Arbeitsgericht Köln, 3. Kammer — 3 Ca 4785/19

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen sowie hilfsweise einer ordentlichen Kündigung, Weiterbeschäftigung sowie Annahmeverzugslohn.

Der am XXXXX.1965 geborene, verheiratete, seiner Ehefrau und zwei Kindern unterhaltsverpflichtete, schwerbehinderte Kläger ist seit dem 01.11.1988 bei der Beklagten als Fachpacker und Kommissionierer in der Abteilung Logistik‑Ersatzteilverpackung tätig.

Die Beklagte stellt an ihrem Standort im XXXX Stadtteil XXXXX hochmoderne Pumpen, standardisierte und auf die Kundenbedürfnisse zugeschnittene Vakuumlösungen sowie komplementierende Zubehörteile und Messgeräte her und vertreibt diese weltweit. Sie beschäftigt ca. 1.700 Mitarbeiter, davon die Hälfte in XXXXX.

Der Leiharbeitnehmer XXXXXX war seit XXXX 2018, die Leiharbeitnehmerin XXXXX seit Ende XXXXX 2019 bei der Beklagten tätig. Die beiden Leiharbeitnehmer unterhielten sich vermehrt laut am Arbeitsplatz der Leiharbeitnehmerin XXXX, die im selben Raum wie der Kläger arbeitete, was zu Spannungen und Beschwerden des Klägers führte. Dieser bat wiederholt um Ruhe, da er sich so nicht auf seine Verpackungstätigkeit konzentrieren könne. Streitpunkt war ebenfalls ein von dem Leiharbeitnehmer XXXX laut aufgedrehtes Radio. Eine Ende März 2019 von dem Vorarbeiter XXXX einberufene Teambesprechung führte dazu, dass Herr XXXX aufgefordert wurde, nicht mehr im Raum des Klägers zu arbeiten. Die Leiharbeitnehmer XXX und XXXX unterhielten sich jedoch weiterhin laut und hörten laut Radio. Anfang Mai 2019 erteilte die Beklagte ein Radioverbot in der Werkhalle. Die Streitigkeiten zwischen dem Kläger einerseits und den Leiharbeitnehmern XXXX und XXXXX andererseits hielten jedoch an.

Am XXXXX.2019 in der Mittagspause guckten die Leiharbeitnehmer XXXX und XXXX auf dem Smartphone des Herrn XXXX Filme und redeten laut. Der Kläger forderte beide auf, leise zu sein. Es kam zu einem heftigen Wortwechsel der Beteiligten, der im Einzelnen streitig ist. Herr XXX, der ein Rampak (ein eckig gefalteter verschlossener Karton mit einer Länge von einem Meter zum Schutz stoß‑ und bruchempfindlicher Produkte) in seiner Hand hielt, stellte sich mit diesem vor den Kläger und deutete bzw. drohte an, den Kläger damit zu bewerfen. Der Kläger entgegnete: "Mach, mach, du wirst sehen, was dann passiert." Grinsend fragte Herr XXXX nach, was der Kläger denn machen würde. Beide redeten mit lauter Stimme. Die genaue Reaktion des Klägers hierauf ist streitig zwischen den Parteien.

Nachdem der Kläger, Herr XXXX und Frau XXXX einige Tage weiter "zusammen" gearbeitet hatten, wendeten sich die Leiharbeitnehmer am 04.06.2019 an die Personalabteilung. Sie gaben an, der Kläger habe in dem Streit am 28.05.2019 den Leiharbeitnehmer XXXX "Bekloppter", "einfach dumm" sowie "keine Intelligenz" genannt.

Außerdem schilderte Herr XXXX:

„Während ich den Rampak genommen habe, sagte ich: Das reicht, mach den Mund zu bitte, mit lauter Stimme.

XXXXXX: mach, mach, du wirst schon sehen, was passiert."

Meine Antwort: Ja, was würdest du machen?

XXXXX Da würde ich dich erschießen.

Meine Antwort: Wie machst du das?

XXXXX: seine Reaktion darauf war mit großen Augen und aggressivem Gesichtsausdruck. Seine Handlung: mit der rechten Hand zeigte er eine Waffe." (vgl. schriftliche Aussage, Bl. 78 f. d.A.)“

Frau XXXXX gab an:

"XXXXXschaute mich an. Grinste und während dessen nahm er ein Stück Rampak und deutete damit an ihn (XXXXX) damit zu bewerfen. Und sagte zu XXXX: ... Das reicht, mach den Mund bitte zu.

XXXX/Reaktion und Antwort: Mach, mach, du wirst sehn, was passiert. Mit aggressiver und lauter Stimme.

XXXX/Reaktion und Antwort: Ja, was würdest du denn machen? Und grinste vor sich hin.

XXXX/Reaktion und Antwort: Da würde ich dich erschießen. Mit aggressiver lauter Stimme.

XXXX/Reaktion und Antwort: Wie machst du das? Mit lauter Stimme.

XXXXReaktion und Antwort: Mit offenen großen Augen mit aggressivem Gesichtsausdruck. Er zeigte mit der rechten Hand eine Waffe. Hätte ich eine Waffe, dann würde ich dich erschießen." (vgl. schriftliche Aussage, Bl. 80 f. d.A.).

Des Weiteren schilderten beide, dass der Kläger im März 2019 zum Leiharbeitnehmer XXXX mit aggressiver Stimme gesagt habe: "Du bist blöder, du verstehst nicht. Araber sind alle doof. ... Araber sind alle gefährlich, sie lügen immer."

Am XXXX.2019 hörte die Beklagte den Kläger zu den Beschwerden der Leiharbeitnehmer an. Der Kläger bestritt, gegenüber Herrn XXX geäußert zu haben, er werde ihn erschießen, wenn er eine Waffe hätte. Er bestritt weiterhin, die Finger zu einer Pistole geformt zu haben. Er wurde von der Beklagten gefragt, warum die beiden Leiharbeitnehmer ihn in fälschlicher Weise beschuldigen sollten und wusste darauf zunächst keine Antwort.

Im Anschluss an das Gespräch wurde der Kläger von der Beklagten widerruflich freigestellt. Die Beklagte erteilte ihm ein Hausverbot für das Betriebsgelände.

Auf Anhörung der Beklagten stimmte die Schwerbehindertenvertretung einer beabsichtigten außerordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen Kündigung zu. Es heißt dort: "Am XXXX.2019 mündete es in einer von XXX ausgesprochenen Morddrohung gegen seinen Kollegen XXXX. Er deutete mit seiner Hand eine Pistole an und sagte: Dann würde er ihn erschießen." (vgl. Bl. 84 d.A.)

Mit Schreiben vom 17.06.2019 beantragte die Beklagte bei dem LVR‑Inklusionsamt Rheinland die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise zur ordentlichen Kündigung.

Mit Schreiben vom 25.06.2019 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur außerordentlichen und hilfsweise zur ordentlichen Kündigung an. Mit Schreiben vom 27.06.2019 widersprach der Betriebsrat den Kündigungen.

Mit Schreiben vom 02.07.2019 bestätigte das LVR‑Inklusionsamt den Eintritt der Fiktion gemäß § 174 SGB IX.

Mit Schreiben vom 02.07.2019 sprach die Beklagte die außerordentliche Kündigung aus und übergab sie dem Kläger an seiner Wohnungstür persönlich.

Mit am 19.07.2019 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage, der Beklagten zugestellt am 30.07.2019, hat der Kläger Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung erhoben.

Mit Schreiben vom 27.01.2020, der Beklagten zugegangen am 30.01.2020, stimmte das Integrationsamt der hilfsweise ordentlichen Kündigung zu.

Mit Schreiben vom 31.01.2020, dem Kläger zugegangen am selben Tage, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.08.2020.

Nach zwischenzeitlicher Klageerweiterung zur Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen hat der Kläger mit am 03.02.2020 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage die Klage erweitert im Hinblick auf die ordentliche Kündigung.

Der Kläger ist der Auffassung, dass beide Kündigungen unwirksam seien. Auch sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung nicht eingehalten. Er habe somit auch Anspruch auf Annahmeverzugslohn.

Der Kläger beantragt nach Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrages zuletzt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 02.07.2019 nicht aufgelöst worden ist;

2. die beklagte Partei zu verurteilen, die klägerische Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Fachpacker und Kommissionierer weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger

a) 3.536,92 € brutto abzüglich eines Nettobetrages in Höhe von 131,00 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 01.08.2019;

b) weitere 3.536,92 € brutto nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 01.09.2019;

c) weitere 3.536,19 € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 413,94 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 01.10.2019;

d) weitere 3.536,19 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.069,70 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 01.11.2019;

e) weitere 3.536,19 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.069,70 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 01.12.2019;

f) weitere 3.536,92 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.069,70 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 01.01.2020;

g) weitere 3.536,92 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.069,70 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 01.02.2020 zu zahlen;

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die schriftliche Kündigung vom 31.01.2020 aufgelöst worden ist, fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung beendet worden sei. Es müsse die gesamte Konfliktsituation zwischen dem Kläger und Herrn XXXX betrachtet werden. Sie behauptet, der Kläger habe Herrn XXX als "bekloppt", "einfach dumm" bezeichnet und gesagt, dieser habe "keine Intelligenz". Sie behauptet, dass der Kläger, als Herr XXXX "andeutete, den Kläger mit einem Rampak zu bewerfen und der Kläger gesagt hatte: "Mach! Mach" Du wirst sehen, was dann passiert!", woraufhin Herr XXXX ihn grinsend gefragt hatte, was er denn machen würde, der Kläger in aggressivem Tonfall entgegnet habe, dass er ihn dann erschießen würde. Auf die Frage des Herrn XXX mit lauter Stimme, wie er das denn machen wolle, habe der Kläger die Augen aufgerissen und mit der rechten Hand eine Waffe imitiert und verkündet, dass er, wenn er eine Waffe hätte, ihn erschießen würde. Dabei habe er auf Herrn XXXX und Frau XXXX auf Grund seiner Stimmlage und Mimik höchst aggressiv gewirkt.

Die Beklagte ist der Meinung, dass der Kläger damit eine ernstliche Drohung mit Gefahr für Leib und Leben von Arbeitskollegen ausgesprochen habe. Sie behauptet, Herr XXX und Frau XXXX hätten dies als ernsthaft empfunden, was auch die Meldung bei der Personalabteilung zeige. Die Beklagte ist der Auffassung, dass bei einer derartigen Drohung sowie Beleidigungen des Kollegen eine vorangehende Abmahnung entbehrlich sei. Ein Arbeitgeber, welcher erfahre, dass ein Arbeitnehmer einen Kollegen schwerwiegend beleidige und mit dem Tode bedrohe, werde dies keinesfalls dulden. Die vorzunehmende Interessenabwägung führe zu dem Ergebnis, dass ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger auch nur bis zum Ablauf der sieben‑monatigen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen wäre.

Die Beklagte behauptet weiterhin, dass der Kläger sich bereits Anfang März 2019 aggressiv und beleidigend gegenüber Herrn XXXX geäußert habe und ihn als "Blöder", "doof“, wie alle Araber gefährlich" und als "Lügner" bezeichnet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

A. Die zulässige Klage ist begründet. Sowohl die außerordentliche als auch die hilfsweise ordentliche Kündigung haben das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Der Kläger hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung sowie auf Annahmeverzugslohn für den streitgegenständlichen Zeitraum.

Die außerordentliche Kündigung vom 02.07.2019 ist unwirksam. Sie genügt nicht den Anforderungen des § 626 BGB. Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Klägers aus.

1. Die Kündigung ist nicht bereits gemäß der §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1, 7 Satz 1 KSchG wirksam. Der Kläger hat mit seiner am XXX.2019 eingegangenen Klage, die der Beklagten am XXX.2019 zugestellt wurde, die 3‑wöchige Klagefrist der §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 KSchG eingehalten.

2. Der Beklagten steht kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Seite, der zur außerordentlich fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien berechtigen würde.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, sei es auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, nicht zugemutet werden kann. Hierbei ist im Rahmen einer 2‑stufigen Prüfung festzustellen, ob der zur Kündigung herangezogene Sachverhalt auch ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ist dies der Fall, ist als nächster Prüfungsschritt festzustellen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist - unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG vom 29.06.2017 - 2 AZR 597/16 - Juris; BAG vom 17.03.2016- 2 AZR 110/15 - Juris).

b) Die Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der Kündigung auf "an sich" wichtige Gründe im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

Als wichtiger Grund kann neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten "an sich" geeignet sein, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Zu diesen Nebenpflichten zählt insbesondere die Pflicht der Arbeitsvertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des jeweils anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Danach hat der Arbeitnehmer seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (vgl. BAG vom 18.12.2014 - 2 AZR 265/14 - Juris).

Die ernsthafte und nachhaltige Bedrohung des Arbeitgebers, seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen stellt einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB dar und ist "an sich" geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG vom 12.01.1995 - 2 AZR 456/94 - Juris; LAG Köln vom 21.03.2007 - 7 TaBV 38/06 - Juris, KR/Fischermeier, 11. Auflage 2016, § 626 BGB, Rdn 449). Unter einer Bedrohung ist dabei das ausdrücklich erklärte oder konkludent zum Ausdruck gebrachte Inaussichtstellen der Begehung eines Verbrechens gegen den Drohungsadressaten oder eine ihm nahestehende Person zu verstehen, das seinem Erklärungsgehalt nach objektiv geeignet erscheint, den Eindruck der Ernstlichkeit zu erwecken (vgl. BGH vom 15.01.2015 - 4 StR 419/14 - Juris).

Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen stellen ebenfalls einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB dar und sind ebenfalls "an sich" geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen.

3. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (vgl. BAG vom 19.04.2012 - 2 AZR 258/11 - Juris). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (vgl. BAG vom 09.06.2011 - 2 AZR 323/10 - Juris). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur dann in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (vgl. BAG vom 09.06.2011 - a.a.O. -). Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommt als milderes Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (vgl. BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Juris).

4. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (vgl. BAG vom 19.04.2012 - 2 AZR 186/11 - Juris). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG vom 19.04.2012 - 2 AZR 186/11 - Juris).

5. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Kündigung vom XXX.2019 als unwirksam. Selbst die Vorwürfe der Beklagten als wahr unterstellt (wie nachfolgend geschehen), rechtfertigt das dem Kläger vorgeworfene Verhalten keine außerordentliche Kündigung.

a. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Kündigung als Tatkündigung, nicht hingegen als Verdachtskündigung, auch nicht hilfsweise - ausgesprochen hat. Zum einen beruft sie sich nicht auf eine Verdachtskündigung, zum anderen wurde der Betriebsrat nicht hinsichtlich einer solchen angehört.

b. Die Kammer sieht den von der Beklagten behaupteten Vorwurf der ernstlichen Drohung mit Gefahren für Leib oder Leben von Arbeitskollegen nicht als gegeben an. Es liegt keine ernstliche Drohung des Klägers vor.

Eine ernstliche Drohung liegt vor, wenn die Drohung objektiv geeignet ist, bei einem normal empfindenden Menschen den Eindruck der Ernstlichkeit zu vermitteln, und der Wille des Drohenden darauf gerichtet ist, dass der Adressat die Drohung ernst nimmt, unabhängig davon, ob der Drohende sie tatsächlich verwirklichen kann (vgl. BAG vom 29.06.2017 - 2 AZR 47/16 - Juris).

Vorliegend soll der Kläger, als der Leiharbeitnehmer XXXX mit einem Rampak, also einem starken, eckig gefaltetem Karton, vor ihm stand und Anstalten machte, ihn damit zu bewerfen, auf dessen Frage, was er dann mache, erwidert haben, dass er ihn dann erschießen würde, wenn er eine Waffe hätte.

Aus dem Wortlaut "wenn er eine Waffe hätte" ergibt sich jedoch bereits, dass die Ankündigung hypothetischer Natur wäre. Der Kläger hat keine Waffe. Die Schlussfolgerung, dass er Herrn XXXXX tatsächlich droht, ihn zu töten, lässt bereits der Wortlaut nicht zu. Auch aus dem Gesamtgeschehen ergibt sich nichts anderes.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Herr XXXX sein Leben ernsthaft in Gefahr sah. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass er nach dem behaupteten Vorfall mehrere Tage mit dem Kläger weiterhin zusammen arbeitete und sich erst nach einigen Tagen, nämlich am 04.06.2019, an die Personalabteilung wandte, dafür, dass er sich weiterhin sicher fühlte.

Auch ist zu berücksichtigen, dass der Kläger, den Vortrag der Beklagten unterstellt, zu diesem Satz durch den vorangegangenen Wortwechsel sowie insbesondere die mit einem Grinsen gestellte Frage des Leiharbeitnehmers XXXX was er denn tue, wenn er den Kläger damit bewerfe, provoziert wurde. Es ist zu berücksichtigen, dass der Kläger diesen Satz als Erwiderung auf die Frage des Herrn XXXX getätigt.haben soll, und eben nicht von sich aus. Den Vortrag der Beklagten unterstellt erfolgte der streitgegenständliche Satz des Klägers im Affekt auf die Provokation des Leiharbeitnehmers XXX, der mit einem Rampak vor dem Kläger stand und somit in der Situation - im Gegensatz zu dem Kläger - durchaus in der Lage gewesen wäre, den Kläger zu verletzen.

c. Gleichwohl läge nach Auffassung der Kammer in der Äußerung des Klägers gegenüber einem ebenfalls im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer eine Pflichtverletzung des Klägers wegen Verstoßes gegen das Rücksichtnahmegebot.

Gleiches gilt für den Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe Herrn XXXX als dumm, bekloppt und ohne Intelligenz bezeichnet. Solche Äußerungen stellen zweifelsohne eine grobe Beleidigung dar.

6. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls erweist sich die fristlose Kündigung – den Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt - im Ergebnis nicht als rechtmäßig. Denn anstelle der fristlosen Kündigung hätte die Beklagte unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zunächst gegenüber dem Kläger eine Abmahnung aussprechen müssen.

Es ist zu berücksichtigen, dass es wiederholt zu Streitigkeiten zwischen den Leiharbeitnehmern XXXX und XXXX auf der einen Seite und dem Kläger auf der anderen Seite kam, da der Kläger sich durch die Lautstärke der beiden Leiharbeitnehmer gestört fühlte. Das Verhältnis zwischen dem Kläger und beiden Leiharbeitnehmern hatte sich stetig verschlechtert. Auch hatte der Leiharbeitnehmer XXX sich über das Ruhebedürfnis des Klägers lustig gemacht. Dem Vorarbeiter waren die Probleme zwischen dem Kläger und den beiden Leiharbeitnehmern bekannt. Eine Teambesprechung hatte nicht deeskalierend gewirkt. Insofern ist zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese keine geeigneten Maßnahmen getroffen hat, um diesen Konflikt zu entschärfen.

Zu Gunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass der Leiharbeitnehmer XX den Kläger durch seine Ansprache mehrfach provoziert hat. Auf die Bitte des Klägers um Ruhe entgegnete er, wo denn das Problem sei. Zudem stellte er sich mit einem Rampack vor den Kläger, deutete an, diesen damit zu bewerfen und fragte, was der Kläger dann machen würde und „grinste vor sich hin“.

Den Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt erfolgte die Beleidigung aus den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles. Keinesfalls könnte deshalb zu Lasten des Klägers angenommen werden, dass auf Grund dieses Vorfalles die Prognose gerechtfertigt wäre, es bestünde die Gefahr, dass er sich zukünftig erneut in der geschehenen Art und Weise verhalten werde. Im Gegenteil: Es dürfte sich vielmehr um ein einmaliges und erstmaliges Versagen des Klägers handeln, das in der Konstellation mit den beiden Leiharbeitnehmern begründet war. Eine Wiederholungsgefahr, diese Leiharbeitnehmer betreffend, ist schon deshalb ausgeschlossen, da die Leiharbeitnehmer nicht mehr bei der Beklagten tätig sind. Die Verträge liefen zum 14.06. und zum 30.06.2019 aus, mithin vor Zugang der Kündigung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen keine Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr. Insbesondere sind überhaupt keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Toleranzschwelle des Klägers für alltägliches Verhalten schlichtweg viel zu niedrig ist, um eine Wiederholungsgefahr auszuschließen. Dies behauptet die Beklagte ohne jegliche weitere Begründung. Im Übrigen wäre – dies unterstellt - auch eine Abmahnung das angemessene Mittel.

Die vom Kläger bestrittene Behauptung der Beklagten, der Kläger habe den Leiharbeitnehmer XXXXbereits im März als "Blöder", als "doof" und als "gefährlich" sowie als "Lügner wie alle Araber“ bezeichnet, ist mangels konkreter zeitlicher Einordnung der Behauptung nicht hinreichend bestimmt und somit nicht einlassungsfähig für den Kläger. Das Beweisangebot der Beklagten stellt einen Ausforschungsbeweis dar.

Zudem wandte sich Herr XXXX damals an den unmittelbaren Vorgesetzten, mit dem eine Teambesprechung stattfand. Dieser hatte also, den Vorwurf unterstellt, bereits damals Kenntnis und damit weit vor der Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Eine Abmahnung oder gar eine Kündigung erfolgten seinerzeit nicht.

Die Beklagte hat aus dem über 30‑jährigen Arbeitsverhältnis kein ähnliches Verhalten des Klägers genannt hat. Das Arbeitsverhältnis bestand über 30 Jahre unbeanstandet. Der Kläger hat durch seine beanstandungsfreie Tätigkeit über diesen sehr langen Zeitraum hinweg Vertrauen in eine ordnungsgemäße Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten aufgebaut, die entgegen der Auffassung der Beklagten durch dieses einmalige Verhalten nicht irreparabel zerstört worden wäre.

Des Weiteren fallen zu Gunsten des Klägers seine Schwerbehinderung, sein Lebensalter sowie seine Unterhaltspflichten ins Gewicht.

7. Die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, die ordnungsgemäße Anhörung der Schwerbehindertenvertretung, die Zustimmung des Integrationsamtes sowie die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates sind wegen Fehlens des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht entscheidungserheblich.

II. Auch die vorsorglich fristgerecht ausgesprochene Kündigung vom 31.01.2020 ist nicht sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Denn auch für sie gilt, dass die Beklagte vorrangig eine Abmahnung als Reaktion auf den von ihr behaupteten, streitgegenständlichen Vorfall hätte aussprechen müssen. Der Kläger hat die Unwirksamkeit der Kündigung rechtzeitig innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung geltend gemacht (§ 4 S. 1 KSchG). Die Kündigung ist auch am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien länger als sechs Monate bestand (§ 1 Abs. 1 KSchG) und die Beklagte in ihrem Betrieb unstreitig mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG beschäftigte.

III. Der mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ist auf der Grundlage des sog. allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs begründet.

a) Außerhalb der Regelung von § 102 Abs. 5 BetrVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausganges für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu treten müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, Großer Senat vom 27.02.1985 – GS 1/84 – juris).

IV. Da das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung nicht beendet worden ist, hat der Kläger gemäß § 611 a i.V.m. dem Arbeitsvertrag i.V.m. § 615 BGB Anspruch auf Annahmeverzugslohn für den streitgegenständlichen Zeitraum von Juli 2019 bis Januar 2020 in geltend gemachter Höhe. Einwendungen gegen die Höhe hat die Beklagte nicht geltend gemacht.

B. Die Beklagte trägt als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß der § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 3 GKG, 3 ff. ZPO. Die Kündigungsschutzanträge wurden mit je drei Monatsgehältern, der Weiterbeschäftigungsantrag mit einem Bruttomonatsgehalt, die Vergütungsansprüche wie beziffert bewertet.