Arbeitsgericht Köln, 16. Kammer — 16 BV 327/17

I.

Die Arbeitgeberin betreibt einen …. und beschäftigt dort regelmäßig ca. 1.800 Arbeitnehmer. Sie schloss mit dem antragstellenden, 19-köpfigen Betriebsrat am 25.06.2010 eine Rahmenbetriebsvereinbarung zur Einführung und Anwendung von Informations- und Kommunikations-technischen Systemen (ICT-Systeme), die am 01.07.2010 veröffentlicht wurde und deren § 10 auszugsweise wie folgt lautet:

1. (…)

2. Leistungs- und Verhaltenskontrollen i. S. d. § 87 (1) Nr. 6 BetrVG sind unzulässig.

Abweichungen hiervon können in gesonderten Betriebsvereinbarungen geregelt werden.

3. Soweit zur Erfüllung gesetzlicher Auflagen und sonstiger Rechtsvorschriften die Erhebung, Verarbeitung, Speicherung und Weitergabe von Betriebsdaten verpflichtend ist, ist dies zulässig. Über eine derartige Weitergabe von Betriebsdaten wird der Betriebsrat unverzüglich unterrichtet. Ihm wird die gesetzliche Verpflichtung in Bezug auf die Daten selbst und ihrem Umfang nachvollziehbar erläutert, es sei denn, die Weitergabe einzelner Informationen hierüber ist unzulässig.

4. Daten, die ausschließlich zu Zwecken der Datenschutzkontrolle, der Datensicherung oder zur Sicherung des ordnungsgemäßen Betriebes von ICT-Systemen erhoben bzw. gespeichert werden, dürfen – soweit nicht eine Betriebsvereinbarung nach Ziffer 2 etwas anderes regelt – nur für diese Zwecke verwendet werden.

5. Für Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten gilt das BDSG, insbesondere § 32 BDSG, in seiner jeweils gültigen Fassung. Bei drohenden Sicherheitsgefährdungen, die ein sofortiges Handeln notwendig machen, erfolgt nachträglich und unverzüglich die Information des Betriebsrates.

Nach § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG dürfen Kontrollmaßnahmen zur Aufdeckung von Straftaten nur erfolgen, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zur Aufdeckung erforderlich ist, und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

(…)

11. Werden Externe mit der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von mitarbeiterbezogenen Daten beauftragt, ist die Einhaltung geltender Vereinbarungen und Gesetze vertraglich sicherzustellen.

Den bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmern ist es erlaubt, das dienstliche E-Mails System auch für private Mails zu nutzen.

Die Arbeitgeberin überprüfte im Herbst 2017 im Rahmen interner Untersuchungen Vorwürfe gegen den zwischenzeitlich ausgeschiedenen ehemaligen Geschäftsführer ….. Am 29.11.2017 informierte der betriebliche Datenschutzbeauftragte den Betriebsrat darüber, dass das Unternehmen …….. sei, neben der Geschäftsführung 24 leitende Angestellte zu überprüfen, deren elektronischer Schriftverkehr zu diesem Zweck übergeben werden sollten.

Mit Schreiben vom 07.12.2017 teilten die späteren Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass gegenwärtig eine Auswertung der Exchange Postfächer und der Homeverzeichnisse unter anderem von drei Mitarbeitern stattfinde, hinsichtlich derer die Zuständigkeit des Betriebsrats bestehe, die also nicht leitende Angestellte seien. Die Untersuchung werde von der Rechtsanwaltskanzlei …. und der …..… durchgeführt. Der Betriebsrat beschloss daraufhin die Einleitung des vorliegenden Verfahrens. Im Laufe dieses Verfahrens teilte die Arbeitgeberin mit, dass zwischenzeitlich die E-Mails noch weiterer nicht leitender Mitarbeiter an die …… weitergeleitet worden seien.

Der Betriebsrat ist der Ansicht, ihm stehe bei der Auswertung der E-mails ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu, das durch die Regelung in § 5 der zitierten Rahmenbetriebsvereinbarung nicht abschließend ausgeübt sei. Weil die Arbeitgeberin dieses Mitbestimmungsrecht durch ihr einseitiges Vorgehen verletzt habe, stehe ihm für die Zukunft ein Unterlassungsanspruch und hinsichtlich der bereits erfolgten Verletzung ein Beseitigungsanspruch zu, der darauf gerichtet sei, zu veranlassen, die bereits an Dritte weitergeleiteten Daten dort zu löschen und auch deren Auswertungen zu vernichten. Zur Überprüfung des Ausmaßes der Verletzung seines Mitbestimmungsrechtes stehe ihm außerdem der mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Auskunftsanspruch zu.

Der Betriebsrat beantragt,

1. der Arbeitgeberin aufzugeben, ihm die Namen und den personenbezogenen Anlass der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mit Ausnahme der leitenden Angestellten, mitzuteilen, deren elektronischer Schriftverkehr - E-Mails - im Zusammenhang mit der internen Untersuchung der Vorgänge um den ehemaligen Geschäftsführer, ….., von ihr überprüft, gesichert und ausgewertet oder zur Auswertung an die Rechtsanwaltskanzlei ….. und die …… weitergeleitet wurden.

2. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu veranlassen, dass die an die Rechtsanwaltskanzlei …… weitergeleiteten Daten im Sinne des Antrags zu 1. inklusive deren Auswertungen bei der Rechtsanwaltskanzlei …..und der …… physisch gelöscht und vernichtet werden.

3. der Arbeitgeberin aufzugeben, es künftig zu unterlassen, den elektronischen Schriftverkehr (E-Mails) von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, mit Ausnahme der leitenden Angestellten, im Rahmen von ihr angestoßener interner Untersuchungen zu überwachen, die Daten zu sichern und auszuwerten sowie an Dritte zum Zwecke der Auswertung weiter zu leiten, ohne zuvor die Zustimmung des Betriebsrates zu beantragen und im Falle der Zustimmungsverweigerung eine Entscheidung der Einigungsstelle herbeizuführen, es sei denn, es drohen Sicherheitsgefährdungen, die ein sofortiges Handeln notwendig machen.

4. der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 3. titulierte Unterlassungspflicht ein Ordnungsgeld i.H.v. bis zu 10.000,-- € anzudrohen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie hält die Anträge für nicht hinreichend bestimmt. Sie habe kein Mitbestimmungsrechtes Betriebsrats verletzt. Der Betriebsrat habe dieses vielmehr abschließend in der Rahmenbetriebsvereinbarung bereits ausgeübt. § 10 Ziffer 5 der Rahmenbetriebsvereinbarung verdränge als speziellere Norm § 10 Ziffer 2. Im Übrigen erfasse das Mitbestimmungsrecht auch nicht die manuelle Weitergabe und Auswertung.

Ein Auskunftsanspruch stehe dem Betriebsrat nicht zu, weil dadurch das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Arbeitnehmer verletzt werde und der Betriebsrat außerdem keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen habe, um den Datenschutz hinsichtlich der begehrten Auskünfte zu gewährleisten.

Ein Beseitigungsanspruch des Betriebsrats erfasse nicht die Folgenbeseitigung in der Sphäre Dritter. Im Übrigen sei der Antrag zu 2. auf eine unmögliche Leistung gerichtet, weil die Arbeitgeberin die vollständige Löschung der betreffenden Daten bei den mit der Untersuchung beauftragten Dritten nicht gewährleisten könne.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Betriebsrat nicht zu, weil allein die Sicherung und Weiterleitung an Dritte noch kein Mitbestimmungsrecht auslöse, solange nicht mit der Auswertung begonnen worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Anträge sind in der zuletzt gestellten Fassung zulässig und begründet.

Der Antrag zu 1. ist begründet. Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskunft gemäß § 80 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Der Arbeitgeber ist nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG den Betriebsrat über alle Formen der Verarbeitung personenbezogener Daten der Arbeitnehmer zu unterrichten. Darauf, ob diese Datenverarbeitung gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstößt oder Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auslöst kommt es nicht an. Zu den zu Gunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetzen und Verordnungen im Sinne des §§ 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gehört auch das Bundesdatenschutzgesetz (BAG, Beschluss vom 17.03.1987, NZA 1987, 747, 748 unter II 2. der Gründe; ErfK/Kania, 18. Auflage 2018, § 80 BetrVG Rn 3). Die Überwachungsaufgabe des Betriebsrates erstreckt sich deshalb auch auf die Einhaltung der Datenschutzvorschriften durch die Arbeitgeberin insbesondere im Zusammenhang mit der Auswertung der dienstlichen und erlaubten privaten E-Mails, zumal dem Arbeitgeber grundsätzlich jede Kontrolle von E-Mails verboten ist, wenn er den Arbeitnehmern die private Nutzung des E-Mail-Systems gestattet hat (Mengel, NZA 2017, 1494, 1495 f. unter II 2 a bb) m.w.N.).

Nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat umfassend zu unterrichten, soweit dies zur Durchführung einer gesetzlichen Aufgabe des Betriebsrats erforderlich ist. Nach § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG sind dem Betriebsrat auf Verlangen die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Der Auskunftsanspruch ist darüber hinaus gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG begründet. Zu den Aufgaben des Betriebsrats gehören auch die Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und die Durchsetzung von Beseitigungsansprüchen nach einer Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts.

Die Arbeitgeberin hat das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch die Weitergabe der E-mails von drei Arbeitnehmern, die nicht leitende Angestellte sind, vor dem 07.12.2017 und von weiteren Arbeitnehmern im Laufe des Verfahrens an Dritte verletzt.

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gewährt dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht u.a. bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Dazu gehören auch E-Mail Systeme. Insbesondere die Überprüfung elektronischer Nachrichten und Mitteilungen unterfällt dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (LAG, München, Beschluss vom 04.09.2014 – 2 TaBV 50/13 – BeckRS 2015, 68238 unter II 3 k) der Gründe). Das Betriebsverfassungsgesetz enthält auch keine generelle Einschränkung der Mitbestimmungsrechte im Falle interner Untersuchungen des Arbeitgebers.

Der Hinweis der Arbeitgeberin darauf, dass nur die automatisierte Auswertung, nicht aber die manuelle Weitergabe zur manuellen Auswertung der erhobenen Daten der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliege, ist für den vorliegenden Fall unerheblich, denn die Arbeitgeberin hat auch auf gerichtliche Nachfrage hin nicht erklärt, sie habe die E-Mails der betroffenen Arbeitnehmer manuell an die mit der Untersuchung Beauftragten weitergegeben und die Auswertung durch diese erfolge gleichfalls nur manuell. Ob eine solche ausschließlich manuelle Weitergabe und Auswertung technisch überhaupt möglich ist oder bereits das Herausfiltern der E-Mails nur auf technischem Weg möglich ist, bedarf deshalb keiner Erörterung.

Der Betriebsrat hat sein Mitbestimmungsrecht bei der Weitergabe und Auswertung der E-Mail-Accounts der betroffenen Arbeitnehmer nicht bereits in der Rahmenbetriebsvereinbarung vom 25.06.2010 abschließend ausgeübt. Dies ergibt die Auslegung dieser Betriebsvereinbarung.

Betriebsvereinbarungen sind wie Tarifverträge und damit wie Gesetze auszulegen. Maßgeblich ist danach der in der Betriebsvereinbarung selbst zum Ausdruck gekommene Wille der die Vereinbarung abschließenden Parteien. Bei der Auslegung ist zunächst vom Wortlaut auszugehen und sodann der Gesamtzusammenhang und der Regelungszweck zu beachten (BAG, Urteil vom 27.10.1988, AP Nr.16 zu § 620 BGB „Bedingung“ unter II 4 a aa) der Gründe m.w.N.).

Der Wortlaut des § 10 Nr. 5 der Rahmenbetriebsvereinbarung vom 25.06.2010 spricht nicht für eine vorab erfolgte abschließende Ausübung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats hinsichtlich jeglicher zukünftiger Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten oder zur Aufdeckung von Straftaten. Insbesondere haben Vertriebspartner nicht vereinbart, dass in diesen Fällen „nur“ das BDSG gelten soll. Auch die Wiedergabe des Inhalts des § 32 Abs. 1 S. 1 hinsichtlich der Voraussetzungen Kontrollmaßnahmen zur Aufdeckung von Straftaten enthält keinen Anhaltspunkt für eine abschließende Regelung etwaiger Mitbestimmungsrechte in diesem Zusammenhang.

