Arbeitsgericht Köln, 10. Kammer — 10 Ca 4584/18

Die Parteien streiten über die rechtliche Einordnung des zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis, über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, einen Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung sowie darüber, ob dem Kläger aus dem Vertragsverhältnis restliche Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüche im Umfang von 290 Tagen zustehen.

Der im Zeitpunkt der Klageerhebung 49 Jahre alte Kläger ist seit dem 01.01.1990 für die Beklagte als Sportfotograf tätig. Seit dem 01.01.1995 ist Grundlage der Tätigkeit die schriftliche Vereinbarung der Parteien vom 01.02.1995 (Bl. 38 d. A.). Das monatliche Honorar des Klägers betrug zuletzt 2.700,00 € zuzüglich 189,00 € MWSt und damit insgesamt 2.889,00 €.

Die Parteien verhandelten Anfang 2018 über eine beklagtenseits vorgeschlagene grundlegende Änderung des schriftlichen Vertrages. Eine Einigung kam nicht zuletzt im Hinblick auf eine vom Kläger geforderte Entschädigungszahlung in einer Größenordnung von drei Jahresgehältern nicht zustande. Mit Schreiben vom 20.06.2018 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis des Klägers zum 30.09.2018.

Mit seiner am 06.07.2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung und meint insbesondere, diese sei rechtsunwirksam, da sein Vertragsverhältnis rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei und damit erforderliche Kündigungsgründe im Sinne von § 1 KSchG nicht gegeben seien. Hierzu trägt er im Einzelnen folgende, aus seiner Sicht für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses sprechende Umstände vor:

Erstes Indiz sei die mittlerweile fast 30jährige Dauer des Vertragsverhältnisses. Hinzu komme, dass seine Aufgaben in der einzigen, schriftlichen Vereinbarung vom 01.02.1995 nicht näher definiert seien und daher der Konkretisierung durch arbeitgeberseitige Weisung gemäß § 106 GewO bedürften. Danach sei es Aufgabe des Klägers, als Fotograf an allen wesentlichen Sportereignissen der Region teilzunehmen. darüber hinaus habe er regelmäßig Einzelweisungen aus den Redaktionen bezogen auf den Besuch bestimmter Veranstaltungen oder bezogen auf die Aufgabe, für geplante Berichterstattungen entsprechende Fotografien zu erstellen. Auch aus anderen Redaktionen habe er regelmäßig Anweisungen erhalten, bestimmte Veranstaltungen zu besuchen und zu fotografieren.

Er sei nahezu ausschließlich für die Beklagte tätig gewesen und habe regelmäßig 28 Tage im Monat gearbeitet. An Wochenenden habe er täglich bis zu 10 Veranstaltungen und unter Woche regelmäßig bis zu vier Veranstaltungen besucht. Während seltener krankheitsbedingter Abwesenheitszeiten sei er von Fotografen aus anderen Redaktionen unterstützt oder vertreten worden. Ebenso sei er für andere Fotografen im Verhinderungsfall eingesprungen.

Auch ansonsten sei der Kläger fest in die betriebliche Organisation eingebunden und täglich in der Redaktion anwesend gewesen. Er habe eine eigene EMail-Adresse gehabt und habe seinen jährlich nie länger als zwei Wochen dauernden Erholungsurlaub jeweils mit dem Ressortleiter Sport abstimmen müssen.

Er meint des Weiteren, dass für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses die Art und Weise der Vergütung in Form eines monatlichen Pauschalhonorars spreche, das durch Urlaubs- und Krankheitszeiten nicht beeinträchtigt worden sei. Außerdem habe er keine Rechnungen erstellen müssen und Reiskosten seien von der Beklagten erstattet worden. Schließlich sei er auch in den Wählerlisten des Betriebsrats aufgeführt gewesen und habe an der Betriebsratswahl teilgenommen.

