Arbeitsgericht Köln, 13. Kammer — 13 Ca 2887/19

Die Parteien streiten über den Status der Klägerin als Arbeitnehmerin und weitergehend im Wesentlichen über Zahlungsansprüche.

Die Beklagte zu 1) betreibt eine sog. Sex-Hotline. Bei dem Beklagten zu 2) handelt es sich um den Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Gesellschafterin der Beklagten zu 1) ist eine Erbengemeinschaft. Der Beklagte zu 3), der von Beruf Steuerberater ist, ist Miterbe dieser Erbengemeinschaft.

Die Beklagte zu 1) beschäftigt mehrere Verwaltungsangestellte und mindestens etwa 50 sog. Telefonistinnen. Die Telefonistinnen werden von der Beklagten als freiberufliche Mitarbeiterinnen geführt. Die Klägerin war in der Zeit vom ……. bis zum ….. bei der Beklagten zu 1) als Telefonistin beschäftigt. Ihre Tätigkeit erbrachte die Klägerin in Räumlichkeiten des Gebäudes ……... Unter dieser Anschrift hat die Beklagte zu 1) ihren Sitz. In demselben Gebäude wurde der Klägerin von der Fa…….gegen ein monatliches Entgelt von 50,- € für die Ausübung ihrer Tätigkeit bei der Beklagten zu 1) ein kleiner Raum mit Tisch, Stuhl, PC und drei Telefonen zur Verfügung gestellt. Geschäftsführer der ……. ist der Beklagte zu 2). Die Tätigkeit der Klägerin und der übrigen Telefonistinnen gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt. Zu Beginn der Tätigkeit wählen die Telefonistinnen sich einen Alias-Namen und Fotos aus, die sie für ihr Profil auf der Internetseite der Beklagten zu 1) nutzen wollen. Die Fotos werden den Telefonistinnen von der Beklagten zu 1) zur Auswahl gestellt. Einige Telefonistinnen führen auch mehrere Alias-Namen und entsprechend mehrere Profile. Zudem werden jeder Telefonistin von der Beklagten zu 1) eine E-Mail-Adresse sowie drei Telefonnummern zugeordnet. Die Beklagte zu 1) bietet ihre Dienstleistung 24 Stunden am Tag an 365 Tagen im Jahr an. Die Telefonistinnen erbringen ihre Tätigkeit in 6-Stunden-Schichten. Die Dienstpläne werden von der Beklagten zu 1) mit einem Vorlauf von einigen Wochen erstellt. Vor der Erstellung der Dienstpläne tragen die Telefonistinnen sich für die von ihnen gewünschten Dienste ein. Wenn keine Eintragung durch die Telefonistin erfolgt, erhält diese eine automatisch generierte Erinnerung, dass noch keine Eintragung erfolgt ist. Die Telefonistinnen können auch eintragen, dass und ggf. wie lange sie nicht tätig sein wollen. Für ihre Tätigkeit wird den Telefonistinnen für die jeweilige Schicht einer der mit der o.g. Infrastruktur ausgestatteten Räume zugewiesen. Nach dem Erstellen der Dienstpläne durch die Beklagte zu 1) ist die Schichteinteilung für die Telefonistinnen verbindlich. Wenn die Telefonistinnen eine zugesagte Schicht nicht wahrnehmen oder ihre Tätigkeit verspätet aufnehmen, verhängt die Beklagte zu 1) Strafzahlungen. Die Telefonistinnen können allerdings Schichten tauschen bzw. sich selbst um Ersatz kümmern, wenn sie eine zugesagte Schicht nicht antreten können.

Während ihrer Tätigkeit werden die Telefonistinnen videoüberwacht. Zudem werden die mit den Kunden geführten Gespräche abgehört und aufgezeichnet. Während ihrer Tätigkeit dürfen die Telefonistinnen keine Privatgespräche führen. Ihre „Handys“ müssen die Telefonistinnen vor Arbeitsantritt in einem Schließfach deponieren. Um die Toilette aufzusuchen, muss ein Schlüssel abgeholt werden. Außerdienstlicher Kontakt zu Kunden der Beklagten zu 1) ist untersagt und mit einer Strafzahlung von 10.000,- € pro Fall bedroht.

Die Bezahlung der Telefonistinnen erfolgt im Monatsrhythmus entsprechend der Anzahl und Dauer der mit den Kunden geführten Telefonate. Die Abrechnung erfolgt durch die Beklagte zu 1). Die Gespräche mit den Kunden werden abhängig von der Dauer und abhängig davon, ob das Gespräch mit einer oder mit zwei Telefonistinnen geführt wurde, in unterschiedlicher Höhe vergütet. So erhält die Beklagte zu 1) beispielsweise für ein Telefonat, das bis zu zehn Minuten dauert, von dem Kunden 25,- €. Die Telefonistin erhält für ein solches Telefonat von der Beklagten zu 1) eine Vergütung in Höhe von 9,02 €. Die Gespräche werden der Telefonistin von der Beklagten zu 1) erst dann vergütet, wenn der Kunde das Telefonat gezahlt hat. Strafzahlungen, z.B. wegen Nichtantretens einer Schicht oder Verspätung, werden von der Beklagten zu 1) bei der monatlichen Abrechnung von der Vergütung der Telefonistin in Abzug gebracht. Von der monatlichen Vergütung der Telefonistinnen behält die Beklagte zu 1) zudem eine Pauschalsteuer in Höhe von 15 % ein und führt diese an das Finanzamt ab (sog. Düsseldorfer Modell).

Die Klägerin nahm ihre Tätigkeit bei der Beklagten zu 1) am ….. in Teilzeit mit zunächst 30 Stunden pro Woche auf. In der Folgezeit reduzierte die Klägerin ihre Arbeitszeit sukzessive, indem sie sich für weniger Stunden in den Dienstplan eintrug. Hintergrund für die Reduzierung war u.a., dass die Klägerin in ihrem Hauptarbeitsverhältnis, bei dem es sich um ein Teilzeit-Arbeitsverhältnis handelte, ihre Arbeitszeit im Laufe der Zeit aufgestockt hatte. Das Entgelt für die Nutzung des mit Tisch, Stuhl PC und Telefonen ausgestatteten Raumes zahlte die Klägerin monatlich in bar, wobei die Übergabe an eine Mitarbeiterin erfolgte, die (jedenfalls auch) bei der Beklagten zu 1) beschäftigt war. Die Klägerin beendete schließlich das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1) zum 16.12.2018. Bezogen auf den Gesamtzeitraum ihrer Teilzeit-Tätigkeit bei der Beklagten zu 1) erhielt die Klägerin nach eigenen Angaben eine monatliche Vergütung von etwa zwischen 500,- € und 1.500,- €. Schriftliche Verträge sind von den Parteien nicht vorgelegt worden.

Mit ihrer am 08.05.2019 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 1) in der Zeit vom 31.03.2016 bis zum 16.12.2018 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 3) sei der faktische Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Bei dem Beklagten zu 2) handele es sich um den Adlatus des Beklagten zu 3), der nach dessen Anweisungen und Vorgaben handele. Sie behauptet weiter, alle von der Beklagten zu 1) beschäftigten Telefonistinnen wüssten, dass der Beklagte zu 3) der „tatsächliche Chef des Ganzen“ sei und vor dem Hintergrund, dass dieser Steuerberater ist, sei keine der Telefonistinnen bisher auf die Idee gekommen, ihre Einstufung als freie Mitarbeiterin und die Abführung der Pauschalsteuer zu hinterfragen und in Zweifel zu ziehen. Die Klägerin meint, tatsächlich handele es sich jedoch um ein Arbeitsverhältnis, was den Beklagten zu 2) und 3) seit jeher positiv bekannt gewesen sei. Die Kriterien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses seien „in einem schon an Sklavenarbeit erinnernden und die Grenze zur Gesetz- und Sittenwidrigkeit weit überschreitendem Maße“ erfüllt. Die Klägerin schließt dies aus den bereits oben geschilderten Bedingungen, unter denen die Tätigkeit zu erbringen war. Zudem behauptet die Klägerin im Zusammenhang mit der optischen und akustischen Überwachung, dass es nicht selten vorkomme, dass die Telefonistin bei jedem angeblichen Fehlverhalten darauf angesprochen und deswegen abgemahnt werde. Des Weiteren werde die von der Telefonistin zu leistende Arbeitszeit von den Beklagten bestimmt. Dies ergebe sich daraus, dass von den Beklagten eine Mindest-Arbeitszeit von sechs Stunden pro Schicht vorgegeben sei, die Einhaltung der Arbeitszeiten strengstens überwacht werde und Verspätungen und selbst entschuldigtes Nichtantreten einer Schicht (z.B. wegen Erkrankung) hart bestraft würden. Zudem würden die Wünsche der Telefonistinnen bei der Erstellung der Arbeitspläne zwar in der Regel berücksichtigt, keineswegs aber immer. Wenn bestimmte Schichten nicht mit „Freiwilligen“ besetzt werden könnten, würden die Telefonistinnen sehr bestimmt und nachdrücklich aufgefordert, die „Lücken“ zu füllen und die noch nicht voll besetzte Schicht „zu buchen“. Auch Urlaubswünsche würden nur akzeptiert, wenn sie „bis ein Jahr vorher angemeldet“ worden seien. Kurzfristig geäußerte Urlaubswünsche würden von den Beklagten grundsätzlich abgelehnt. In der letzten mündlichen Verhandlung hat die Klägerin zudem behauptet, sie habe sich mindestens für 18 Stunden in der Woche in die Dienstpläne eintragen müssen. Dies stehe so in dem Vertrag und außerdem hätten Frau ….. und der Beklagte zu 3) Drohungen ausgesprochen; man sei ins Büro zitiert und fertiggemacht worden. Zudem habe sie sich jedes Wochenende für mindestens sechs Stunden eintragen müssen, da man ansonsten in dem für die Eintragung in den Dienstplan genutzten (Computer)Programms nichts mehr habe machen können. Die Klägerin behauptet darüber hinaus, dass jede genommene Pause von den Beklagten überwacht und dokumentiert werde. Für den Gang zur Toilette müsse sich die Telefonistin abmelden, den Schlüssel abholen und die Dauer bis zur Rückgabe des Schlüssels werde notiert. Wenn dieser Zeitraum nach Einschätzung der Beklagten zu 2) und 3) zu lang gewesen sei, werde die Telefonistin hierzu befragt und deswegen gerügt/abgemahnt. Ähnliches gelte für Pausen. Darüber hinaus stehe es den Telefonistinnen nicht vollkommen frei, Anrufe z.B. von Pädophilen und Perversen „wegzudrücken“. Wenn sich ein solches „Wegdrücken“ häufe, werde die Telefonistin entweder von dem Beklagten zu 2) persönlich oder auf Anweisung der Beklagten zu 2) und 3) von einer Verwaltungsangestellten nachdrücklich ermahnt, das zu unterlassen und abgemahnt. Zudem würden die Telefonistinnen von den Beklagten ausdrücklich gerügt und abgemahnt, wenn sie nicht mindestens ein Telefonat pro Stunden mit einem Kunden führten. Schließlich seien auch die Gesprächspreise von der Beklagten zu 1) vorgegeben und es sei strikt untersagt, davon abzuweichen. Auch bei Sonderwünschen von Kunden, würden die Preise allein von der Beklagten zu 1) verhandelt. Weitere Alias-Namen könnten die Telefonistinnen sich nur mit Zustimmung der Beklagten zulegen, die ggf. ein Stimmtraining zur Vorgabe machen würden.

Mit ihrem Klageantrag zu 2) verlangt die Klägerin die Erteilung von Lohnabrechnungen gemäß § 108 GewO. Mit dem Klageantrag zu 3) begehrt die Klägerin die Feststellung von Schadensersatzansprüchen, die aus der - ihrer Ansicht nach fehlerhaften - Einordnung als freie Mitarbeiterin anstatt als Arbeitnehmerin entstanden sind und noch entstehen.

Mit den Klageanträgen zu 4), 5) und 6) nimmt die Klägerin die Beklagten zu 1), 2) und 3) auf Erstattung einbehaltener Strafzahlungen, auf Vergütung bisher nicht verprovisionierter Telefonate und auf Rückzahlung des Nutzungsentgelts für den mit der Infrastruktur ausgestatten Raum in Anspruch. Mit dem Klageantrag zu 7) verlangt die Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Mit dem Klageantrag zu 8) begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihre Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3) aus unerlaubter Handlung herrühren. Mit ihrer Klageerweiterung vom 23.09.2019 (Klageantrag zu 9), Bl. 219 d.A.) verlangt die Klägerin von den Beklagten eine Entschädigung wegen Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts. Diesen Anspruch stützt sie insbesondere auf die Videoüberwachung, akustische Überwachung durch das Abhören der Telefonate und die Speicherung dieser Daten.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) während der Tätigkeit der Klägerin in den Diensten der Beklagten zu 1) vom 31.03.2016 bis zum 16.12.2018 ein Arbeitsverhältnis im Rechtssinne bestanden hat;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, der Klägerin ordnungsgemäße, den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben entsprechende monatliche Lohnabrechnungen für den Zeitraum vom 31.03.2016 bis zum 16.12.2018 vorzulegen;

3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 2) und zu 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin jegliche Nachteile und Schäden zu erstatten, die ihr dadurch bereits entstanden sind und noch entstehen werden, dass sie, die Beklagte zu 1), die Klägerin während ihrer Tätigkeit in deren Diensten im Zeitraum vom 31.03.2016 bis zum 16.12.2019 als freiberuflich Tätige, statt als Arbeitnehmerin, geführt und entlohnt hat;

4. die Beklagten zu 1), 2) und 3) zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.265,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.04.2019 zu zahlen;

5. die Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin EUR 5.956,64 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.04.2019 zu zahlen;

6. die Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.650,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.04.2019 zu zahlen;

7. die Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin EUR 808,13 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

8. festzustellen, dass die von der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) geltend gemachten Ansprüche aus strafbarer unerlaubter Handlung herrühren.

9. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin wegen Verletzung ihres Persönlichkeitsrechtes eine der Höhe nach von der Kammer zu bestimmende Entschädigung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein freies Mitarbeiterverhältnis und kein Arbeitsverhältnis bestand. Sie behaupten, die Beklagte zu 1) beschäftige insgesamt etwa 80 bis 90 Telefonistinnen. Die Telefonistinnen seien bzgl. Umfang und Lage der Arbeitszeit frei, freibleibende Termine würden bei den Telefonistinnen erneut beworben, die Buchung sei aber kein Muss. Die Beklagte zu 1) empfehle bei den Vorstellungsgesprächen, dass die Telefonistinnen mindestens 3 x 6 Stunden, also 18 Stunden in der Woche arbeiten, da nur so Stammkunden durch die Telefonistinnen aufgebaut werden könnten. Es seien aber auch Telefonistinnen beschäftigt, die weniger als 3 x in der Woche für die Beklagte zu 1) tätig seien. Es bestehe weder eine Verpflichtung, 18 Stunden in der Woche zu arbeiten, noch müsse am Wochenende gearbeitet werden. Entgegen der Behauptung der Klägerin gebe es auch keine Sanktionen für Pausen; Lage und Länge seien frei bestimmbar und würden lediglich im Telefonsystem hinterlegt, um keine Kundenanrufe unbeantwortet zu lassen.

Die Beklagten verweisen zudem insbesondere auf das eigene wirtschaftliche Risiko, dass die Klägerin zu tragen gehabt habe. Jede Telefonistin habe die Möglichkeit, durch eigene wirtschaftliche Betätigung die Gewinnung neuer Kunden zu ermöglichen und gewonnene Kunden an sich zu binden. Die Kehrseite, die mit dem Kapitaleinsatz einhergehe, sei die Chance auf einen deutlich höheren Ertrag. Die Beklagten behaupten in Bezug auf die Kundengewinnung/-bindung, die Telefonistinnen könnten selbst ihr Profil pflegen und weiterentwickeln, könnten selbst Werbemaßnahmen steuern und finanzieren (z.B. Präsente, Gratisgespräche, Fotopost für Kunden) und so über das Dienstleistungsangebot der Beklagten zu 1) einen eigenen Kundenstamm aufbauen. Die Gesprächspreise seien Empfehlungen an die Telefonistinnen, diese könnten darüber jedoch frei entscheiden; so könnten die Telefonistinnen z.B. über Pop-up-Fenster Gratisgespräche anbieten. Den Telefonistinnen stehe es auch frei, sich weitere Alias-Profile anzulegen. Die Beklagten verweisen zudem darauf, dass die Telefonistinnen den Inhalt der Gespräche selbst bestimmen. Es stehe den Telefonistinnen auch frei, Anrufer wegzudrücken, Kunden abzulehnen oder bestimmte Gesprächsinhalte abzulehnen. Die Teilnahme am sog. Düsseldorfer Modell beruhe auf einer entsprechenden Vereinbarung mit den Steuerbehörden.

In der letzten mündlichen Verhandlung haben die Beklagten zudem behauptet, dass die Mitarbeiterin, die nach Angaben der Klägerin die „Raummiete“ entgegen genommen hat, sowohl bei der Beklagten zu 1) als auch bei der Firma ….. beschäftigt sei.

Hinsichtlich der Zahlungsanträge der Klägerin wenden die Beklagte im Wesentlichen ein, dass diese unschlüssig seien.

Mit Beschluss vom 30.10.2019, der auf die mündliche Verhandlung vom 30.10.2019 folgte, sind die Klageanträge zu 4) bis 9) von dem vorliegenden Rechtsstreit abgetrennt worden. Der Rechtsstreit ist mit dem abgetrennten Teil an das im Rechtsweg zuständige Landgericht Köln verwiesen worden. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind daher lediglich noch die Klageanträge zu 1) bis 3).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

I. Die Klage ist mit den – nach der erfolgten Abtrennung hier nur zur Entscheidung stehenden – Anträgen zu 1) bis 3) zulässig, aber unbegründet.

1. Die Klage ist mit den Anträgen zu 1) bis 3) zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist insoweit eröffnet.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnis. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. § 5 Abs. 1 ArbGG liegt der allgemeine nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

b) Für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen für die streitgegenständlichen Anträge zu 1) bis 3) reicht die bloße Rechtsbehauptung der Klägerin, sie sei Arbeitnehmerin der Beklagten zu 1) gewesen, aus, da es sich um sog. Sic-non-Anträge handelt.

Kann der eingeklagte Anspruch ausschließlich auf eine Anspruchsgrundlage gestützt werden, deren Prüfung gemäß § 2 ArbGG in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen fällt, dann sind die für die Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen gleichzeitig Voraussetzung für die Begründetheit der Klage (doppelrelevante Tatsachen bei einer einzigen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage; BAG, Beschluss vom ………..) . In diesen sog. sic-non-Fällen eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen (…..) . Die Rechtswegzuständigkeit ist bei mehreren Streitgegenständen grundsätzlich für jeden Streitgegenstand gesondert zu prüfen.

c) Die vorliegend zur Entscheidung stehenden Klageanträge zu 1) bis 3) können nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist (sog. sic-non-Fälle). Die mit dem Antrag zu 1) erhobene Statusklage kann in der Sache nur Erfolg haben, wenn tatsächlich ein Arbeitsverhältnis besteht. Gleiches gilt für die auf § 108 GewO gestützte Erteilung von Lohnabrechnungen. Lohnabrechnungen gemäß § 108 GewO kann nur ein Arbeitnehmer verlangen. Da die Klägerin mit dem Antrag zu 3) die Feststellung von Schadensersatzansprüchen begehrt, die ihr daraus entstanden sind oder entstehen, dass die Beklagte zu 1) sie nicht als Arbeitnehmerin behandelt hat, kann auch dieser Antrag nur begründet sein, wenn die Klägerin tatsächlich Arbeitnehmerin der Beklagten zu 1) war. Da damit die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin für alle drei Anträge doppeltrelevant ist, d.h. sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit dieser Anträge, reicht für die Begründung der im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfenden Rechtswegzuständigkeit die Rechtsbehauptung der Klägerin, bei dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1) habe es sich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt, aus.

Soweit sich der Klageantrag zu 3) nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern darüber hinaus gegen die Beklagten zu 2) und 3) richtet, so ergibt sich die Rechtswegzuständigkeit insoweit unter dem Gesichtspunkt der Zusammenhangsklage gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG.

Die Klageanträge sind auch im Übrigen zulässig. Das für den Feststellungsantrag zu 3) gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG erforderliche Feststellungsinteresse liegt darin, dass zwischen den Parteien nicht nur Streit darüber besteht, ob ein Arbeitsverhältnis bestand, sondern auch darüber, ob der Klägerin durch die - ihrer Ansicht nach fehlerhafte - Einordnung als freie Mitarbeiterin Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zustehen. Dies kann im Wege der Feststellungsklage geklärt werden.

2. Die Klage ist jedoch mit den Klageanträgen zu 1) bis 3) unbegründet, da zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) in der Zeit vom 31.03.2016 bis zum 16.12.2018 kein Arbeitsverhältnis bestand. Aus dem Vorbringen der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin ergeben sich weder im Einzelnen noch in der Gesamtwürdigung schlüssig und hinreichend substantiiert vorgetragene Tatsachen, die auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses schließen lassen.

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist grundsätzlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, wobei der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden. Allerdings gelten die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses grundsätzlich nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen (vgl. BAG, Beschluss vom ……..,). Seit dem 01.04.2017 normiert § 611a Abs. 1 BGB diese von der Rechtsprechung entwickelte grundsätzliche Abgrenzungsregel zur Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft. § 611a Abs. 1 BGB bestimmt, dass durch den Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet wird. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

b) Bei Anwendung dieser Kriterien konnte nicht festgestellt, werden, dass die Klägerin als Telefonistin bei der Beklagten zu 1) in einem Arbeitsverhältnis stand.

aa) Welche Bezeichnung die Klägerin und die Beklagte zu 1) für ihr Vertragsverhältnis in dem oder den schriftlichen Verträgen verwendet haben, konnte nicht festgestellt werden, da die Parteien hierzu nichts vorgetragen haben. Die schriftlichen Verträge wurden auch nicht vorgelegt. Die Klägerin behauptet allerdings selbst nicht, dass das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis vereinbart worden sei.

bb) Auch aus der Vertragsabwicklung ergibt sich aber unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin hat ihre Dienste für die Beklagte zu 1) nicht weisungsgebunden und fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit erbracht.

Auszugehen ist zunächst davon, dass die Tätigkeit einer Telefonistin für eine sog. Sex-Hotline grundsätzlich sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses erbracht werden kann.

Zwar könnten vorliegend insbesondere der von der Beklagten zu 1) vorgegebene Ort für die Ausübung der Tätigkeit und - auf den ersten Blick - die Einteilung in Dienstpläne für eine örtliche und zeitliche Weisungsgebundenheit der Klägerin sprechen, entscheidend gegen die Annahme einer Weisungsgebundenheit der Klägerin spricht jedoch, dass sie sowohl den Umfang als auch die Lage ihrer Arbeitszeit im Wesentlichen selbst bestimmen konnte.

Die Klägerin musste ihre Tätigkeit vereinbarungsgemäß in den Räumlichkeiten in der ……. erbringen, in denen die Beklagte zu 1) ihren Sitz hat und in denen der Klägerin von der Firma …… gegen ein monatliches Nutzungsentgelt von 50,- € ein Raum mit der für die Tätigkeit notwendigen Infrastruktur (Tisch, Stuhl, PC, drei Telefone) zur Verfügung gestellt worden ist. Die Klägerin war bei ihrer Tätigkeit damit gebunden an einen bestimmten Ort und angewiesen auf die dort über die Fa. ……bereit gestellte Infrastruktur. Dass eine Tätigkeit an einem bestimmten mit dem Auftraggeber vereinbarten Ort und unter Nutzung gestellter Arbeitsmittel zu erfolgen hat, kann zwar Indiz für die Annahme eines Arbeitsverhältnisse sein, schließt die Annahme eines freien Dienstverhältnisses allerdings auch nicht aus. Es ist auch für Selbständige nicht unüblich, dass sie die vertraglichen Leistungen im Rahmen der organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers zu erbringen haben (vgl. BAG, Urteil vom ……, juris Rn. 33).

Dass die Beklagte zu 1) Dienstpläne aufstellte, in denen auch die Dienste der Klägerin eingeplant waren, erscheint nur auf den ersten Blick als Indiz für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Denn die Beklagte zu 1) hat die Klägerin mittels dieser Dienstpläne nicht etwa einseitig angewiesen, zu bestimmten Zeiten ihre Tätigkeiten zu erbringen. Vielmehr hat Klägerin vor Erstellung der jeweiligen Dienstpläne sowohl den zeitlichen Umfang als auch die Lage der von ihr gewünschten Dienste angegeben. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, die Wünsche seien zwar in der Regel, keineswegs aber immer berücksichtigt worden, so ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Die Klägerin hat keinen konkreten Fall geschildert, in dem sie von den Beklagten einseitig angewiesen worden ist, einen bestimmten Dienst zu übernehmen. Die Klägerin ist auch dem Vortrag der Beklagten, dass es den Telefonistinnen freistehe, durch Nichteingabe von Terminen freie Zeiträume zu erhalten, nicht substantiiert entgegengetreten. Die Klägerin hat selbst nicht etwa behauptet, dass sie Urlaub beantragen und von der Beklagten zu 1) bewilligen lassen musste. Die Klägerin hat insoweit lediglich behauptet, dass Urlaubswünsche lediglich akzeptiert würden, wenn sie „bis ein Jahr vorher angemeldet worden“ seien und dass kurzfristige Urlaubswünsche abgelehnt worden seien. Was die Klägerin mit der „Anmeldung bis ein Jahr vorher“ meint, hat sie nicht weiter erläutert, so dass davon ausgegangen wird, dass die „Urlaubsnahme“ dadurch erfolgt ist, dass die Klägerin sich vor der Erstellung des Dienstplanes für den beabsichtigten Urlaubszeitraum nicht eingetragen bzw. keine Zeiten gebucht hat. Der Umstand, dass kurzfristige Urlaubswünsche der Klägerin nicht akzeptiert worden sind, spricht nicht für eine Weisungsgebundenheit der Klägerin, da die Klägerin schlichtweg vertraglich verpflichtet war, die von ihr angebotenen und auf dieser Grundlage von der Beklagten zu 1) bereits geplanten Dienste auch tatsächlich wahrzunehmen. Die Beklagte zu 1) hat insoweit nicht einseitig über Umfang oder zeitliche Lage der von der Klägerin zu erbringenden Tätigkeiten entschieden. Aus diesem Grund stellen auch die von der Beklagten zu 1) erhobenen Strafzahlungen für Verspätungen oder Nichtantreten einer Schicht kein Indiz für eine Weisungsgebundenheit der Klägerin dar. Auch insoweit gilt, dass die Klägerin sich durch das Eintragen für eine bestimmte Schicht und entsprechende Dienstplanung der Beklagten zu 1) zur Übernahme der entsprechenden Schicht verpflichtet hat und insoweit keinen Weisungen der Beklagten zu 1) unterworfen war. Hinzukommt, dass es den Telefonistinnen frei stand, bei einer Verhinderung, Dienste zu tauschen oder für Ersatz zu sorgen. Diese Eigenverantwortlichkeit spricht ebenfalls gegen die Annahme einer Weisungsgebundenheit.

Soweit die Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung behauptet hat, dass die Verpflichtung bestanden habe, mindestens 3 x 6 Stunden in der Woche zu arbeiten und dass sie sich auch jedes Wochenende habe eintragen müssen, so kann dieser - von den Beklagten bestrittene Vortrag - zugunsten der Klägerin als richtig unterstellt werden. Denn die Vereinbarung eines bestimmten Stundenkontingents und auch die grundsätzliche Vereinbarung der Übernahme einer Schicht am Wochenende spricht nicht zwingend für eine Weisungsgebundenheit. Vereinbarungen dieser Art sind auch in freien Dienstverhältnissen üblich. Die Klägerin hat zudem in der mündlichen Verhandlung behauptet, die Verpflichtung, mindestens 18 Wochenstunden zu arbeiten, ergebe sich aus dem Vertrag. Dies schließt eine Verpflichtung aufgrund einseitiger Weisung aus. Auch den weiteren Erklärungen der Klägerin, man habe sich für das Wochenende eintragen müssen, da man ansonsten in dem Computerprogramm keine Buchungen habe vornehmen können, kann keine einseitige Weisung der Beklagten zu 1) entnommen werden. Selbst wenn aber durch entsprechende Vorgaben der Beklagten zu 1) und durch die unstreitige Vorgabe, dass die Tätigkeit in Schichten zu je sechs Stunden zu erbringen ist, eine gewisse zeitliche Weisungsgebundenheit im Sinne einer zeitlichen Eingrenzung liegen kann, so ist der Klägerin in zeitlicher Hinsicht jedenfalls ein wesentlicher Spielraum verblieben. Denn unter Berücksichtigung dieser Vorgaben konnte sie ihre Dienste an 365 Tagen, 24 Stunden am Tag frei vornehmen.

Dass die Klägerin in zeitlicher Hinsicht keinem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht unterlag, zeigt sich aber auch besonders deutlich daran, die Klägerin im Laufe der Tätigkeit bei der Beklagten zu 1) den Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmt hat, und zwar allein durch entsprechende Eintragungen der gewünschten Schichten. So hat die Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie zunächst mit 30 Stunden pro Woche für die Beklagte zu 1) tätig geworden sei, die Stundenzahl dann jedoch immer weiter runter gefahren habe, da sie in einem (Teilzeit-) Arbeitsverhältnis gestanden habe und dort dann mehr habe arbeiten können. Sie habe ihre Stunden bei der Beklagten zu 1) dann sukzessive runtergefahren, indem sie sich einfach entsprechend weniger in den Dienstplan eingetragen habe. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Klägerin eine Mindestarbeitszeit von 18 Wochenstunden zu leisten hatte, so verblieb ihr ein wesentlicher Spielraum, da sie darüber hinaus selbst bestimmen konnte und auch bestimmt hat, in welchem Umfang sie ihre Tätigkeit für die Beklagte zu 1) erbringen wollte. Diese Arbeitszeitsouveränität der Klägerin spricht entscheidend für die Annahme eines freien Dienstverhältnisses und gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

Schließlich hat die Klägerin auch nicht substantiiert darlegen können, dass sie in inhaltlicher Hinsicht arbeitsrechtlichen Weisungen der Beklagten unterlegen war. Die Gesprächsinhalte hat die Klägerin selbst bestimmt. Hierauf hat die Beklagte zu 1) keinen Einfluss genommen. Die Klägerin bestätigt zudem das Vorbringen der Beklagten, dass sie Anrufe „wegdrücken“ oder Gesprächsinhalte ablehnen konnte. Soweit die Klägerin behauptet, dass wenn sich bei einer Telefonistin ein „Wegdrücken“ häufe, werde die Telefonistin nachdrücklich ermahnt und abgemahnt, so ist dieses Vorbringen unsubstantiiert. Denn zum einen ist dieser Vortrag nicht auf die Klägerin bezogen, sondern lediglich abstrakt auf die Telefonistinnen. Zum anderen hat die Klägerin auch keine konkrete Situation geschildert, in der dies vorgekommen sein soll. Eine derart pauschale Behauptung ist für die Beklagten nicht einlassungsfähig. Entsprechendes gilt für die weiteren Behauptungen der Klägerin zu ausgesprochenen Ermahnungen und/oder Abmahnungen (Toilettengänge, mindestens ein Telefonat pro Stunde). Die Klägerin schildert keine einzige konkrete Situation, in der sie selbst betroffen war und trägt auch keine Tatsachen vor, die darauf schließen lassen, dass von den Beklagten eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne ausgesprochen worden ist. Es wurde nicht dargelegt, wann, durch wen, welches konkrete Verhalten der Klägerin gerügt und in welcher Form oder mit welchen Worten, welche Konsequenzen angedroht worden sein sollen.

Durch die permanente „Überwachung“ der Klägerin mittels Videokamera und Abhörens der Telefonate ist zwar eine Kontrolle der Tätigkeit der Klägerin durch die Beklagte zu 1) möglich, allein aus dieser Möglichkeit folgt jedoch nicht, dass die Beklagte zu 1) ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht hinsichtlich des Inhalts oder der Durchführung der Tätigkeit für sich in Anspruch genommen hat. Auch insoweit ist die Klägerin mit ihrer pauschalen Behauptung, die Telefonistin sei bei jedem angeblichen Fehlverhalten darauf angesprochen und deswegen abgemahnt worden, ihrer Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen.

Die Behauptung der Klägerin, allein die Beklagte zu 1) gebe die Preise für Telefonate vor und verhandele diese ggf. mit den Kunden, kann zugunsten der Klägerin als richtig unterstellt werden. Denn daraus lässt sich für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nichts herleiten. Die Vergütung, die die Klägerin von der Beklagten zu 1) für die Telefonate erhielt, war vertraglich zwischen den Parteien festgelegt. Die Beklagte zu 1) als Dienstleistungsunternehmen bestimmt die Preise für die Kunden. Dies betrifft das Außenverhältnis der Beklagten zu 1) zu „ihren“ Kunden und ist hinsichtlich der Frage, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien um ein Arbeits- oder ein freies Dienstverhältnis handelte, indifferent.

Die weiteren zwischen den Parteien streitigen Einzelheiten in Bezug auf die Möglichkeiten der Telefonistinnen einen „eigenen“ Kundenstamm aufzubauen und zu erhalten, sind aus Sicht der Kammer nicht entscheidungsrelevant. Selbst wenn die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten nicht zutreffen sollten, so ändert dies nichts daran, dass unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, wie sie sich aus der tatsächlichen Handhabung der Vertragsbeziehung ergeben, nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als Telefonistin bei der Beklagten zu 1) in einem Arbeitsverhältnis erbracht hat, da es an einer das Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Weisungsgebundenheit der Klägerin fehlt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO, da sie mit ihrer Klage unterlegen ist. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil erfolgt gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG.