Umzug mit einer einer Zunahme der seelischen Beschwerden in Form eines schweren Überforderungszustandes und einer Verschlimmerung der psychischen Symptomatik sowie der körperlichen Beschwerden zu rechnen. Eine Übertragung der von der Beklagten avisierten Position in IJ. ist damit aus ärztlicher Sicht kontraindiziert und für den Kläger bedrohlich.

Soweit die Beklagte hierzu ausführt, dass der Weg zur Arbeit von § 164 SGB IX nicht umfasst sei, ist dem nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichtes Niedersachen kann der sich aus § 164 Abs. 4 SGB IX ergebende Anspruch eines schwerbehinderten Menschen auch einen Anspruch auf Änderung des Ortes, an dem die Arbeitsleistung zu erbringen ist, einschließen (so: LAG Niedersachsen, Urteil vom 06.12.2010 – 12 Sa 860/10, juris, Ls., Rn. 35). Damit aber sind auch Einschränkungen betreffend des Arbeitsortes des schwerbehinderten Arbeitnehmers bei der Ermessensausübung gemäß § 106 Satz 3 GewO i.V.m. § 164 Abs. 4 SGB IX zu berücksichtigen.

c. Weiterhin ist bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Mai 2020 eine Stelle ausgeschrieben hat, für welche der Kläger fachlich geeignet war und welche am Beschäftigungsort in QP. lag.

Nach der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichtes SJ. und des Landesarbeitsgerichtes CC. ist zwar der Kläger im Versetzungsprozess gehalten, konkret darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Sodann jedoch ist es an der Beklagten, sich substantiiert zu der von dem Kläger benannten Stelle einzulassen.

Hierbei ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch zu berücksichtigen, dass diese im Rahmen des § 164 SGB IX aus Sicht der Kammer verpflichtet ist, einen geeigneten Arbeitsplatz für einen schwerbehinderten Arbeitnehmer freizumachen, solange dies im Rahmen ihres Direktionsrechtes liegt (vgl. hierzu Dau/Düwell/Joussen- Düwell , 5. Aufl. 2019, § 164 SGB IX, Rn. 184; Schlegel/Voelzke- Fabricius , jurisPK-SGB IX, 3. Aufl. 2020, § 164 SGB IX, Rn. 66; vgl. ferner BAG, Urteil vom 03.12.2002 – 9 AZR 481/01, juris).

Vorliegend hat der Kläger eine Stelle als Senior Experte Projektmanagement am Standort QP. benannt. Für diese Stelle sind nach dem Anforderungsprofil ein abgeschlossenes Studium sowie unternehmensspezifische Kenntnisse oder außergewöhnliche Spezialkenntnisse erforderlich. Diese Anforderung erfüllt der Kläger. Damit aber hat der Kläger eine Stelle am Standort QP. benannt, auf welcher er bei der Beklagten eingesetzt werden könnte.

Zu der Möglichkeit der Besetzung dieser Stelle mit dem Kläger hat die Beklagte keine Stellungnahme abgegeben. Insbesondere hat die Beklagte weder dargelegt, ob diese Stelle zwischenzeitlich anderweitig besetzt ist oder aber der Stelleninhaber seinerseits im Rahmen des Direktionsrechtes der Beklagten seinerseits nach IJ. versetzt werden kann. Damit aber hat die Beklagte nicht dargelegt, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen eine Besetzung dieser Stelle mit dem Kläger ausscheidet.

d. Insgesamt entspricht die Versetzung des Klägers auf die Stelle als Senior Experte Projektmanagement der M. ZE. Services, Teilbereich Business Projects am Standort IJ. unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen der Parteien nicht billigem Ermessen. Die Beklagte hat die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers nicht hinreichend in ihrer Ermessensausübung einbezogen, da ihr hierfür keine ärztlichen Bescheinigungen vorlagen und für eine fehlende Umzugsfähigkeit daher keine Anhaltspunkte bestanden hätten. Tatsächlich aber hätte die Beklagte die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers prüfen und in ihre Ermessensausübung einstellen müssen.

Vor dem Hintergrund der bestehenden Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers als Senior Experte Projektmanagement mit einem Beschäftigungsort in QP. und unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers, seiner ärztlichen Betreuung vor Ort und seiner Familiensituation entspricht die Versetzung des Klägers als Senior Experte Projektmanagement in IJ. nicht dem billigen Ermessen nach §§ 106 GewO, 315 BGB. Die Versetzung ist unwirksam.

2. Der Klageantrag zu 2.) ist nicht zulässig. Es besteht neben dem Feststellungsantrag zu 1.) kein gesondertes Feststellungsinteresse des Klägers i.S.d. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 ZPO.

Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse daran voraus, dass das Rechtsverhältnis bzw. ein Element des Rechtsverhältnisses durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Ist die Unwirksamkeit einer Versetzung bereits Gegenstand eines Klageantrags, so fehlt einem weiteren Klageantrag, der sich gegen eine Anordnung des Arbeitgebers richtet, die lediglich einen Annex zu der bereits angegriffenen Versetzung darstellt, das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO (so: BAG, Urteil vom 30.11.2016 – 10 AZR 673/15, juris, Ls., Rn. 16).

Vorliegend begehrt der Kläger mit dem Klageantrag zu 1.) die Feststellung, ob die Versetzung der Beklagten vom 15.10.2020 wirksam ist. Demgegenüber enthält der Klageantrag zu 2.) keine weitergehende Klärung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses. Ist die Versetzung der Beklagten gemäß Klageantrag zu 1.) rechtsunwirksam, so steht damit zwischen den Parteien ebenfalls fest, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, der unwirksamen Versetzung Folge zu leisten. Auch besteht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes keine Verpflichtung, einer unbilligen Weisung „vorläufig“ Folge zu leisten (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 28.06.2018 – 2 AZR 436/17, juris, Rn. 18; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.12.2019 – 7 Sa 109/19, juris, Rn. 74). Damit ist der Kläger bei der Stattgabe des Klageantrags zu 1.) nicht – auch nicht vorläufig – verpflichtet der Versetzungsanordnung der Beklagten Folge zu leisten. Die von dem Kläger begehrte Feststellung ergibt sich unmittelbar aus dem Klageantrag zu 1.). Damit aber fehlt es für den vom Kläger weiterhin gestellten Klageantrag zu 2.) an einem eigenen Feststellungsinteresse nach § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil erfolgte gemäß den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO in Höhe von zwei Bruttomonatsgehältern des Klägers betreffend des Klageantrags zu 1.) sowie in Höhe eines weiteren Bruttogehaltes betreffend des Klageantrags zu 2.).

Es liegen keine Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 ArbGG vor.