Arbeitsgericht Köln, 11. Kammer — 11 Ca 2859/19

I.

Die Parteien streiten über den Status der Klägerin als Arbeitnehmerin und darüber hinaus im Wesentlichen über Zahlungsansprüche.

Die Beklagte zu 1) betreibt eine sog. ……... Bei dem Beklagten zu 2) handelt es sich um den Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Gesellschafterin der Beklagten zu 1) ist eine Erbengemeinschaft. Der Beklagte zu 3) ist Miterbe dieser Erbengemeinschaft.

Die Beklagte zu 1) beschäftigt mehrere Verwaltungsangestellte und mindestens etwa 50 sog. Telefonistinnen. Die Telefonistinnen werden von der Beklagten als freiberufliche Mitarbeiterinnen geführt. Die Klägerin war in der Zeit vom Juli 2016 bis Mai 2018 bei der Beklagten zu 1) als Telefonistin beschäftigt. Bei Beginn der Tätigkeit wurde von der Klägerin eine als Allgemeine Geschäftsbedingungen bezeichnete Regelung unterzeichnet, wegen der Inhalt auf die zur Gerichtsakte gereichte Kopie (Bl. 473 GA) Bezug genommen wird. Ihre Tätigkeit erbrachte die Klägerin in Räumlichkeiten des Gebäudes ………………………. Unter dieser Anschrift hat die Beklagte zu 1) ihren Sitz. In demselben Gebäude wurde der Klägerin von der ………………………gegen ein monatliches Entgelt von 50,- € für die Ausübung ihrer Tätigkeit bei der Beklagten zu 1) in einem von mehreren kleinen Räumen mit Tisch, Stuhl, PC und drei Telefonen zur Verfügung gestellt. Geschäftsführer der …………..ist ebenfalls der Beklagte zu 2).

Die Tätigkeit der Klägerin und der übrigen Telefonistinnen gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt: Zu Beginn der Tätigkeit wählen die Telefonistinnen sich einen Alias-Namen und Fotos aus, die sie für ihr Profil auf der Internetseite der Beklagten zu 1) nutzen wollen. Die Fotos werden den Telefonistinnen von der Beklagten zu 1) zur Auswahl gestellt. Einige Telefonistinnen führen auch mehrere Alias-Namen und entsprechend mehrere Profile. Zudem werden jeder Telefonistin von der Beklagten zu 1) eine E-Mail-Adresse sowie drei Telefonnummern zugeordnet. Die Beklagte zu 1) bietet ihre Dienstleistung 24 Stunden am Tag an 365 Tagen im Jahr an. Die Telefonistinnen erbringen ihre Tätigkeit zumeist in 6-Stunden-Schichten. Die Dienstpläne werden von der Beklagten zu 1) mit einem Vorlauf von 2-4 Wochen erstellt. Vor der Erstellung der Dienstpläne tragen die Telefonistinnen sich für die von ihnen gewünschten Dienste in dem sogenannten „Filemaker“ ein. Dieser sieht Schichten von 3 Stunden vor. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Einteilung oder sogar 6 Stunden Schichten, wie die Klägerin behauptet, verbindlich waren. Die Eintragung erfolgt immer am Anfang einer Schicht. Auf dem Computer erscheint ein Fenster, in dem die Telefonistin Dienstzeiten eingeben muss, um mit ihrer Arbeit zu beginnen, da sie sonst keinen Zugriff auf den Computer hat. Die daraufhin im Dienstplan aufgeführten Schichten sind verbindlich. Die Telefonistinnen können allerdings Schichten tauschen bzw. sich selbst um Ersatz kümmern, wenn sie eine zugesagte Schicht nicht antreten können.

Für ihre Tätigkeit wird den Telefonistinnen für die jeweilige Schicht einer der mit der o.g. Infrastruktur ausgestatteten Räume zugewiesen. Während ihrer Tätigkeit dürfen die Telefonistinnen keine Privatgespräche führen. Ihre „Handys“ müssen die Telefonistinnen vor Arbeitsantritt in einem Schließfach deponieren. Auch sonst dürfen keibne persönlichen Gegenstände mit in den Raum genommen werden. Um die Toilette aufzusuchen, muss ein Schlüssel abgeholt werden.

Die Bezahlung der Telefonistinnen erfolgt im Monatsrhythmus entsprechend der Anzahl und Dauer der mit den Kunden geführten Telefonate. Die Abrechnung erfolgt durch die Beklagte zu 1). Die Gespräche mit den Kunden werden abhängig von der Dauer und abhängig davon, ob das Gespräch mit einer oder mit zwei Telefonistinnen geführt wurde, in unterschiedlicher Höhe vergütet. So erhält die Beklagte zu 1) beispielsweise für ein Telefonat, das bis zu zehn Minuten dauert, von dem Kunden 25,- €. Die Telefonistin erhält für ein solches Telefonat von der Beklagten zu 1) eine Vergütung in Höhe von 9,02 €. Die Gespräche werden der Telefonistin von der Beklagten zu 1) erst dann vergütet, wenn der Kunde das Telefonat gezahlt hat. Von der monatlichen Vergütung der Telefonistinnen behält die Beklagte zu 1) zudem eine Pauschalsteuer in Höhe von 15 % ein und führt diese an das Finanzamt ab (sog. Düsseldorfer Modell).

Die Klägerin nahm ihre Tätigkeit bei der Beklagten zu 1) am 01.07.2016 als Nebentätigkeit auf. Das Entgelt für die Nutzung des mit Tisch, Stuhl PC und Telefonen ausgestatteten Raumes zahlte die Klägerin monatlich 50,00 EUR. Die Klägerin beendete schließlich das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1) zum 31.05.2018. Bezogen auf den Gesamtzeitraum ihrer Teilzeit-Tätigkeit bei der Beklagten zu 1) war die Klägerin durchschnittlich 67 Stunden im Monat für die Beklagte tätig.

Mit ihrer am 07.05.2019 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 1) in der Zeit vom 01.07.2016 bis 31.05.2018 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Klägerin meint, den Beklagten zu 2) und 3) sei seit jeher positiv bekannt gewesen, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelte. Die Kriterien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses seien „in einem schon an Sklavenarbeit erinnernden und die Grenze zur Gesetz- und Sittenwidrigkeit weit überschreitendem Maße“ erfüllt. Die Klägerin schließt dies aus den bereits oben geschilderten Bedingungen, unter denen die Tätigkeit zu erbringen war. Zudem behauptet die Klägerin im Zusammenhang mit der optischen und akustischen Überwachung, dass es nicht selten vorkomme, dass die Telefonistinnen bei jedem angeblichen Fehlverhalten darauf angesprochen und deswegen abgemahnt werde. Die Inhalte der Telefonate seien vorgegeben und würden überwacht. Des Weiteren werde die von der Telefonistin zu leistende Arbeitszeit von den Beklagten bestimmt. Dies ergebe sich daraus, dass von den Beklagten eine Mindest-Arbeitszeit von sechs Stunden pro Schicht vorgegeben sei, die Einhaltung der Arbeitszeiten überwacht werde und Verspätungen und selbst entschuldigtes Nichtantreten einer Schicht (z.B. wegen Erkrankung) bestraft würden. Zudem würden die Wünsche der Telefonistinnen bei der Erstellung der Arbeitspläne zwar in der Regel berücksichtigt, keineswegs aber immer. Wenn bestimmte Schichten nicht mit „Freiwilligen“ besetzt werden könnten, würden die Telefonistinnen sehr bestimmt und nachdrücklich aufgefordert, die „Lücken“ zu füllen und die noch nicht voll besetzte Schicht „zu buchen“. Auch Urlaubswünsche würden nur akzeptiert, wenn sie „bis ein Jahr vorher angemeldet“ worden seien. Kurzfristig geäußerte Urlaubswünsche würden von den Beklagten grundsätzlich abgelehnt.

In der letzten mündlichen Verhandlung hat die Klägerin zudem behauptet, sie habe sich mindestens für 18 Stunden in der Woche in die Dienstpläne eintragen müssen. Schließlich seien auch die Gesprächspreise von der Beklagten zu 1) vorgegeben und es sei strikt untersagt, davon abzuweichen. Auch bei Sonderwünschen von Kunden, würden die Preise allein von der Beklagten zu 1) verhandelt. Der Alias- Name sei von der Beklagten zu1 vorgegeben und weitere Alias-Namen könnten die Telefonistinnen sich nur mit Zustimmung der Beklagten zulegen, die ggf. ein Stimmtraining zur Vorgabe machen würden.

Mit ihrem Klageantrag zu 2) verlangt die Klägerin die Erteilung von Lohnabrechnungen gemäß § 108 GewO. Mit dem Klageantrag zu 3) begehrt die Klägerin die Feststellung von Schadensersatzansprüchen, die aus der - ihrer Ansicht nach fehlerhaften - Einordnung als freie Mitarbeiterin anstatt als Arbeitnehmerin entstanden sind und noch entstehen.

Mit den Klageanträgen zu 4), 5) und 6) nimmt die Klägerin die Beklagten zu 1), 2) und 3) auf Erstattung einbehaltener Strafzahlungen, auf Vergütung bisher nicht verprovisionierter Telefonate und auf Rückzahlung des Nutzungsentgelts für den mit der Infrastruktur ausgestatten Raum in Anspruch. Mit dem Klageantrag zu 7) verlangt die Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Mit dem Klageantrag zu 8) begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihre Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3) aus unerlaubter Handlung herrühren. Mit ihrer Klageerweiterung vom 09.08.2019 (Klageantrag zu 9), Bl.137 d.A.) verlangt die Klägerin von den Beklagten eine Entschädigung wegen Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts. Diesen Anspruch stützt sie insbesondere auf die Videoüberwachung, akustische Überwachung durch das Abhören der Telefonate und die Speicherung dieser Daten.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) während der Tätigkeit der Klägerin in den Diensten der Beklagten zu 1) vom 01.07.2016 bis zum 31.05.2018 ein Arbeitsverhältnis im Rechtssinne bestanden hat;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, der Klägerin ordnungsgemäße, den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben entsprechende monatliche Lohnabrechnungen für den Zeitraum vom 01.07.2016 bis zum 31.05.2018 vorzulegen;

3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 2) und zu 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin jegliche Nachteile und Schäden zu erstatten, die ihr dadurch bereits entstanden sind und noch entstehen werden, dass sie, die Beklagte zu 1), die Klägerin während ihrer Tätigkeit in deren Diensten im Zeitraum vom 01.07.2016 bis zum 31.05.2018 als freiberuflich Tätige, statt als Arbeitnehmerin, geführt und entlohnt hat;

4. die Beklagten zu 1), 2) und 3) zu verurteilen, an die Klägerin EUR 696,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.04.2019 zu zahlen;

5. die Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage der von ihnen wegen der von der Klägerin mit „Kunden“ der Beklagten zu1. geführten ihr aber nicht entlohnten Telefonate geführten Liste Auskunft zu erteilen über die Anzahl der Telefonate.

6. die Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin EUR 950,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.04.2019 zu zahlen;

7. die Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin EUR 492,54 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

8. festzustellen, dass die von der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) geltend gemachten Ansprüche aus strafbarer unerlaubter Handlung herrühren.

9. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin wegen Verletzung ihres Persönlichkeitsrechtes eine der Höhe nach von der Kammer zu bestimmende Entschädigung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein freies Mitarbeiterverhältnis und kein Arbeitsverhältnis bestand. Die Telefonistinnen verfügten über vollständige Arbeitszeitsouveränität. Die Beklagte zu 1) empfehle bei den Vorstellungsgesprächen, dass die Telefonistinnen mindestens 3 x 6 Stunden, also 18 Stunden in der Woche arbeiten, da nur so Stammkunden durch die Telefonistinnen aufgebaut werden könnten. Es bestehe weder eine Verpflichtung, 18 Stunden in der Woche zu arbeiten, noch müsse am Wochenende gearbeitet werden. Lage und Länge seien frei bestimmbar und würden lediglich im Telefonsystem hinterlegt, um keine Kundenanrufe unbeantwortet zu lassen.

Die Beklagten verweisen zudem insbesondere auf das eigene wirtschaftliche Risiko, dass die Klägerin zu tragen gehabt habe. Jede Telefonistin habe die Möglichkeit, durch eigene wirtschaftliche Betätigung die Gewinnung neuer Kunden zu ermöglichen und gewonnene Kunden an sich zu binden. Die Kehrseite, die mit dem Kapitaleinsatz einhergehe, sei die Chance auf einen deutlich höheren Ertrag. Die Beklagten behaupten in Bezug auf die Kundengewinnung/-bindung, die Telefonistinnen könnten selbst ihr Profil pflegen und weiterentwickeln, könnten selbst Werbemaßnahmen steuern und finanzieren (z.B. Präsente, Gratisgespräche, Fotopost für Kunden) und so über das Dienstleistungsangebot der Beklagten zu 1) einen eigenen Kundenstamm aufbauen. Die Gesprächspreise seien Empfehlungen an die Telefonistinnen, diese könnten darüber jedoch frei entscheiden; so könnten die Telefonistinnen z.B. über Pop-up-Fenster Gratisgespräche anbieten. Den Telefonistinnen stehe es auch frei, sich weitere Alias-Profile anzulegen. Die Beklagten verweisen zudem darauf, dass die Telefonistinnen den Inhalt der Gespräche selbst bestimmen. Es stehe den Telefonistinnen auch frei, Anrufer wegzudrücken, Kunden abzulehnen oder bestimmte Gesprächsinhalte abzulehnen. Die Teilnahme am sog. Düsseldorfer Modell beruhe auf einer entsprechenden Vereinbarung mit den Steuerbehörden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist für die Klageanträge zu 1- 3 eröffnet.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnis. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zudem ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. § 5 Abs. 1 ArbGG liegt der allgemeine nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

b) Für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen für die streitgegenständlichen Anträge zu 1) bis 3) reicht die bloße Rechtsbehauptung der Klägerin, sie sei Arbeitnehmerin der Beklagten zu 1) gewesen, aus, da es sich um sog. Sic-non-Anträge handelt.

Kann der eingeklagte Anspruch ausschließlich auf eine Anspruchsgrundlage gestützt werden, deren Prüfung gemäß § 2 ArbGG in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen fällt, dann sind die für die Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen gleichzeitig Voraussetzung für die Begründetheit der Klage (doppelrelevante Tatsachen bei einer einzigen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage; BAG, Beschluss vom 24.04.2018, 9 AZB 62/17, juris Rn. 14) . In diesen sog. sic-non-Fällen eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen (BAG, Beschluss vom 21.01.2019, 9 AZB 23/18, juris Rn. 20; Beschluss vom 03.12.2014, 10 AZB 98/14 , juris Rn. 17, Beschluss vom 09.04.2019, juris Rn. 12) .

c) Die vorliegend zur Entscheidung stehenden Klageanträge zu 1) bis 3) können nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist (sog. sic-non-Fälle). Die mit dem Antrag zu 1) erhobene Statusklage kann in der Sache nur Erfolg haben, wenn tatsächlich ein Arbeitsverhältnis besteht. Gleiches gilt für die auf § 108 GewO gestützte Erteilung von Lohnabrechnungen. Lohnabrechnungen gemäß § 108 GewO kann nur ein Arbeitnehmer verlangen. Da die Klägerin mit dem Antrag zu 3) die Feststellung von Schadensersatzansprüchen begehrt, die ihr daraus entstanden sind oder entstehen, dass die Beklagte zu 1) sie nicht als Arbeitnehmerin behandelt hat, kann auch dieser Antrag nur begründet sein, wenn die Klägerin tatsächlich Arbeitnehmerin der Beklagten zu 1) war. Da damit die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin für alle drei Anträge doppeltrelevant ist, d.h. sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit dieser Anträge, reicht für die Begründung der im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfenden Rechtswegzuständigkeit die Rechtsbehauptung der Klägerin, bei dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1) habe es sich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt, aus.

Soweit sich der Klageantrag zu 3) nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern darüber hinaus gegen die Beklagten zu 2) und 3) richtet, so ergibt sich die Rechtswegzuständigkeit insoweit unter dem Gesichtspunkt der Zusammenhangsklage gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG.

2.

A. Für Klageanträge zu 4) bis 9) ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Im übrigen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben.

a. Bei den Klageanträgen zu 4) bis 9) handelt es sich nicht um Sic-non-Fälle, da die jeweiligen Klagebegehren der Klägerin nicht ausschließlich auf Anspruchsgrundlagen gestützt werden können, deren Prüfung in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen fallen. Die Klägerin verlangt mit ihrem Klageantrag zu 4) die Zahlung von Vergütung, die von der Beklagten zu 1) infolge verhängter „Strafzahlungen“ nicht an die Klägerin geleistet worden ist. Anspruchsgrundlage kann daher nicht nur der arbeitsrechtliche Vergütungsanspruch aus § 611a Abs. 2 BGB, sondern auch der Vergütungsanspruch aus dem Dienstverhältnis gemäß § 611 Abs. 1 BGB sein. Gleiches gilt für die mit dem Klageantrag zu 5) geltend gemachte Vergütung für nicht verprovisionierte Telefonate. Mit dem Klageantrag zu 6) verlangt die Klägerin das Nutzungsentgelt heraus, das sie für die Nutzung des mit der für die Tätigkeit notwendigen Infrastruktur ausgestatten Raumes gezahlt hat. Unabhängig von der Frage des richtigen Anspruchsgegners kommt als Anspruchsgrundlage ein Herausgabeanspruch nach § 812 BGB in Betracht, bei dem es sich nicht um eine Anspruchsgrundlage handelt, für deren Prüfung ausschließlich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gegeben ist. Der Klageantrag zu 7), mit dem die Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzes verlangt, könnte überhaupt nur dann begründet sein, wenn die Klägerin keine Arbeitnehmerin gewesen wäre, da gemäß § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG in Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten besteht. Diese Bestimmung schließt als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch für bis zum Schluss einer eventuellen ersten Instanz entstandene Beitreibungskosten aus (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 25.09.2018, 8 AZR 26/18. juris Rn. 8 und 28ff).

Für den gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichteten Antrag auf Feststellung, dass die Ansprüche der Klägerin gegen diese aus strafbarer unerlaubter Handlung herrühren und für den Antrag Entschädigungszahlung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts kommen zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen aus dem Deliktsrecht in Betracht, deren Prüfung nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen fallen.

b. Der Erfolg der Klageanträge zu 4) bis 9) ist damit nicht von der Arbeitnehmerstellung der Klägerin abhängig. Die Klägerin könnte mit diesen Klageanträgen auch dann obsiegen, wenn es sich bei dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1) um ein freies Dienstverhältnis handeln würde.

c. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich für die Klageanträge zu 4) bis 9) auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Zusammenhangsklage gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG mit den Klageanträgen zu 1) bis 3). § 2 Abs. 3 ArbGG findet keine Anwendung, wenn die Zuständigkeit für die Zusammenhangsklage allein aus der Verbindung mit einem Sic-non-Antrag folgen kann. Werden zusätzlich zu einem Feststellungsantrag, der einen Sic-non-Fall darstellt, weitere Anträge gestellt, muss für diese die sachliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 ArbGG gesondert festgestellt werden (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. Beschluss vom 04.09.2019, 9 AZB 10/18, juris Rn. 25 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

B. Aus den oben ausgeführten Gründen handelt es sich um sogenannte aut-aut-Fälle, denn die Klägerin macht Ansprüche geltend, die entweder auf eine arbeitsrechtliche oder auf eine bürgerlich-rechtliche Grundlage gestützt werden können, die sich aber gegenseitig ausschließen (nicht doppelrelevante Tatsache für eine von mehreren sich gegenseitig ausschließenden Anspruchsgrundlagen). Typisches Beispiel ist die Klage auf Zahlung (und ggf. auf Abrechnung) einer Vergütung aus einem Rechtsverhältnis, das die Klägerin für ein Arbeitsverhältnis, der Beklagte dagegen für ein - nicht arbeitnehmerähnliches - freies Mitarbeiterverhältnis oder für ein Gesellschaftsverhältnis hält. In beiden Fällen kann der Anspruch begründet sein, aber es kann nur eine Anspruchsgrundlage (Arbeitsverhältnis oder anderes Rechtsverhältnis) eingreifen, und nur bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses haben die ArbG über die Klage zu entscheiden (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a). (Schwab/Weth (Hrsg.) in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 2 ArbGG, Rn. 240). Die Klägerin muss daher schlüssig die Tatsachen vortragen, die zu ihrer Arbeitnehmereigenschaft führen. Andernfalls stünde der Rechtsweg weitgehend zur Disposition des Klägers (Schwab/Weth (Hrsg.) in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 2 ArbGG, Rn. 240). Dies ist der Klägerin indes nicht gelungen.

C. Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 1) in der Zeit vom 01.07.2016 bis zum 31.05.2018 ein Arbeitsverhältnis bestand. Aus dem Vorbringen der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin ergeben sich weder im Einzelnen noch in der Gesamtwürdigung schlüssig und hinreichend substantiiert vorgetragene Tatsachen, die auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses schließen lassen.

a) Die Arbeitnehmereigenschaft hat der Gesetzgeber nunmehr in § 611a Abs. 1 BGB kodifiziert. Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Dabei hat der Gesetzgeber die von dem Bundesarbeitsgericht entwickelten Abgrenzungskriterien übernommen (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 17, NZA 2017, 1463).

Dabei kommt es allein auf das Vertragsverhältnis der Klägerin an. Es ist anerkannt, dass eine identische Tätigkeit sowohl im Rahmen eines Arbeits- als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses erbracht werden kann. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urt. v. 20.9.2016 – 9 AZR 735/15, Rn. 45) hat sogar festgestellt,dass sogar zwischen zwei Vertragsparteien rechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass der eine Vertragspartner zur selben Person in einem Arbeitsverhältnis und darüber hinaus in einem Dienstverhältnis steht. Wollte man anders entscheiden, beschnitte dies in unzulässiger Weise die verfassungsrechtlich verbürgte Vertragsfreiheit der Parteien (Art. 2 Abs. 1, Art 12 Abs. 1 GG). Für eine derartige Einschränkung der Vertragsfreiheit, fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Die anderslautende Rechtsauffassung der Klägerin ist offensichtlich falsch.

b) Bei Anwendung der oben angeführten Kriterien konnte nicht festgestellt, werden, dass die Klägerin als Telefonistin bei der Beklagten zu 1) in einem Arbeitsverhältnis stand.

aa) Die schriftliche Vereinbarung der Parteien wurde zwar vorgelegt, enthält jedoch keine Hinweise auf eine weisungsabhängige Tätigkeit der Klägerin.

bb) Auch aus der Vertragsabwicklung ergibt sich aber unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin hat ihre Dienste für die Beklagte zu 1) nicht weisungsgebunden und fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit erbracht.

Auszugehen ist zunächst davon, dass die Tätigkeit einer Telefonistin für eine sog. …………..grundsätzlich sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses erbracht werden kann.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund der tatsächlichen Durchführung der Tätigkeit der Klägerin von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen werden muss.

Hierfür wäre entscheidend, inwieweit die Klägerin Weisungen der Beklagten unterworfen war, § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin bleibt trotz ausschweifender Ausführungen unsubstantiiert ist. Zwar hat sie allgemein behauptet, dass sie den Anweisungen des Geschäftsführers habe Folge leisten müssen; wie diese Anweisungen konkret ausgesehen haben, wird aber nicht mehr ausgeführt. Aufgrund der Eigenarten des Auftrags standen gewisse Vorgaben in räumlicher und zeitlicher Hinsicht fest. Welche Anweisungen hinsichtlich des Inhalts der Dienstleistung angeblich der Klägerin erteilt worden sind, bleibt im Dunkeln.

Schließlich hat die Klägerin auch nicht substantiiert darlegen können, dass sie in inhaltlicher Hinsicht arbeitsrechtlichen Weisungen der Beklagten unterlegen war. Die Gesprächsinhalte hat die Klägerin selbst bestimmt. Hierauf hat die Beklagte zu 1) keinen Einfluss genommen. Die Klägerin bestätigt zudem das Vorbringen der Beklagten, dass sie Anrufe „wegdrücken“ oder Gesprächsinhalte ablehnen konnte. Soweit die Klägerin behauptet, dass wenn sich bei einer Telefonistin ein „Wegdrücken“ häufe, werde die Telefonistin nachdrücklich ermahnt und abgemahnt, so ist dieses Vorbringen unsubstantiiert. Denn zum einen ist dieser Vortrag nicht auf die Klägerin bezogen, sondern lediglich abstrakt auf die Telefonistinnen. Zum anderen hat die Klägerin auch keine konkrete Situation geschildert, in der dies vorgekommen sein soll. Eine derart pauschale Behauptung ist für die Beklagten nicht einlassungsfähig. Entsprechendes gilt für die weiteren Behauptungen der Klägerin zu ausgesprochenen Ermahnungen und/oder Abmahnungen (Toilettengänge, mindestens ein Telefonat pro Stunde). Die Klägerin schildert keine einzige konkrete Situation, in der sie selbst betroffen war und trägt auch keine Tatsachen vor, die darauf schließen lassen, dass von den Beklagten eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne ausgesprochen worden ist. Es wurde nicht dargelegt, wann, durch wen, welches konkrete Verhalten der Klägerin gerügt und in welcher Form oder mit welchen Worten, welche Konsequenzen angedroht worden sein sollen.

Durch die permanente „Überwachung“ der Klägerin mittels Videokamera und Abhörens der Telefonate ist zwar eine Kontrolle der Tätigkeit der Klägerin durch die Beklagte zu 1) möglich, allein aus dieser Möglichkeit folgt jedoch nicht, dass die Beklagte zu 1) ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht hinsichtlich des Inhalts oder der Durchführung der Tätigkeit für sich in Anspruch genommen hat. Auch insoweit ist die Klägerin mit ihrer pauschalen Behauptung, die Telefonistin sei bei jedem angeblichen Fehlverhalten darauf angesprochen und deswegen abgemahnt worden, ihrer Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen.

Die Klägerin musste ihre Tätigkeit zwar vereinbarungsgemäß in den Räumlichkeiten in der ………………….erbringen, in denen die Beklagte zu 1) ihren Sitz hat und in denen der Klägerin von der ……………gegen ein monatliches Nutzungsentgelt von 50,- € ein Raum mit der für die Tätigkeit notwendigen Infrastruktur (Tisch, Stuhl, PC, drei Telefone) zur Verfügung gestellt worden ist. Die Klägerin war bei ihrer Tätigkeit damit gebunden an einen bestimmten Ort und angewiesen auf die dort über die ……………….bereitgestellte Infrastruktur. Dass eine Tätigkeit an einem bestimmten mit dem Auftraggeber vereinbarten Ort und unter Nutzung gestellter Arbeitsmittel zu erfolgen hat, kann zwar Indiz für die Annahme eines Arbeitsverhältnisse sein, schließt die Annahme eines freien Dienstverhältnisses allerdings auch nicht aus. Es ist auch für Selbständige nicht unüblich, dass sie die vertraglichen Leistungen im Rahmen der organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers zu erbringen haben (vgl. BAG, Urteil vom 21.05.2019, 9 AZR 295/18, juris Rn. 33).

Dass die Beklagte zu 1) Dienstpläne aufstellte, in denen auch die Dienste der Klägerin eingeplant waren, erscheint nur auf den ersten Blick als Indiz für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Denn die Beklagte zu 1) hat die Klägerin mittels dieser Dienstpläne nicht etwa einseitig angewiesen, zu bestimmten Zeiten ihre Tätigkeiten zu erbringen. Vielmehr hat Klägerin vor Erstellung der jeweiligen Dienstpläne sowohl den zeitlichen Umfang als auch die Lage der von ihr gewünschten Dienste angegeben. Selbst wenn man den Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt, dass sie wöchentlich 18 Stunden tätig sein musste und ihr hierzu 6 Stundenschichten vorgegeben waren, besteht eine weitgehende Flexibilität bei einer Einsatzmöglichkeit rund um die Uhr an 365 Tagen. Die Klägerin hat keinen konkreten Fall geschildert, in dem sie von den Beklagten einseitig angewiesen worden ist, einen bestimmten Dienst zu übernehmen. Der Umstand, dass kurzfristige Urlaubswünsche der Klägerin nicht akzeptiert worden sind, spricht nicht für eine Weisungsgebundenheit der Klägerin, da die Klägerin schlichtweg vertraglich verpflichtet war, die von ihr angebotenen und auf dieser Grundlage von der Beklagten zu 1) bereits geplanten Dienste auch tatsächlich wahrzunehmen. Die Beklagte zu 1) hat insoweit nicht einseitig über Umfang oder zeitliche Lage der von der Klägerin zu erbringenden Tätigkeiten entschieden. Vielmehr ergaben sich die Arbeitszeiten jeweils aufgrund einer Entscheidung der Klägerin, an welchen Tagen sie tätig werden wollte. Aus diesem Grund stellen auch die von der Beklagten zu 1) erhobenen Strafzahlungen für Verspätungen oder Nichtantreten einer Schicht, unabhängig von der Frage ihrer wirksamen Vereinbarung, kein Indiz für eine Weisungsgebundenheit der Klägerin dar. Auch insoweit gilt, dass die Klägerin sich durch das Eintragen für eine bestimmte Schicht und entsprechende Dienstplanung der Beklagten zu 1) zur Übernahme der entsprechenden Schicht verpflichtet hat und insoweit keinen Weisungen der Beklagten zu 1) unterworfen war. Hinzu kommt, dass es den Telefonistinnen frei stand, bei einer Verhinderung, Dienste zu tauschen oder für Ersatz zu sorgen. Diese Eigenverantwortlichkeit spricht ebenfalls gegen die Annahme einer Weisungsgebundenheit.

Soweit die Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung behauptet hat, dass die Verpflichtung bestanden habe, mindestens 3 x 6 Stunden in der Woche zu arbeiten, so kann dieser - von den Beklagten bestrittene Vortrag - zugunsten der Klägerin als richtig unterstellt werden. Denn die Vereinbarung eines bestimmten Stundenkontingents spricht nicht zwingend für eine Weisungsgebundenheit. Vereinbarungen dieser Art sind auch in freien Dienstverhältnissen üblich. Auch den weiteren Erklärungen der Klägerin, man habe sich in dem Filemaker am Anfang der Schicht eintragen müssen, da man ansonsten in dem Computerprogramm keine Telefonate habe vornehmen können, kann keine einseitige Weisung der Beklagten zu 1) entnommen werden. Die Klägerin ist auch hierdurch nicht einer Weisung hinsichtlich der Arbeitszeit unterlegen, sondern nur der Angabe der von ihr gewünschten Arbeitszeit.

Diese Arbeitszeitsouveränität der Klägerin spricht entscheidend für die Annahme eines freien Dienstverhältnisses und gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

Die Behauptung der Klägerin, allein die Beklagte zu 1) gebe die Preise für Telefonate vor und verhandele diese ggf. mit den Kunden, kann zugunsten der Klägerin ebenfalls als richtig unterstellt werden. Denn daraus lässt sich für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nichts herleiten. Die Vergütung, die die Klägerin von der Beklagten zu 1) für die Telefonate erhielt, war vertraglich zwischen den Parteien festgelegt. Die Beklagte zu 1) als Dienstleistungsunternehmen bestimmt die Preise für die Kunden. Dies betrifft das Außenverhältnis der Beklagten zu 1) zu „ihren“ Kunden und ist hinsichtlich der Frage, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien um ein Arbeits- oder ein freies Dienstverhältnis handelte, indifferent.

Auch die Abrechnungspraxis der Beklagten spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis. Vielmehr erfolgte diese nach dem sogenannten „Düsseldorfer Verfahren“. Bei dem Düsseldorfer Verfahren handelt es sich um ein vereinfachtes Vorauszahlungsverfahren, in dem die Betreiber bestimmter Betriebe nach einer jeweils mit den Finanzämtern getroffenen Vereinbarung eine Pauschale für jede in ihren Betrieben Tätige an die Finanzämter abführen. Bei dieser Pauschale handelt es sich um eine Vorauszahlung, die weder von der Abgabe einer Steuererklärung noch von der Zahlung der tatsächlich angefallenen Steuern entbindet und die bei der individuellen Berechnung der Steuerschuld auf die tatsächlich zu zahlenden Steuern angerechnet wird (BFH, Beschluss vom 12. Mai 2016 – VII R 50/14 –, BFHE 253, 222, BStBl II 2016, 730, Rn. 14). Leistungen aus dem Steuerschuldverhältnis gegenüber der Finanzbehörde können gemäß § 48 Abs. 1 AO auch durch Dritte bewirkt werden (BFH, Beschluss vom 12. Mai 2016 – VII R 50/14 –, BFHE 253, 222, BStBl II 2016, 730, Rn. 15). Dies ist hier erfolgt und erklärt die Abrechnung über die Beklagte zu 1. . Voraussetzung für die Teilnahme an dem Düsseldorfer Verfahren ist aber eine selbständige Tätigkeit, da es sich um Einkünfte handeln muss, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG der Einkommensteuer unterliegen und für die die Klägerin im Rahmen des § 1 EStG einkommensteuerpflichtig ist (BFH, Beschluss vom 12. Mai 2016 – VII R 50/14 –, BFHE 253, 222, BStBl II 2016, 730, Rn. 11).

Die weiteren zwischen den Parteien streitigen Einzelheiten in Bezug auf die Möglichkeiten der Telefonistinnen einen „eigenen“ Kundenstamm aufzubauen und zu erhalten, sind aus Sicht der Kammer nicht entscheidungsrelevant. Selbst wenn die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten nicht zutreffen sollten, so ändert dies nichts daran, dass unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, wie sie sich aus der tatsächlichen Handhabung der Vertragsbeziehung ergeben, nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als Telefonistin bei der Beklagten zu 1) in einem Arbeitsverhältnis erbracht hat, da es an einer das Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Weisungsgebundenheit der Klägerin fehlt.

Da der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen damit für die Klageanträge zu 4) bis 9) nicht eröffnet ist, ist der Rechtsstreit gemäß § 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 2 GVG von Amts wegen an das im Rechtsweg zuständige Landgericht Köln zu verweisen.