Den im Übrigen von ihm klageweise geltend gemachten Urlaubsanspruchs hat der Kläger zunächst unter Bezugnahme auf seine Arbeitnehmereigenschaft auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch, wie er sich aus § 1 BUrlG und aus Art. 31 Abs. 2 GRC und der Richtlinie 2003/88/EG ergebe, gestützt. Hierzu hat er behauptet, er habe während der gesamten bisherigen Vertragsdauer zu keinem Zeitpunkt mehr als 10 Tage Urlaub jährlich genommen, so dass aus 28 Jahren ein restlicher Urlaubsanspruch von 290 Tagen verbleibe. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits vertritt der Kläger die Auffassung, der Urlaubsanspruch sei unabhängig davon, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Zwar stehe der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub Arbeitnehmern zu. Maßgeblich sei aber insoweit der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff, wie er zu Art. 45 AEUV entwickelt worden sei. Schließlich bestehe dieser Anspruch auch unabhängig davon, ob er von Seiten des Arbeitnehmers geltend gemacht worden sei. Vielmehr müsse der Arbeitgeber dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage sei, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 20.06.2018 beendet worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände endet, sondern ungekündigt fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Sportfotograf weiter zu beschäftigen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger aus den Jahren 1991 bis 2018 einen Urlaubsanspruch von 290 Tagen zu gewähren,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 38.668,60 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis bestanden, der Kläger sei vielmehr auf der Grundlage des freien Mitarbeitervertrages vom 01.02.1995 auch tatsächlich als freier Sportfotograf für die Beklagte tätig gewesen. Folgende indizielle Kriterien sprächen für eine rechtliche Einordnung als freies Mitarbeiterverhältnis:

Der Kläger habe keinen Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen und habe für seine selbständige Tätigkeit auch über eine eigene Steuernummer als steuerpflichtiger Unternehmer beim Finanzamt … verfügt. Dementsprechend habe er auch die in den Honorarabrechnungen der Beklagten ausgewiesene Mehrwertsteuer stets vereinnahmt. Der Kläger sei unstreitig Mitglied der Künstlersozialkasse, die selbständigen Künstlern und Publizisten einen ähnlichen Schutz wie in der gesetzlichen Sozialversicherung versicherte Arbeitnehmer gewähre. Die Beklagte nimmt insoweit auf eine Entscheidung der 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln vom 06.06.2018 (9 Ca 1228/18) und sieht wie das Arbeitsgericht dort auch im vorliegenden Fall in dem nunmehrigen Berufen des Klägers auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses eine widersprüchliches Verhalten.

Ein weiteres Indiz sieht die Beklagte in dem Umstand, dass die Parteien das ihr freies Auftragsverhältnis seit den 90er Jahren absolut flexibel geführt und die Leistungen des Klägers stets einvernehmlich mit den Honorarabrechnung vergütet habe. Dass das Honorar monatlich pauschal gezahlt worden sei, sei rechtlich ohne Belang, wie die tariflichen Regelungen für Journalisten deutlich machten, die eine derartige monatliche Pauschale ebenfalls erlaubten.

Besondere Bedeutung hat nach Auffassung der Beklagten die fehlende Weisungsgebundenheit des Klägers. Dieser habe seinen rahmenmäßig beschriebenen Auftrag, für die Beklagte Bildmaterial von Sportereignissen für die Berichterstattung in Tageszeitungen zu liefern, immer in völlig freier Zeiteinteilung und inhaltlich selbständig ausgeführt. Wann und wie der Kläger z.B. bei Trainingslagern des … Fotos gemacht habe, sei nie mit ihm abgestimmt worden. Im Gegenteil habe der Kläger als erfahrener Fotograf immer Wert darauf gelegt, die Auswahl seines Bildmaterials selbst zu bestimmen. So habe er auch nicht wie andere Fotografen etwa 20 oder 30 Fotos von einem bestimmten Ereignis an die Beklagte geschickt, sondern habe selbst die Auswahl getroffen und nur die von ihm selbst als am besten geeignet erachteten Bilder geschickt. Dies habe die Beklagte aufgrund der langjährigen Erfahrung des Klägers bewusst hingenommen.

Unzutreffend sei, dass der Kläger "regelmäßig Einzelweisungen aus den Redaktionen bezogen" habe. Lediglich vorsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass der Kläger in keinen Dienstplänen der Beklagten eingeteilt gewesen sei. Letztlich habe die Beklagte nie gewusst, wann und wo der Kläger zu welchen Sportereignissen unterwegs gewesen sei. Er habe immer frei entschieden, wann er welches Sportereignis (auch im Bereich des Bezirkssports) besucht habe und welches Bildmaterial er der Beklagten zur Verfügung gestellt habe.

Auch eine Einbindung des Klägers in das Redaktionssystem sei nicht erfolgt. Er habe weder über einen festen Arbeitsplatz in der Redaktion verfügt, noch habe er an Redaktionskonferenzen teilgenommen. Unzutreffend sei ferner seine pauschale Behauptung, er habe seine Urlaubszeiten mit dem Ressortleiter Sport abstimmen müssen. Auch insoweit sei das Gegenteil richtig.

Die Teilnahme des Klägers an der Betriebsratswahl bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.

Ferner weist die Beklagte darauf hin, dass der Kläger auch im Übrigen unternehmerisch tätig sei. So sei ihr beispielsweise bekannt, dass der als Event-Fotograf für die … tätig sei. auch seien in der Vergangenheit Fotos des Klägers in anderen Tageszeitungen erschienen. Nach allem sei daher die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 30.09.2018 nicht zu beanstanden.

Schließlich meint die Beklagte, mangels eines existierenden Arbeitsverhältnisses könne der Kläger auch keinen Urlaubsanspruch von 290 Tagen beanspruchen, denn das BUrlG finde auf das freie Mitarbeiterverhältnis der Parteien keine Anwendung. Lediglich vorsorglich bestreitet sie, dass der Kläger angeblich in keinem Jahr seit 1990 mehr als zehn Tage Urlaub genommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 2) unzulässig. Hierbei handelt es sich um einen neben der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG gestellten allgemeine Feststellungsantrag nach § 256 ZPO. Dieser ist nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer weitere Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum ein dem § 256 ZPO genügendes Feststellungsinteresse gegen sein soll (vgl. APS/Hesse, 5. Aufl., § 4 KSchG Rn. 150 mit umfassenden weiteren Nachweisen). Hieran fehlt es nach dem Vortrag des Klägers.

II. Die im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet.

1. Das gilt zunächst für den zu 1) gestellten Kündigungsschutzantrag. dieser ist unbegründet, denn der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass zwischen den Parteien überhaupt ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Nach § 611a Abs. 1 BGB liegt ein Arbeitsverhältnis immer dann vor, wenn ein Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Mit dieser Definition des Arbeitsverhältnisses hat der Gesetzgeber im Jahr 2017 die gleichlautende, bis dahin ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kodifiziert (vgl. etwa BAG 21.02.2017 - 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662; BAG 18.05.2015 - 9 AZR 98/14, NZA-RR 2016, 288; BAG 21.07.2015 - 9 AZR 484/14, NZA-RR 2016, 344).

Maßgebendes Kriterium für die Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von anderen vertraglichen Rechtsverhältnissen ist somit weiterhin die vertragliche Verpflichtung zur Dienstleistung sowie insbesondere die persönliche Abhängigkeit in Form einer Weisungsgebundenheit. Diese manifestiert sich in der Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Art und Ort der Tätigkeit (BAG, 30.09.1998 - 5 AZR 563/97, NZA 1999, 374; Küttner/Röller, Personalbuch 2018, Arbeitnehmer (Begriff) Rn. 4 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dabei ist immer die konkrete tatsächliche Vertragsdurchführung entscheidend (BAG 27.06.2017 - 9 AZR 851/16, BeckRS 2017, 124459).

Derartige konkrete Einzelweisungen hat der Kläger nicht dargetan. Er hat insoweit vielmehr lediglich pauschal vorgetragen, er habe regelmäßig Einzelweisungen aus den Redaktionen bezogen auf den Besuch bestimmter Veranstaltungen oder bezogen auf die Aufgabe, für geplante Berichterstattungen Fotografien zu erstellen. Jegliche nähere Konkretisierung bleibt der Kläger schuldig. So trägt er weder vor, wann noch von wem er Weisungen erhalten haben will. Auch der konkrete Inhalt der Weisungen wird von ihm nicht einmal ansatzweise näher beschrieben. Dieser Vortrag ist daher aufgrund seiner Pauschalität nicht hinreichend substantiiert und für die Beklagte nicht einlassungsfähig.

Auch seine Rechtsauffassung, bereits aufgrund der allenfalls rahmenmäßigen vertraglichen Festlegung seiner geschuldeten Tätigkeit hätte es jedenfalls einer Konkretisierung durch arbeitgeberseitige Weisungen bedurft, geht insoweit ins Leere und ändert nichts an dem prozessualen Erfordernis, derartige von ihm behauptete Weisungen dann auch im Einzelnen darlegen zu müssen. Dabei ist es für den Bereich der Tätigkeit als Fotoreporter gerade typisch, dass diese Tätigkeiten auch im Bereich der freien Mitarbeit erledigt werden können. Der Umstand, dass man zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort anwesend sein muss, um überhaupt die Tätigkeit ausführen zu können, ändert nichts an der rechtlichen Einordnung als freie Tätigkeit. Denn der Kläger hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte ihm einen bestimmten zeitlichen Rahmen vorgegeben hat. Dieser ergibt sich allenfalls aus der Natur der Tätigkeit.

Gleichermaßen gering zu gewichten und damit bei der Gesamtbeurteilung ohne rechtliche Relevanz sind alle sonstigen vom Kläger angeführten Indizien, die nach seiner Auffassung für seine Arbeitnehmereigenschaft sprächen. Ohne Vorliegen konkreter arbeitgeberseitigen Weisungen kann letztlich ein Arbeitsverhältnis nicht festgestellt werden. Im Gegenteil sprechen die von der Beklagten vorgetragenen - unstreitigen Umstände der jahrzehntelangen vom Kläger unbeanstandeten vergütungsmäßigen Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit gezahlter und vom Kläger vereinnahmter Mehrwertsteuer sowie seiner Mitgliedschaft in der Künstlersozialkasse gleichermaßen deutlich gegen eine rechtliche Qualifizierung des Vertragsverhältnisses der Parteien als Arbeitsverhältnis. Die Pauschalierung der Vergütung genügt auch nicht als Indiz, um vorliegend von einem Arbeitsverhältnis zu sprechen.

2. Ohne bestehendes Arbeitsverhältnis entbehrt auch der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers jeglicher Rechtsgrundlage. Dasselbe gilt bereits aufgrund der wirksamen Beendigung des Vertragsverhältnisses der Parteien für den geltend gemachten, vom Kläger behaupteten Resturlaubsanspruch von 290 Tagen.

3. Gleichermaßen unbegründet ist auch der hilfsweise gestellte Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers. Dieser hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung in Höhe von 38.668,60 €.

Soweit der Kläger diesen Anspruch auf die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes stützt, scheitert er offensichtlich an der gemäß § 1 BUrlG auch insoweit erforderlichen -und wie oben festgestellt - fehlenden Arbeitnehmereigenschaft des Klägers.

Das Gleiche gilt, soweit der Kläger diesen Anspruch zuletzt auf unionsrechtliche Bestimmungen stützt. So bestimmt Art. 7 der Richtlinie 2003/88, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindesturlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind und dass der bezahlte Mindestjahresurlaub außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden darf. Art. 31 Abs. 2 der Grundrechtecharta der Europäischen Union (GRC) schreibt vor, dass jeder Arbeitnehmer u.a. das Recht auf bezahlten Jahresurlaub hat.

Auch nach diesen Vorschriften sind Träger der dort geregelten Ansprüche ausschließlich Arbeitnehmer. Maßgeblich ist insoweit der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Diesen zitiert der Kläger selbst zutreffend unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH dahingehend, dass es um eine Person geht, die während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisungen Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH 20.09.2007 - C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH). Auch für die vorgenannten Bestimmungen gilt der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff des Art. 45 AEUV (vgl. EuGH 07.04.2011 - C-519/09 - May, juris). Zwar ist dieser nach der zitierten Rechtsprechung des EuGH nicht eng auszulegen, so dass er beispielweise auch für einen Angestellten im öffentlichen Dienst gilt, für den beamtenrechtliche Vorschriften Anwendung finden (EuGH, a.a.O.; vgl. EuArbR/Steinmeyer, 2. Aufl., AEUV, Art. 45 Rn. 15). Allerdings bleibt es gleichwohl bei dem Erfordernis der Weisungserteilung bzw. Weisungsgebundenheit. Dabei bestimmt sich die Frage der Weisungsabhängigkeit nach den Regeln, die denen des nationalen deutschen Arbeits- und Sozialrechts weitgehend entsprechen. Auch hier ist nach der Abhängigkeit von Weisungen hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Arbeitsleistung zu fragen (EuArbR/Steinmeyer, 2. Aufl., AEUV, Art. 45 Rn. 12). Auch für die Darlegung einer Arbeitnehmereigenschaft nach Unionsrecht kommt es daher entscheidend darauf an, wann, wer dem Kläger welche Weisungen hinsichtlich der konkreten Ausübung seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit erteilt hat. Hierzu fehlt - wie oben ausgeführt - jeglicher, hinreichend substantiierter Sachvortrag des Klägers. Damit fehlt es auch für einen auf unionsrechtliche Bestimmungen gestützten Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers an der grundlegenden Voraussetzung seiner Arbeitnehmereigenschaft.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 3 ZPO, 42 Abs. 2 GKG.