Der Gesamtzusammenhang der Regelung spricht gegen eine Auslegung, nach der der Betriebsrat in der Betriebsvereinbarung bereits abschließend sein Mitbestimmungsrecht für den Fall von Kontrollmaßnahmen zur Aufdeckung von Straftaten ausgeübt hat. In § 10 Nr. 2 der Rahmenbetriebsvereinbarung haben die Beteiligten ausdrücklich geregelt, dass Leistungs- und Verhaltenskontrollen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unzulässig sind und Abweichungen hiervon in gesonderten Betriebsvereinbarung geregelt werden können. Dies zeigt, dass die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats durch die Rahmenbetriebsvereinbarung noch nicht abschließend ausgeübt werden sollten. Dafür spricht im Übrigen auch der Umstand, dass es sich um eine Rahmenbetriebsvereinbarung handelt. Auch wäre die Regelung in § 10 Nr. 5 S. 2 der Rahmenbetriebsvereinbarung, die eine Einschränkung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats „bei drohenden Sicherheitsgefährdungen, die sofortiges Handeln notwendig machen“ überflüssig, wenn der Betriebsrat bei Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung oder Aufdeckung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten ohnehin nicht mehr mitbestimmen sollte.

Auch der Zweck der Regelung spricht gegen eine abschließende Ausübung der Mitbestimmungsrechte in den genannten Fällen durch Abschluss der Rahmenbetriebsvereinbarung. Das Bundesdatenschutzgesetz gilt für beide Beteiligten zwingend. Der Verweis darauf ersetzt in keiner Weise die Ausübung des Mitbestimmungsrechts im konkreten Fall. Wenn der Betriebsrat sicherstellen will, dass er sich nicht der von der Arbeitgeberin erwähnten Gefahr der Strafvereitelung aussetzen will, kann er dies im konkreten Fall durch eine Erteilung seiner Zustimmung zur von der Arbeitgeberin vorgesehenen Maßnahme erreichen. Eines generellen Verzichts auf sein Mitbestimmungsrecht für die Zukunft bedarf es dazu nicht. Abgesehen davon wäre ein solcher Verzicht rechtlich auch unwirksam. Ein Betriebsrat darf sein Mitbestimmungsrecht nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (BAG, Urteil vom 26.04.2005, NZA 2005, 892, 893 unter I 2 a) der Gründe m.w.N.). Dies wäre aber der Fall, wenn die Rahmenbetriebsvereinbarung so ausgelegt würde, dass die Arbeitgeberin bei Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung oder Aufdeckung von Straftaten nur das ohnehin zwingend geltende BDSG beachten müsse und in diesem Rahmen allein entscheiden dürfe.

Der Auskunftsanspruch des Betriebsrats wird durch die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes nicht eingeschränkt. § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG geht dem BDSG insoweit vor (ErfK/Kania, 18. Auflage 2018, § 80 Rn 22 m.w.N.).

Auch das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmer, deren E-Mails die Arbeitgeberin zur Auswertung an Dritte weitergeleitet hat, beschränkt den Auskunftsanspruch des Betriebsrats nicht. Dies ist in der Rechtsprechung bereits hinsichtlich der Auskunft über die Krankheitszeiten von Arbeitnehmern entschieden, die die Voraussetzungen für ein betriebliches Eingliederungsmanagement erfüllen. Diese Krankheitszeiten hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch ohne Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer mitzuteilen (BAG, Beschluss vom 07.02.2012, NZA 2012, 744, 748 Rn 50). Der Arbeitgeber ist zudem generell nicht befugt, sich gegenüber dem Überwachungsrecht des Betriebsrats auf Grundrechte von Arbeitnehmern zu berufen (Beschluss vom 14.01.2014, NZA 2014, 738, 739 Rn 29 m.w.N.).

Im Zusammenhang mit der Weitergabe von E-Mails zur Auswertung gilt nichts anderes. Das Gericht sieht darin im Übrigen auch keine Vertiefung der durch die Weitergabe der – auch privaten – E-Mails an mit der Untersuchung beauftragte Dritte bereits eingetretenen Persönlichkeitsrechtsverletzung. Der Betriebsrat erfährt dadurch nur, welche Arbeitnehmer die Arbeitgeberin aus welchem Anlass verdächtigt. Dies wissen bisher bereits die bei der Arbeitgeberin mit den Untersuchungen Befassten und die mit der Untersuchung beauftragten Externen. Zwar wird dieser Kreis durch die Auskunft noch um die Betriebsratsmitglieder ausgeweitet. Doch sind diese gemäß § 79 Abs. 1 BetrVG zur Geheimhaltung verpflichtet. Andererseits können sie durch die Auskunft kontrollieren, ob die bereits eingetretene Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte durch die Löschung der Daten und die Vernichtung der Auswertungen zumindest wieder verringert wird. Die Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG soll Arbeitnehmer gerade vor einer Persönlichkeitsrechtsverletzung schützen (BAG, Beschluss vom 25.04.2017, NZA 2017, 1205, 1209 Rn 20). Das Persönlichkeitsrecht steht deshalb einem Auskunftsanspruch des Betriebsrats zur Überwachung der Beseitigung eines Verstoßes gegen dieses Mitbestimmungsrecht nicht entgegen.

Der Hinweis der Arbeitgeberin auf unzureichende Vorkehrungen des Betriebsrats zum sicheren Umgang mit den begehrten sensiblen Informationen verkennt, dass der Betriebsrat nicht die Herausgabe der E-Mails der betroffenen Mitarbeiter, sondern deren Namen und den auf sie bezogenen Anlass für die Kontrolle des Mailverkehrs verlangt. Mit dieser Argumentation könnte die Arbeitgeberin sich ebenso weigern, den Betriebsrat künftig noch zu verhaltens- oder krankheitsbedingten Kündigungen oder zur Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen anzuhören. Abgesehen davon kann sich der Arbeitgeber nach dem oben Gesagten grundsätzlich nicht gegenüber den Rechten des Betriebsrats auf die Schutzrechte der betroffenen Arbeitnehmer berufen. Der Betriebsrat hat andererseits selbstverständlich für einen pflichtgemäß sorgfältigen Umgang mit den Informationen zu sorgen, die die Arbeitgeberin ihm in Erfüllung seines Auskunftsanspruchs erteilt.

Der Antrag zu 2. ist begründet. Dem Betriebsrat steht der geltend gemachte Beseitigungsanspruch zu.

Der Betriebsrat hat gegen den Arbeitgeber im Falle eines Verstoßes gegen sein Mitbestimmungsrecht einen Anspruch auf Beseitigung des eingetretenen mitbestimmungswidrigen Zustands (BAG, Beschluss vom 16.06.1998, NZA 1999, 49, 51 f. unter B III. der Gründe; Beschluss vom 19.01.2010, NZA 2010, 592, 593 Rn 11; Beschluss vom 07.02.2012, NZA 2012, 685, 686 Rn 14; Oetker, GK-BetrVG, 11. Auflage Köln 2018, § 23 Rn 185 m.w.N.). Dieser Beseitigungsanspruch ist bei bereits eingetretener Beeinträchtigung die Ergänzung zum auf die Vermeidung zukünftiger Verstöße gerichteten Unterlassungsanspruch. Er umfasst bei einem Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG auch die Löschung rechtswidrig erhobener Daten (Gutzeit, GK-BetrVG, 11. Auflage Köln 2018, § 87 Rn 604 m.w.N.). Gleiches gilt für die Löschung rechtswidrig an Dritte weitergeleiteter Daten, wenn darin der Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht liegt. Soll ein solcher Anspruch nicht „ins Leere laufen“ muss er auch die Vernichtung der ausgedruckten Dateien und deren Auswertungen erfassen. Andernfalls wäre der Beseitigungsanspruch problemlos durch schnelles Ausdrucken zu umgehen.

Der Beseitigungsanspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Arbeitgeberin die Daten zur Auswertung an Dritte weitergeleitet hat. Der Arbeitgeber darf sich in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten Dritten gegenüber nicht in einer Weise binden, die eine Einflussnahme des Betriebsrats faktisch ausschließt (BAG, Beschluss vom 27.01.2004, NZA 2004, 556, 558 unter II 1 a cc) der Gründe m.w.N.).

Der Arbeitgeberin ist die Erfüllung des Beseitigungsanspruchs auch nicht unmöglich. Ihr wird nicht aufgegeben, die an Dritte weitergegebenen Dateien dort selbst zu löschen. Sie soll lediglich ihre beiden Vertragspartner zu einer entsprechenden Löschung veranlassen und darüber hinaus zur Vernichtung der Auswertungen der mitbestimmungswidrig weitergegebenen und ausgewerteten Dateien. Dass sie entgegen ihrer soeben genannten und zudem in § 10 Nr. 11 der Rahmenbetriebsvereinbarung erwähnten Verpflichtung die Einhaltung geltender Vereinbarungen und Gesetze in den Verträgen mit der Rechtsanwaltskanzlei …..und der …… vertraglich nicht sichergestellt hat, hat die Arbeitgeberin nicht behauptet. Erst recht hat sie die entsprechenden Vereinbarungen mit ihren Vertragspartnern nicht vorgelegt.

Der Antrag zu 3. ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt.

Nach dem auch im Beschlussverfahren anzuwendenden § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss auch der Antrag im Beschlussverfahren bestimmt sein. Er unterliegt insoweit denselben Anforderungen wie im Urteilsverfahren. Dementsprechend muss der Verfahrensgegenstand so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann. Unterlassungsanträge müssen aus rechtsstaatlichen Gründen für den in Anspruch genommenen Beteiligten eindeutig erkennen lassen, welcher Handlungen er sich enthalten soll und in welchen Fällen gegen ihn als Sanktion ein Ordnungsgeld verhängt werden kann. Nur wenn die danach gebotenen Verhaltensweisen hinreichend erkennbar sind, kann eine der materiellen Rechtskraft zugängliche Sachentscheidung ergehen. Eine Entscheidung, die eine Handlungs‑ oder Unterlassungspflicht ausspricht, muss grundsätzlich zur Zwangsvollstreckung geeignet sein. Die Prüfung, welche Verhaltensweisen der Schuldner unterlassen soll, darf nicht durch eine ungenaue Antragsformulierung und einen dementsprechenden gerichtlichen Titel aus dem Erkenntnis‑ in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert werden (BAG, Beschluss vom 14.09.2010, NZA 2011, 364, 365 unter B II 1. der Gründe; LAG Köln, Beschluss vom 03.12.2013 - 12 TaBV 65/13 -, BeckRS 2014, 65325 unter II 1 a) der Gründe je m.w.N.).

Diesen Anforderungen wird der Antrag zu 3. gerecht. Er beschränkt die Unterlassungspflicht zu Recht auf von der Arbeitgeberin angestoßene interne Untersuchungen und grenzt sie damit von den Fällen von Dritten , z.B. der Polizei oder der Staatsanwaltschaft, angestoßener Untersuchungen ab, bei denen dem Arbeitgeber kein Bestimmungs- und deshalb dem Betriebsrat auch kein Mitbestimmungsrecht zusteht. Stößt die Arbeitgeberin eine Untersuchung hingegen selbst an, so bestimmt sie, in welchem Umfang und in welchem Tempo untersucht wird und auch, ob und wann die Untersuchung beendet wird. Dabei hat der Betriebsrat im Rahmen der ihm gesetzlich eingeräumten Mitbestimmungsrechte mitzubestimmen. Ob die interne Untersuchung groß oder klein ist, hat dabei keine Bedeutung und bedarf deshalb auch keiner diesbezüglichen Angabe im Antrag.

Nicht nur die Situation, in der die Unterlassungspflichten ausgelöst werden, sondern auch das zu unterlassende Verhalten sind im Antrag genau genug bezeichnet. Bei der Sicherung, der Auswertung und der Weiterleitung handelt es sich um Rechtsbegriffe mit hinreichend klarem Inhalt, um der Arbeitgeberin zu verdeutlichen, was sie zu unterlassen hat.

Der Antrag zu 3. ist auch begründet. Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin einen Anspruch auf Unterlassung der Überwachung des elektronischen Schriftverkehrs von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Ausnahme der leitenden Angestellten im Rahmen von ihr angestoßener interner Untersuchungen sowie auf Unterlassung der Sicherung und Auswertung solcher Daten sowie der Weitergabe solcher Daten an Dritte zum Zwecke der Auswertung, solange das Mitbestimmungsverfahren nicht durchgeführt und abgeschlossen ist.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wird ergänzt durch einen Nebenleistungsanspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidriger einseitiger Maßnahmen durch den Arbeitgeber. Denn ohne die Anerkennung eines solchen Nebenleistungsanspruchs ist eine hinreichende Sicherung des erzwingbaren Mitbestimmungsrechts bis zum ordnungsgemäßen Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens nicht gewährleistet. Wenn nach Maßgabe des § 87 BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahmen grundsätzlich nicht ohne Beteiligung des Betriebsrats durchgeführt werden sollen, dann ist es gerechtfertigt, dem Betriebsrat einen selbstständigen Unterlassungsanspruch zuzubilligen, der das gesetzliche Ziel erreichbar macht. Das ergibt eine sachgerechte Auslegung des § 87 BetrVG in Verbindung mit § 2 BetrVG (BAG, Beschluss vom 03.05.1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972 unter II B III. der Gründe; Beschluss vom 23.07.1996, AP Nr. 68 zu § 87 BetrVG 1972 „Arbeitszeit“ unter B III. der Gründe; LAG Köln, Beschluss vom 03.08.2000, LAGE § 87 BetrVG 1972 „Arbeitszeit“ Nr. 85 unter II 2. der Gründe je m.w.N.). Ein solcher Unterlassungsanspruch besteht auch nach einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (BAG, Beschluss vom 27.01.2004, NZA 2004, 556, 557 unter II. der Gründe m.w.N.).

Dass dem Betriebsrat in den im Antrag zu 3. genannten Fällen ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zusteht und er dieses durch die Rahmenbetriebsvereinbarung noch nicht abschließend ausgeübt hat, wurde bereits ausgeführt.

Auch die erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Der allgemeine Unterlassungsanspruch des Betriebsrats setzt – wie andere Unterlassungsansprüche auch – entweder als vorbeugender Unterlassungsanspruch eine Erstbegehungs‑ oder als Verletzungsunterlassungsanspruch eine Wiederholungsgefahr voraus (Baur, ZfA 1997, 445, 448ff unter II 2. und 3.). Der Betriebsrat macht hier einen Verletzungsunterlassungsanspruch geltend. Dieser erfordert auch als Nebenleistungsanspruch zum Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 BetrVG eine Wiederholungsgefahr. Erforderlich ist eine ernstliche, sich auf Tatsachen gründende Besorgnis weiterer Eingriffe im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Dafür besteht nach einem vorangegangenen Eingriff grundsätzlich eine tatsächliche Vermutung, es sei denn, dass zum Beispiel die tatsächliche Entwicklung einen neuen Eingriff unwahrscheinlich macht, wobei an den Nachweis des Wegfalls der die Wiederholungsgefahr begründenden Tatsachen strenge Anforderungen zu stellen sind (BAG, Beschluss vom 29.02.2000, AP Nr. 105 zu § 87 BetrVG 1972 „Lohngestaltung“ unter B II 2 a) der Gründe m.w.N.).

Hier wird die Wiederholungsgefahr dadurch indiziert, dass die Arbeitgeberin sich jedenfalls in mehr als drei Fällen durch die Weitergabe der E-Mails an die mit der Auswertung beauftragten Anwaltskanzlei und die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über das bestehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinweggesetzt hat und dieses Verhalten auch nach wie vor für rechtmäßig hält.

Der Antrag zu 4. ist gleichfalls begründet.

Für den Fall der Zuwiderhandlung des Arbeitgebers gegen die Unterlassungsverpflichtung ist gemäß § 890 Abs. 1 und 2 ZPO ein Ordnungsgeld anzudrohen. Die Höhe des Ordnungsgeldes ist in entsprechender Anwendung der spezialgesetzlichen Vorschrift des § 23 Abs. 3 BetrVG auf 10.000,00 € beschränkt. Diese Beschränkung ist auch für den allgemeinen Unterlassungsanspruch zu beachten (BAG, Beschluss vom 29.04.2004, NZA 2004, 670, 678 unter V. der Gründe; LAG Köln, Beschluss vom 12.08.2004, LAGE § 613 a BGB 2002 Nr. 5a unter II 2 d) der Gründe). Dem trägt der Antrag Rechnung.

Diese Entscheidung ergeht gemäß §§ 2 Abs. 2 GKG, 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtsgebührenfrei.