Arbeitsgericht Köln, 17. Kammer — 17 Ca 1951/23

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und einer hilfsweise erklärten ordentlichen Änderungskündigung.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft im Bereich der industriellen Planung, Entwicklung und Realisierung. Die Gesellschaft betreut dabei als Zulieferer oder Dienstleister verschiedene Kunden im industriellen und insbesondere im Automotive-Bereich. Für diese entwickelt die Beklagte, jeweils projektbezogen und nach den konkreten Anforderungen der einzelnen Kunden, Industrielösungen entlang der gesamten Prozesskette. Dies beinhaltet die Planung, Integration und die Realisierung/Produktion von Komponenten jeweils vor Ort in den verschiedenen Betrieben der Beklagten oder den Standorten ihrer Kunden. Jeder Betrieb der Beklagten betreut dabei hauptsächlich Kunden, die ihren Sitz in der näheren Umgebung des jeweiligen Standortes haben. Im „K“ Betrieb der Beklagten in O sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt.

Der am 1969 geborene Kläger ist bei der Beklagten aufgrund des Arbeitsvertrages vom 17.01.2017 seit dem 23.01.2017 zuerst als Leiter Planung und Projektmanagement und mit Änderungsvertrag vom 01.04.2018 als Fachbereichs- und Niederlassungsleiter UWT, Planung und Projektmanagement zuletzt zu einem durchschnittlichen Monatsgehalt von 7.299,00 € brutto tätig. Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:

„§ 1. Tätigkeit und Aufgabenbereich

(…)

Der Einsatzort des Angestellten bezieht sich auf die gesamte und richtet sich nach den laufenden Projekten der

(…)“

Mit Schreiben vom 24.03.2023 versetzte die Beklagte den Kläger mit Wirkung ab dem 01.05.2023 auf einen zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden, freien Arbeitsplatz im Betrieb der Beklagten am Standort M und wies ihn an, seine Arbeitsleistung am Standort der Beklagten in M zu erbringen.

Ebenfalls mit Schreiben vom 24.03.2023 sprach die Beklagte eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt, mithin zum 31.05.2023, hilfsweise für den Fall, dass die Versetzung nach M unwirksam sein sollte, aus und bot dem Kläger zum gleichen Zeitpunkt ein neues Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen in dem Betrieb der Beklagten am Standort M an. Mit Schreiben vom 06.04.2023 erklärte der Kläger, dass er bereit sei, seine Arbeitsleistung zu anderen als den von der Beklagten angebotenen Bedingungen zu erbringen und unter (seinen) Voraussetzungen seine Tätigkeit fortzusetzen. Er lehnte das Angebot der Beklagten ab.

Mit seiner am 11.04.2023 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage wendet sich der Kläger sowohl gegen die Versetzung als auch gegen die hilfsweise erklärte Änderungskündigung.

Der Kläger behauptet, dass er nahezu sämtliche Tätigkeiten aus dem Home-Office gemacht habe und ansonsten bei den Kunden gewesen sei. Die Kunden, die vom Standort K aus betreut worden seien, seien auch überwiegend nicht vor Ort, sondern international verteilt (Ch, U, D). Die direkte Betreuung der Projekte bei den jeweiligen Kunden vor Ort sei mit Dienstreisen ermöglicht worden, ansonsten seien die Kunden jeweils vom Home-Office aus betreut worden.

Der Kläger ist der Auffassung, die Versetzung nach M sei unzulässig, da sie nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig sei gem. § 106 GewO. Die kurzfristige Versetzung sei zudem unzumutbar, da es dem Kläger aus privaten Gründen nicht möglich sei, seinen Lebensmittelpunkt so kurzfristig nach M zu verlagern. Ihm sei es zudem unmöglich, innerhalb eines so kurzen Zeitraums eine Wohnung in M zu finden. Die Kosten (Hotel- und Fahrtkosten), die mit einer kurzfristen Arbeitsaufnahme vor Ort zwangsläufig verbunden wären, und die der Kläger mangels eines Angebotes zur Kostenübernahme der Beklagten selbst tragen müsste, führten ebenfalls zur Unzumutbarkeit der Versetzung. Außerdem ist er der Auffassung, die Versetzung genüge nicht dem Bestimmtheitsgebot.

Hinsichtlich der Änderungskündigung ist der Kläger der Auffassung, dass jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung festzustellen sei, dass die Beklagte dem Kläger als milderes Mittel einen Home-Office Arbeitsplatz weiterhin anbieten hätte können und müssen. Dem stehe auch nicht die unternehmerische Entscheidung zur Standortverlagerung entgegen. Aus dem Vortrag der Beklagten zur unternehmerischen Entscheidung gehe gerade nicht hervor, dass zukünftig am Standort M kein Home-Office Arbeitsplatz mehr möglich sei.

Der Kläger beantragt zuletzt ,

1. festzustellen, dass seine Versetzung vom 24.3.2023 nach M unwirksam ist;

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht zu der Entscheidung gelangen sollte, dass die Versetzung gem. Ziff. 1 unwirksam ist und die Änderung der Vertragsbedingungen nicht einseitig herbeigeführt hat,

2. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 24.03.2023, zugegangen per Post am 28.03.2023 zum 31.05.2023 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, nachdem zuletzt ein Hauptkunde der Beklagten am 17.02.2023 den Dienstleistungsvertrag mit ihr vollständig gekündigt habe, habe die Geschäftsführung der Beklagten zusammen mit ihrem kaufmännischen Leiter in der Sitzung vom 28.02.2023 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb am Standort K mit Ablauf des 30.04.2023 vollumfänglich stillzulegen. Seit dem 01.05.2023 gebe es den (operativen) Betrieb der Beklagten am Standort K nicht mehr und somit auch keine Arbeitsplätze oder sonstigen Beschäftigungsmöglichkeiten, auch nicht in Form von Homeoffice-Arbeitsplätzen. Einen anderen geeigneten Arbeitsplatz habe es nicht gegeben. Insbesondere bestünden bei der Beklagten auch keine Homeoffice-Arbeitsplätze. Dabei sei es bei der Beklagten während der Covid-19-Pandemie und auch im Anschluss zwar zeitweise möglich gewesen, einzelne Aufgaben aus dem Homeoffice zu bearbeiten. Homeoffice sei aber zu keinem Zeitpunkt dauerhaft gewährt worden. Vielmehr sei den Mitarbeitern im Rahmen ihres Präsenzarbeitsplatzes in geringem Umfang die Arbeit aus dem Homeoffice gestattet worden. Es seien jedoch stets Präsenzarbeitsplätze geblieben.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Versetzung sei rechtswirksam. Sie weist darauf hin, dass im Betrieb der Beklagten am Standort in K bis zuletzt keine vertraglich vereinbarten Home-Office-Arbeitsplätze existiert hätten. Ein Einsatz des Klägers aus dem Homeoffice für den Standort M scheitere an einem fehlenden entsprechenden Homeoffice-Arbeitsplatz im Betrieb der Beklagten in M. Einen solchen müsse sie auch nicht neu schaffen. Auch die Möglichkeit einzelner Mitarbeiter am Standort M einzelne Aufgaben aus dem Homeoffice zu bearbeiten, ändere hieran nichts. Der hilfsweise ausgesprochenen (Änderungs-)Kündigung lägen dringende betriebliche Gründe zugrunde. Aufgrund der unternehmerischen Entscheidung, den Betrieb am Standort K zu schließen, seien dort alle Arbeitsplätze, mithin auch der des Klägers, entfallen. Eine Weiterbeschäftigung am Standort K scheide daher aus. Insbesondere sei die Beklagte im Rahmen der Interessenabwägung nicht verpflichtet, neue (Homeoffice-)Arbeitsplätze zu schaffen und diese im Rahmen einer Änderungskündigung anzubieten. Vorliegend habe die Beklagte dem Kläger somit nur einen bereits bestehenden (Präsenz-)Arbeitsplatzes an ihrem Standort M anbieten können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

A. Die zulässige Klage ist begründet.

I. Die mit dem Antrag zu 1. verfolgte Feststellungsklage ist begründet. Denn die Versetzung vom 24.3.2023 ist rechtsunwirksam, weil sie nicht die gesetzlichen Grenzen des Weisungsrechts gemäß § 106 S. 1 GewO wahrt.

1. Nach § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Versetzung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 GewO für eine Versetzung. Dazu gehört nicht nur, dass er darlegt und gegebenenfalls beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht (Senat, NZA 2006, 1064 Os. = NJOZ 2006, 3263 = AP BAT-O § 24 Nr. 6), sondern auch, dass die Versetzung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektivrechtlichen Grenzen erfolgt ist (BAG, Urteil vom 13. 3. 2007 - 9 AZR 433/06 Rn. 81).

2. Ihrer diesbezüglichen Darlegungslast hat die Beklagte nicht genügt. Denn sie hat nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass einer entsprechenden Ausübung des Weisungsrechts keine vertraglichen Abreden der Parteien entgegenstehen.

a. Gemäß § 1 des Arbeitsvertrags zwischen Kläger und Beklagter richtet sich der Einsatzort des Klägers nach den laufenden Projekten der C-Unternehmensgrupp und bezieht sich auf die gesamte Unternehmensgruppe. Demnach stand es der Beklagten damit frei, den Arbeitsort unter Wahrung gesetzlicher Vorgaben sowie des billigen Ermessens gemäß § 106 S. 1 GewO näher zu bestimmen.

b. Vorliegend hat der Kläger aber vorgetragen, er habe seine Tätigkeit im Einvernehmen mit der Beklagten jedenfalls in den letzten drei Jahren nahezu komplett im Homeoffice erbracht. Ansonsten sei er bei den in Ch, U und D ansässigen Kunden vor Ort tätig gewesen. Den Betrieb in Overath habe er nur sehr vereinzelt (bei Schwierigkeiten mit dem Server) aufgesucht. In diesem Vorbringen liegt zwingend eine Vertragsänderung der Parteien zum Einsatz des Klägers im Homeoffice. Denn eine Verlagerung der Tätigkeit eines Arbeitnehmers in das Homeoffice ist aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen von Art. 13 GG nicht als einseitig reversible Ausübung des Weisungsrechts, sondern ausschließlich infolge einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer möglich (Schaub/ Linck , ArbRHdB, § 45 Rn. 30a mwN; s.a. LAG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.11.2018 – 17 Sa 562/18, BeckRS 2018, 34001 Rn. 21). Denn der Arbeitgeber kann im Wege der Ausübung seines Direktionsrechts nicht über den Wohnraum des Arbeitnehmers disponieren. Haben die Parteien eine derartige Homeoffice-Vereinbarung konkludent getroffen, so ist die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber insoweit ausgeschlossen. Es bedarf vielmehr einer Vertragsänderung. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Parteien vertraglich ein einseitiges Rechts des Arbeitgebers zum Widerruf der Homeoffice Vereinbarung getroffen haben, was vorliegend unstreitig nicht der Fall ist.

c. Auf dieses Vorbringen hat die Beklagten nicht hinreichend substantiiert erwidert. Nach ihrem Vortrag war es bei der Beklagten während der Covid-19-Pandemie und auch im Anschluss zwar zeitweise möglich, einzelne Aufgaben aus dem Homeoffice zu bearbeiten. Homeoffice sei aber zu keinem Zeitpunkt dauerhaft gewährt worden. Vielmehr sei den Mitarbeitern im Rahmen ihres Präsenzarbeitsplatzes in geringem Umfang die Arbeit aus dem Homeoffice gestattet worden. Sie stellt sich auf den rechtlichen Standpunkt, dass „es jedoch stets Präsenzarbeitsplätze geblieben“ seien; zwischen den Parteien gebe es keine (Anmerkung: ausdrückliche) vertragliche Abrede über eine Tätigkeit des Klägers im Homeoffice. Die Beklagte hat hingegen nicht dargelegt, dass im Rahmen der bestehenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung Abreden getroffen wurden über die Möglichkeit der Erledigung ausschließlich konkreter Projekte an einzelnen Tagen im Homeoffice (auch nach der Pandemie). Sie hätte zur Darlegung, dass eine (konkludente) vertragliche Vereinbarung der Tätigkeit im Homeoffice nicht bestanden hat, sich aber dazu erklären müssen, auf welche Projekte sich dieser vermeintliche Projektbezug erstreckt hat und wie diese Vereinbarungen im Einzelnen ausgesehen haben sollen.

Insoweit gilt der Vortrag des Klägers, er habe seine Tätigkeit im Einvernehmen mit der Beklagten jedenfalls in den letzten drei Jahren nahezu komplett im Homeoffice erbracht, wenn er nicht vor Ort bei den Kunden gearbeitet hat, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Die Pflicht zum vollständigen Vortrag im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO besagt, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdrücken darf, was im Grunde schon aus der Wahrheitspflicht folgt, sich aber insbesondere auf die Frage auswirkt, wie umfangreich der Gegner nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erwidern hat. Diese Erklärungslast des Gegners nach Abs. 2 ist in Bestand und Umfang im Übrigen davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei zuvor vorgetragen hat und welche Tatsachen unstreitig sind. Die Erklärungen müssen gleichermaßen den Anforderungen des Abs. 1 folgen, sie müssen also wahr und vollständig sein. Genügt eine Partei dem nicht, ist der gegnerische Vortrag gemäß Abs. 3 als zugestanden anzusehen (LAG Köln, Urt. v. 31.10.2018, 6 Sa 652/18 = BeckRS 2018, 33318).

3. Darüber hinaus hätte die Beklagte im Falle, dass ihr die Zuweisung des Arbeitsplatzes im Betrieb in M nach den vertraglichen Vereinbarungen möglich gewesen wäre, das Direktionsrecht unter Verstoß gegen die Wahrung billigen Ermessens ausgeübt. Sie hätte die Belange des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt. Dem Kläger ist insofern Recht zu geben, als eine derart kurzfristige Versetzung von Overath nach M als unzumutbar anzusehen ist, da es dem Kläger nicht möglich gewesen wäre, seinen Lebensmittelpunkt so kurzfristig nach M zu verlagern. Die Kammer teilt die Einschätzung des Klägers, dass es innerhalb eines so kurzen Zeitraums nahezu unmöglich ist, eine Wohnung in M zu finden. Eine anderweitige Überbrückung bei einer durchgängigen Präsenzpflicht in M hätte enorme Hotel- und Fahrtkosten mit sich gebracht. Eine Bereitschaft zur teilweisen Kostenübernahme hat die Beklagte (auch auf Nachfrage des Klägers) nicht erklärt.

II. Da in Bezug auf den Antrag zu 1. die zulässige innerprozessuale Bedingung, von der der Kläger den Antrag zu 2. abhängig gemacht hat, eingetreten ist, ist auch Antrag zu 2. Zur Entscheidung angefallen.

1. Nach Auslegung durch das Gericht ist der Antrag zu 2. dahingehend zu verstehen, dass der Kläger die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die am 24.03.2023 erklärte Änderungskündigung beendet worden ist. Denn der Kläger hat vorliegend das Änderungsangebot abgelehnt, sodass gegen die verbleibende Beendigungskündigung nur die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 S. 1 KSchG statthaft ist. Bei Ablehnung des Änderungsangebotes ist der Prüfungsmaßstab dennoch derselbe wie bei der Annahme des Angebotes unter Vorbehalt (BAG 29.3.2007, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 131 = NZA 2007, 855; 26.3.2009, m.w.N.). Auch in diesem Fall steht also das Änderungsangebot im Vordergrund, die Kündigung wird nicht wie eine „normale“ Beendigungskündigung behandelt.

2. Auch die durch den Kläger mit dem Antrag zu 2. verfolgte Kündigungsschutzklage gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG ist begründet.

a. Der Kläger hat durch Erhebung der Kündigungsschutzklage mit Schriftsatz vom 11.04.2023, zugegangen beim Arbeitsgericht Köln am selben Tag und zeitnaher Zustellung, die ab Zugang des Kündigungsschreibens laufende dreiwöchige Frist zur Klageerhebung gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG gewahrt.

b. Die Kündigung vom 24.03.2023 verstößt gegen die Vorgaben des KSchG. Das KSchG ist entsprechend §§ 1 Abs. 1, 23 KSchG in betrieblicher und persönlicher Hinsicht anwendbar. Die mit Schreiben vom 24.03.2023 durch die Beklagte erklärte Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt, da sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Alt. 3 KSchG. Darüber hinaus erweist sich die Änderungskündigung als unverhältnismäßig.

aa. Eine Änderungskündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S. von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb überhaupt oder unter Zugrundelegung seines Vertragsinhalts zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entfällt (BAG [24. 4. 1997], BAGE 85, 358 = NJW 1998, 179 = NZA 1997, 1047; BAG [18. 9. 1997], EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 97). Liegt eine unternehmerische Entscheidung vor, so ist sie selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, NZA 2002, 1277, beck-online m.w.N.). Sie kann aber nur dann Ausgangspunkt einer betriebsbedingten Kündigung sein, wenn dadurch dringende betriebliche Erfordernisse entstehen, „ die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen “. Der Arbeitgeber muss mithin einen Kausalzusammenhang zwischen seiner Organisationsentscheidung und dem Wegfall der vertragsgemäßen betrieblichen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu den bisherigen Bedingungen gerade für den (oder die) gekündigten Arbeitnehmer (spätestens) zum Zeitpunkt des Ablaufs der jeweiligen Kündigungsfrist stichhaltig nachweisen. Pauschale Behauptungen genügen nicht (Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, KSchG § 1 Rn. 397, beck-online).

bb. An diesen Maßstäben gemessen erweist sich die vorliegende Änderungskündigung als rechtsunwirksam, weil die Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, dass durch ihre unternehmerische Entscheidung der Beschäftigungsbedarf für den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen tatsächlich entfallen ist.

Zwischen den Parteien bestand eine vertragliche Vereinbarung darüber, dass der Kläger nahezu komplett im Homeoffice beschäftigt wird (siehe oben). Dass eine Tätigkeit des Klägers aus dem Homeoffice für den Betrieb in M nicht möglich ist, hat die Beklagte nicht dargelegt. Sie hat hierzu bloß pauschal vorgetragen, im Betrieb in M bestünden keine Homeoffice-Arbeitsplätze. Die Beklagten hat pauschal behauptet, insbesondere während der Einarbeitung in M sei eine vollständige Präsenz im Betrieb in M notwendig. Aus diesem Vorbringen war für die Kammer nicht ersichtlich, dass der Kläger nicht auch weiterhin aus dem Homeoffice tätig sein könnte. Denn die Beklagte hat nicht erläutert, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände eine Tätigkeit des Klägers im Homeoffice ausgeschlossen sein soll.

cc. Selbst wenn man aber unterstellen würde, dass Kausalität zwischen Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten und Wegfall des Beschäftigungsbedarfs zu den bisherigen Bedingungen bestünde, so erweist sich die Änderungskündigung dennoch als rechtsunwirksam, weil sie unverhältnismäßig ist.

Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, d.h. die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als sie zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich sind. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordene Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (BAG, NZA 2008, 523, beck-online).

Auch dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn aus dem Vorbingen der Beklagten, eine Präsenz des Klägers sei „insbesondere“ während der Einarbeitung in M erforderlich, ist gerade nicht deutlich geworden, weshalb sich die Präsenzpflicht dann nicht gerade auf diese Einarbeitungsphase beschränkt.

dd. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des LAG Berlin vom 24.03.2021, nach der eine Arbeitgeberin im Rahmen der Interessenabwägung nicht verpflichtet ist, neue Homeoffice-Arbeitsplätze zu schaffen, steht dem demnach nicht entgegen.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG iVm §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Den Wert der Streitgegenstände hat die Kammer aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG mit vier Monatsgehältern festgesetzt.