Arbeitsgericht Köln, 6. Kammer — 6 BV 25/24

I.

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3).

Der Antragsteller ist für das Gebiet Nordrhein mit insgesamt 19 Centern rechtlich selbstständiger Verein und Träger des im Jahr 1903 gegründeten A mit insgesamt ca. 540 Mitarbeitenden. Der Beteiligte zu 2) ist der aus elf Personen bestehende Betriebsrat beim Antragsteller. Die Beteiligte zu 3) ist die Betriebsratsvorsitzende, ihr Stellvertreter ist Herr R H.

Die am 09.01. geborene Beteiligte zu 3) ist seit dem 01.10.2002 als Juristin bei der dem Antragsteller zuletzt in Vollzeit mit 40 Wochenstunden als VBS-Mitarbeiterin Rechtsberatung (Verbraucherschutz und Recht) beschäftigt. Sie ist seit 2015 Vorsitzende des Beteiligten zu 2) und seit dem 01.05.2022 zu 100 Prozent von der Arbeitsleistung freigestellt. Sie erhält eine monatliche Vergütung von durchschnittlich 5.287,95 €.

Zwischen den Beteiligten kam es seit ca. 2022 zu Konflikten. Mehrere Anfang 2023 initiierte Mediationsverfahren scheiterten, wobei zwischen den Beteiligten sowohl der Anlass der Mediation als auch die Gründe für das Scheitern der Versuche streitig sind.

Mit Schreiben vom 25.05.2023 wies der Antragsteller die Beteiligte zu 3) auf die Einhaltung mehrerer gesetzlicher Vorgaben im Zusammenhang mit ihrer Arbeitszeit und dem Arbeitsort als 100% freigestelltes Betriebsratsmitglied hin und lud sie zur Besprechung der vorgenannten Themen zu einem Personalgespräch unmittelbar nach ihrer Urlaubsrückkehr am 21.06.2023 ein (vgl. Anlage AS5, Bl. 19-21 der Akte).

Der Antragsteller hat die Beteiligte zu 3) in dem vorgenannten Schreiben angewiesen, ihre Betriebsratstätigkeiten im Betrieb des Antragstellers zu erbringen und sie darauf hingewiesen, dass ein nach § 38 Abs. 1 BetrVG von seiner beruflichen Tätigkeit freigestelltes Betriebsratsmitglied verpflichtet ist, während seiner vertraglichen Arbeitszeit im Betrieb anwesend zu sein und sich dort für anfallende Betriebsarbeiten bereitzuhalten.

Im Zusammenhang mit der Erfassung der Arbeitszeit enthielt das Schreiben vom 25.05.2023 folgende Ausführungen:

„ Entgegen der Ihnen zuletzt mit E-Mail der Geschäftsführung vom 7. März 2023 getätigten Weisung, bei Überschreitung der persönlichen Arbeitszeit betriebsbedingte Gründe hierfür darzulegen haben Sie weitere Plusstunden auf dem Arbeitszeitkonto angesammelt, ohne Ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Darlegung konkreter Gründe nach § 37 Abs. 3 BetrVG nachzukommen. Nach dem aktuellen Stand vom 24. Mai 2023 enthält Ihr Arbeitszeitkonto ein Stundenplus von 76:25 Stunden, welches aufgrund der vollständigen Freistellung allein auf Ihrer Betriebsratstätigkeit basieren kann. Ein solches positives Saldo, welches Sie über die vergangenen Monate weiter aufgebaut haben, kann in Ihrem Fall nur durch eine Betriebsratstätigkeit entstanden sein, die „außerhalb der Arbeitszeit" im Sinne von § 37 Abs. 3 BetrVG erbracht worden ist.

Wie Sie wissen, sieht § 37 Abs. 3 BetrVG einen Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts als Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, nur dann vor, wenn die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit erbracht wurde (BAG, Urteil vom 28.9.2016 - 7 AZR 248/14). Diese Vorschrift ist wesentlicher Teil des gesetzlich geregelten Ehrenamtsprinzips und der Konzeption der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern in § 37 BetrVG und kann weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung abgeändert werden. Auch dies entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung.

Aus den vorgenannten Gründen weisen wir Sie darauf hin, dass ohne konkrete Darlegung betriebsbedingter Gründe kein Freizeitausgleichsanspruch besteht und Sie - anders als in der Vergangenheit - auch nicht eigenmächtig einen solchen in Anspruch nehmen können.

Wir fordern Sie auf, ab sofort sämtliche Betriebsratstätigkeiten, die außerhalb Ihrer persönlichen Arbeitszeit entstehen, konkret unter Darlegung der nach dem Gesetz erforderlichen Gründe unmittelbar gegenüber der Leiterin des Fachbereiches Personalwesen spätestens zum Monatsende anzugeben. “

Bei dem Antragsteller existiert ein Zeiterfassungssystem „Matrix“, das auch von der Beteiligten zu 3) genutzt wird. Generiert werden die dort erfassten Zeiten entweder, indem der Mitarbeiter die im Betrieb aufgestellten Zeiterfassungsterminals betätigt oder mit einer sog. Online-Anwendung durch „Stempeln“ am PC und damit in Matrix ein „kommt“ und „geht“ bzw. „von“ und „bis‘“ erzeugt. Über Matrix wird die Zeit minutengenau erfasst. Die für jeden Mitarbeiter des Antragstellers im Zeiterfassungssystem ausgewiesenen Daten werden gleichbedeutend mit Arbeitsbeginn und Arbeitsende erfasst. Die Salden werden zum bezahlten Freizeitausgleich genutzt.

Nach ihrer Urlaubsrückkehr am 21.06.2023 teilte die Beteiligte zu 3) dem Antragsteller mit, dass sie aufgrund ihrer Urlaubsrückkehr und mangelnder Vorbereitung an dem Personalgespräch nicht teilnehmen könne. Gleichzeitig teilte sie mit, dass sich ihre Homeofficetätigkeit auf zwei bis drei Tage in der Woche belaufe und individuell abhängig vom jeweiligen Arbeitsinhalt und dementsprechend mit zeitlichem Vorlauf nicht planbar sei (vgl. Anlage AS6, Bl. 22-23 der Akte).

Der Antragsteller lud die Beteiligte zu 3) sodann mit Schreiben vom 22.06.2023 zu einem Personalgespräch am 19.07.2023 ein und teilte mit, dass eine Klärung zu den im Schreiben vom 25.05.2023 ausgeführten Punkten weiterhin für erforderlich gehalten werde (vgl. Anlage AS8, Bl. 31 der Akte). Im Zusammenhang mit der von der Beteiligten zu 3) angekündigten Homeofficetätigkeit wies der Antragsteller diese in der vorgenannten E-Mail auf folgendes hin:

„ Hinsichtlich des Ortes der Tätigkeitserbringung weisen wir nochmals darauf hin, dass Sie ab sofort angehalten sind im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung Ihre Betriebsratsaufgaben am Sitz unseres Betriebs (L) zu erbringen. Eine regelmäßige Tätigkeit im Homeoffice steht der Erfüllung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben entgegen. Bei Nichtbeachtung der Vorgaben behalten wir uns vor, Ihr Verhalten arbeitsrechtlich zu sanktionieren. “

Mit E-Mail vom 29.06.2023 (Anlage AS16, Bl. 40 der Akte) teilte die Beteiligte zu 3) dem Antragsteller mit:

„ […] hiermit zeigt Ihnen das BR Gremium an, dass die Unterzeichnerin am Freitag, den 30. Juni 2023 ganztägig mobil arbeiten wird. “

Mit E-Mail vom gleichen Tag (vgl. Anlage AS17, Bl. 41 der Akte) erwiderte die Geschäftsführerin des Antragstellers Frau Grünewald:

„ […] Wir haben Sie daher aufzufordern, Ihre Tätigkeit wie gewöhnlich morgen in der L Köln zu erbringen. Sollten Sie dem nicht nachkommen, sehen wir uns gezwungen hieraus resultierende Pflichtverletzungen arbeitsrechtlich zu sanktionieren. Die rechtlichen Hintergründe haben wir Ihnen bereits erläutert. […] “

Die Beteiligte zu 3) erschien am 30.06.2023 ihrer Ankündigung entsprechend nicht in den Büroräumen des Antragstellers, sondern arbeitete im Homeoffice. Der Antragsteller mahnte die Beteiligte zu 3) daraufhin mit Schreiben vom 07.07.2023 ab (vgl. Anlage AS18, Bl. 42-43 der Akte). Die Abmahnung ging der Beteiligten zu 3) am 11.07.2023 zu.

Mit E-Mail vom 07.07.2023 teilte die Beteiligte zu 3) dem Antragsteller erneut für den Beteiligten zu 2) mobiles Arbeiten am 10.07.2023 mit (vgl. Anlage AS 19, Bl. 44 der Akte). Der Antragsteller fordert die Beteiligte zu 3) am selben Tag ebenfalls erneut auf, ihrer Arbeitsleistung vor Ort zu erbringen und drohte für den Fall des Verstoßes arbeitsrechtliche Konsequenzen an (vgl. Anlage AS20, Bl. 45 der Akte). Die Beteiligte zu 3) erschien wie von ihr angekündigt am 10.07.2023 nicht im Betrieb, sondern arbeitete im Homeoffice. Sie wurde mit Schreiben vom 13.07.2023 abgemahnt (vgl. Anlage AS21, Bl. 46-48 der Akte). Die Abmahnung ging der Beteiligten zu 3) am 21.07.2023 zu.

Unter anderem zu der Frage der Rechtmäßigkeit dieser Weisung und der erteilten Abmahnungen führten die Beteiligten vor 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln ein Beschlussverfahren. Im Beschluss vom 29.11.2023 wurde unter anderem (und zwischenzeitlich rechtskräftig) festgestellt, dass die Weisung des Antragstellers gegenüber den freigestellten Mitgliedern des Betriebsrates, ihre Tätigkeit am Sitz des Betriebsrates zu erbringen, rechtmäßig ist (vgl. Anlage AG1, Bl. 176-184 der Akte, 9 BV 101/23 n.v.). Die beiden erteilten Abmahnungen vom 07.07.2023 und vom 13.07.2023 waren nach den Gründen des vorgenannten Beschlusses aus der Personalakte zu entfernen, weil sie zusätzlich auch die unzulässige Verpflichtung beinhalteten, vorab in allgemeiner Form darzulegen, dass die Tätigkeit außerhalb des Betriebs zur Erfüllung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben notwendig ist. Der Antragsteller kam der Verpflichtung zur Entfernung der beiden Abmahnungen nach und hat mit Schreiben vom 02.02.2024 den Verstoß gegen die nach dem Beschluss vom 29.11.2023 rechtmäßige Weisung am Sitz des Betriebsrats tätig zu werden erneut abgemahnt (vgl. Anlagen AS33 und AS34, Bl. 241-244 der Akte).

Mit E-Mail vom 30.06.2023 übersandte die Beteiligte zu 3) dem Antragsteller „ die Gründe der außerhalb meiner Arbeitszeit entstandenen Betriebsratstätigkeiten rückwirkend zum März 2023 “ (vgl. Anlage AS23, Bl. 50-51 der Akte). Der Antragsteller stellte dazu fest, dass von den dort dokumentierten 674 Minuten lediglich 226 Minuten als betriebsbedingte Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit zu werten seien und teilte dies der Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 17.07.2023 mit (vgl. Anlage AS24, Bl. 52-53 der Akte).

Die eine Excel-Tabelle mit der die Beteiligte zu 3) die außerhalb ihrer persönlichen Arbeitszeit entstandenen Betriebsratstätigkeiten begründete (Anlage AS23, Bl. 50-51 der Akte) führte sie in Folgezeit monatlich fort (vgl. Anlage AS37, Bl. 261-273 der Akte). In ihrer Aufstellung hat die Beteiligte zu 3) von Juli bis Dezember 2023 insgesamt 1.299 Minuten (21 Stunden 39 Minuten) Mehrarbeit („BR Tätigkeit“ und „Zeitrahmen außerhalb der Arbeitszeit“) eingetragen. Es handelte es sich bei 1.071 Minuten (17 Stunden und 51 Minuten) nach der Feststellung des Antragstellers nicht um betriebsbedingte Mehrarbeit. Er kürzte das Arbeitszeitguthaben jeweils dementsprechend.

Das Personalgespräch am 19.07.2023 fand nicht statt. Die Beteiligte zu 3) teilte dem Antragsteller nach der Einladung vom 22.06.2023 zunächst mit, sie werde an dem Personalgespräch mit dem Rechtsanwalt des Beteiligten zu 2) teilnehmen. Der Antragsteller wies darauf hin, dass es sich um ein Gespräch zu individualarbeitsrechtlichen Themen handele und lehnte die Teilnahme des Rechtsanwalts ab. Die Beteiligte zu 3) bat daraufhin um Kenntnisnahme, dass an dem Gespräch zwei weitere Betriebsratsmitglieder teilnehmen würden. Nachdem der Antragsteller dieses Ansinnen unter erneutem Verweis auf den individualrechtlichen Inhalt des Gesprächs ablehnte, sagte die Beteiligten zu 3) die Teilnahme an dem Personalgespräch mit E-Mail vom 17.07.2023 für den Beteiligen zu 2) und für sich selber ab (vgl. Anlage AS13, Bl. 37 der Akte). Sie war der Auffassung, dass kollektive Rechte betroffen seien.

Mit Schreiben vom 21.07.2023 hörte der Antragsteller den Beteiligten zu 2) zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) an (vgl. Anlage AS25, Bl. 54-65 der Akte). Die Beteiligte zu 3) verweigerte die Quittierung des Empfangs der Anhörungsunterlagen. Am 27.07.2023 teilte die Beteiligte zu 3) dem Antragsteller mit, dass der Beteiligte zu 2) die Zustimmung verweigert hat. Der Antragsteller leitete daraufhin am 31.07.2023 das hiesige Beschlussverfahren ein.

Mit Schreiben vom 24.04.2024 ersuchte der Antragsteller den Beteiligten zu 2) erneut um Zustimmung zur fristlosen Kündigung der Beteiligten zu 3) (vgl. Anlage AS35, Bl. 274-302 der Akte). Der Antragsteller stützt seinen Antrag auf ihm am 18.04.2024 bekannt gewordene 94 Fälle von (versuchtem) Arbeitszeitbetrug. Der Antragsteller trägt dazu vor, er habe nach dem ersten Anhörungstermin vor der Kammer am 11.04.2024 Auswertungen vorgenommen und festgestellt, dass die Beteiligte zu 3) im Zeitraum vom 17.07.2023 bis zum 31.03.2024 in 94 Fällen vermeintlich geleistete Mehrarbeit auf ihrem Arbeitszeitkonto verbuchte, ohne diese Zeiteinträge in ihrer monatlich übersendeten Zeitaufstellung gegenüber dem Antragsteller anzugeben. Dies habe ein Abgleich zwischen den von der Beteiligten zu 3) vorgelegten Monatsübersichten und den Zeiteinträgen im Zeiterfassungssystem Matrix ergeben.

Es handelt es sich im Zeitraum vom 17.07.2023 bis 31.03.2024 um Zeiteinträge von insgesamt 628 Minuten an 94 Tagen in Höhe von 2 Minuten bis 13 Minuten (vgl. Anlage AS38, Bl. 306-315 der Akte).

Der Antragsteller ist das Auffassung, dass die Beteiligte zu 3) ihre arbeitsvertraglichen Pflichten massiv verletzt habe. Zum einen habe sie die Teilnahme an einem Personalgespräch mehrfach verweigert. Es bestehe weder ein Anspruch auf Teilnahme eines Rechtsanwalts noch ein genereller Anspruch auf die Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds. Darüber hinaus habe die Beteiligte zu 3) auch bereits zuvor gegen ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen indem sie sich weigerte, ihrer Betriebsratstätigkeit am Sitz des Betriebsrats in den Räumlichkeiten des Antragstellers in K nachzukommen. Schließlich habe die Beteiligte zu 3) ihre Arbeitszeit nicht korrekt dokumentiert, sondern in erheblichem Umfang Mehrarbeit im Arbeitszeitkonto eingetragen, die nicht aus betriebsbedingten Gründen notwendig gewesen sei. Überdies habe sich herausgestellt, dass die Beteiligte zu 3) entgegen der erteilten Anweisungen nicht sämtliche Betriebsratstätigkeiten außerhalb ihrer Arbeitszeit dokumentiert habe. Es handele sich um einen versuchten Arbeitszeitbetrug. In jedem Monat seit Juni 2023 gab es solche Buchungen, die die Beteiligte zu 3) nicht gegenüber dem Antragsteller anzeigte und sich hiermit unmittelbar bereichert bzw. dies versucht habe. Hierdurch habe die Beteiligte zu 3) ein Zeitguthaben von mindestens 628 Minuten im oben genannten Zeitraum an der vom Antragsteller vorgenommenen monatlichen Kontrolle vorbei aufgebaut. Es sei der Beteiligten zu 3) erkennbar darum gegangen, Freizeitausgleichsansprüche zu erwirken, auf die sie – selbst nach ihrer eigenen monatlich versendeten Mehrarbeitsaufstellung – keinen Anspruch hatte. In der Folge sei es auch immer wieder zum Freizeitausgleich gekommen (beispielsweise am 08.12.2023 in Höhe von acht Stunden). Mithin habe die Beteiligte zu 3) ihr Zeitguthaben aktiv genutzt.

Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei dem Antragsteller unzumutbar. Die Kündigungserklärungsfrist habe der Antragsteller mit Blick auf die Nichtteilnahme am Personalgespräch am 19.07.2023 durch Anhörung des Beteiligten zu 2) am 21.07.2023 gewahrt. Die Anhörung des Betriebsrats zum Arbeitszeitbetrug sei am 24.04.2024 ebenfalls rechtzeitig erfolgt. Die Gegenüberstellung und Auswertung der tatsächlich im Zeiterfassungssystem Matrix verbuchten Zeiten mit den von der Beteiligten zu 3) per Excel übermittelten Aufstellungen sei unmittelbar nach dem ersten Anhörungstermin vor der Kammer am 11.04.2024 angestoßen und am 18.04.2024 mit der hier als Anlage AS38 vorgelegten Excel-Dokumentation abgeschlossen worden. Sodann sei unverzüglich der Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen Kündigung ordnungsgemäß mit Schreiben vom 24.04.2024 angehört worden.

Der Antragsteller beantragt,

die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur beabsichtigten außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beteiligten zu 3) wird ersetzt.

Die Beteiligten zu 2) und zu 3 beantragen,

den Antrag abzuweisen.

Die Beteiligten zu 2) und zu 3) halten eine fristlose Kündigung für ungerechtfertigt. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor.

Die Beteiligte zu 3) habe sich der Teilnahme am Personalgespräch nicht verweigert. Vielmehr habe sie die Einladung für ihren ersten Arbeitstag (21.06.2023) nach ihrem Urlaub übersehen. Für das Gespräch am 19.07.2023 habe der Antragsteller eine Gesprächsführung in einem der Sache angemessenem Teilnehmerkreis unterbunden, da es sich nicht um eine „allein individualrechtliche“ Thematik gehandelt habe. Die Verweigerung des Antragstellers hinsichtlich eines über die Beteiligte zu 3) hinausgehenden Teilnehmerkreises sei nicht gerechtfertigt und daher nicht akzeptabel gewesen und die Terminabsage durch die Beteiligte zu 3) daher nicht vorwerfbar. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung der vom Antragsteller mit der Beteiligten zu 3) zu führen begehrten Personalgespräche stelle deren Absage/Nichtteilnahme keinen wichtiger Grund iSd. § 626 BGB dar.

Der Antragsteller könne sein Kündigungsbegehren nicht auf den Umstand der Abmahnungen vom 07.07.2023 und 13.07.2023 stützen. Diese Abmahnungen seien wie von der 9. Kammer festgestellt nicht wirksam gewesen und waren daher aus der Personalakte zu entfernen.

Die Beteiligten zu 2) und zu 3) tragen mit Schriftsatz vom 30.01.2024 weiter vor, dass – unterstellt, nicht zugestanden – es hätte eine Pflicht der Beteiligten zu 3) gegeben, ihre Betriebsratstätigkeit unmittelbar und dauerhaft in der L, zu erbringen, wäre das Kündigungsbegehren des Antragstellers unverhältnismäßig. Denn die Abmahnung mit Schreiben vom 13.07.2023 war der Beteiligten zu 3) zum Zeitpunkt der Einleitung des Zustimmungsverfahrens gemäß § 103 BetrVG, am Nachmittag des 21.07.2023, noch nicht zugegangen. Die Beteiligte zu 3) habe die Abmahnung vom 13.07.2023 und den darin erhobenen Vorwurf noch gar nicht zur Kenntnis nehmen, die Abmahnung ihre Warnfunktion nicht erfüllen und die Beteiligte zu 3) ihr Verhalten nicht vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens ändern können. Zudem entspreche das mobile Arbeiten der Beteiligten zu 3) der Beschlusslage im Gremium (vgl. Anlage AG8, Bl. 337-344 der Akte). Letztlich habe die Beteiligte zu 3) auch bereits vor Vollfreistellung geleistete Betriebsratsarbeit auf Grundlage „Betriebsvereinbarung zur Hybriden Arbeit“ mobil erbracht.

Eine möglicherweise zwischen der Beteiligten zu 3) und dem Antragsteller bestehende unterschiedliche Auffassung, wann außerhalb der persönlichen Arbeitszeit geleistete Arbeiten betriebsbedingt oder lediglich betriebsratsbedingt seien, sei ebenfalls nicht geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB darzustellen. Man möge daher in dieser Angelegenheit eine zwischen den Parteien unklare Rechtslage über die Begründetheit von Ausgleichsansprüchen iSd. § 37 Abs. 3 BetrVG unterstellen; einen Kündigungsgrund beinhalte der Sachverhalt nicht.

Die Beteiligte zu 3) sei zudem dem Verlangen des Antragstellers nachgekommen, „ ab sofort sämtliche Betriebsratstätigkeiten, die außerhalb Ihrer persönlichen Arbeitszeit entstehen, konkret unter Darlegung der nach dem Gesetz erforderlichen Gründe unmittelbar gegenüber der Leiterin des Fachbereiches Personalwesen spätestens zum Monatsende anzugeben. “

Die Beteiligte zu 3) habe keinen Arbeitszeitbetrug begangen. Denn es sei weder eine unzutreffende Angabe von Arbeitszeiten, noch eine unzutreffende Angabe erfasster Arbeitszeiten, noch eine unzutreffende Angabe geleisteter Arbeitszeit, noch eine falsche Benutzung des Zeiterfassungssystems erfolgt. Die Beteiligte zu 3) habe gemäß ihrem Schreiben vom 30.06.2023 nur die Zeiten, für die die Beteiligte zu 3) eine außerhalb ihrer Arbeitszeit erfolgte Ableistung von Betriebsratstätigkeit darstellten, gegenüber dem Antragsteller gemeldet. Eine Pflicht, die „Stempeleinträge“ aus dem Zeiterfassungssystem Matrix zu prüfen oder die dort generierten Daten zu erläutern, bestehe für die Beteiligte zu 3) nicht und sei auch nicht mit Schreiben vom 25.05.2023 vom Antragsteller verlangt worden.

Die als versuchter Arbeitszeitbetrug der Beteiligten zu 3) behaupteten 628 Minuten wurden nicht von der Beteiligten zu 3) im Rahmen der geforderten Auflistung geleisteter Mehrarbeit gegenüber dem Antragsteller angegeben. Ersichtlich reklamierte die Beteiligte zu 3) damit nur hinsichtlich der von ihr mit der Excel-Datei angegebenen Zeiten, dass diese durch Betriebsratstätigkeit verursacht seien, andere Zeiten wurden und werden von der Beteiligten zu 3) weder vorgebracht, noch begehrt sie deren Berücksichtigung als für Betriebsratstätigkeit aufgewendete Zeiten.

Es handele es sich bei diesen angeblich 628 Minuten „weiteren vermeintlich geleisteter Mehrarbeit“ um von der betrieblich verwendeten Software zur Arbeitszeiterfassung, Matrix, automatisch erfasste Ein- und Ausstempelzeiten der Beteiligten zu 3). Diese Zeiten würden automatisch gleichbedeutend mit Arbeitsbeginn und Arbeitsende erfasst. Da das vom Antragsteller verwendete System zur Zeiterfassung jedenfalls in allen Fällen, in denen Arbeitsende und Zeiterfassung nicht zusammenfalle, sondern die Zeiterfassung im Anschluss an das Ende der tatsächlichen täglichen Arbeit erfolge, ein Saldo in Form eines Plus der Arbeitszeit ausweist, sei das vom Antragsteller verwendete System seitens der Beteiligten zu 3) nicht fehlerhaft, sondern richtig bedient worden. Dem Antragsteller sei bekannt, dass es – beispielsweise beim täglichen Weg zum Zeiterfassungsterminal – zu Buchungsdifferenzen kommen könne. Ein Nachmelden oder irgendeine andere Art von Korrektur der Zeitgutschrift erfolge nicht und werde vom Antragsteller nicht erwartet.

Zudem bekunde der Antragsteller, dass er sich in einer Rechtsposition befinde, darüber zu entscheiden, welche der ihm als betriebsbedingt angezeigten Arbeitszeiten er akzeptiere und welche nicht. Bei Zeiten jedoch, die seitens der Beteiligten zu 3) nicht als auszugleichende Arbeitszeit reklamiert würden, sondern automatisch ausschließlich durch Betätigung des vom Antragsteller eingeführten Zeiterfassungssystems verbucht würden, handele der Antragsteller gegenüber den von der Beteiligten zu 3) als Betriebsratsarbeit reklamierten Zeiten abweichend, streiche diese nicht, sondern konstruiere daraus eine von der Beteiligten zu 3) gewillkürte Handlung in Betrugsabsicht.

Der Antragsteller sei seiner Verpflichtung zu einer ordnungsgemäßen Anhörung mit dem Schreiben vom 24.04.2024 nicht nachgekommen. Er behaupte dort eine Verpflichtung der Beteiligten zu 3) ihre Arbeitszeiten in Matrix zu kontrollieren und habe dadurch den Beteiligten zu 2) desinformiert, weil eine solche Verpflichtung nicht bestehe.

Zudem habe der Antragsteller bereits ab dem 30.06.2023 in Kenntnis der Diskrepanz zwischen dem von ihm mit Schreiben vom 25.05.2023 mitgeteilten Kontostand eines „Stundenplus von 76:25 Stunden“ und der ihm an diesem Tag von der Beteiligten zu 3) gemeldeten Zeiten befunden. Die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist werde deshalb bestritten.

Zu Gunsten der Beteiligten zu 3) sei zu berücksichtigen, dass sie ihre mehr als 21 Jahre währende Tätigkeit unstreitig bis Anfang des Jahres 2023 unbeanstandet verrichtet habe. Es sei nicht ersichtlich, welches überwiegende Interesse der Antragsteller an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe.

Im Anhörungstermin vor der Kammer am 18.07.2024 hat die Beteiligte zu 3) zu den streitgegenständlichen von ihr nicht gemeldeten Zeiten auf Befragen der Kammer angegeben, es handele sich dabei nicht um Betriebsratstätigkeiten, sondern um sonstige „normale“ Zeiten, die angefallen seien. Die in ihrer monatlichen Aufstellung angegebenen Zeiten habe sie dem Zeiterfassungssystem Matrix entnommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Antrag des Antragstellers auf Erteilung der Zustimmung zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung ist begründet.

1. Der Antragsteller hat seinen Antrag in der zutreffenden Verfahrensart anhängig gemacht, § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Im vorliegenden Fall waren neben den Betriebsparteien die Beteiligte zu 3) zu beteiligen, § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG.

2. Die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) ist zu ersetzen, weil unter Berücksichtigung aller Umstände die beabsichtigte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist.

a) Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 KSchG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Es ist in vollem Umfang nachzuprüfen, ob die beantragte Kündigung wirksam ist oder nicht, insbesondere, ob sie durch einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist und ob die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden ist. Nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bekanntwerdende neue Kündigungsgründe kann der Arbeitgeber in das Zustimmungsverfahren einführen, wenn er sie vorher dem Betriebsrat mitgeteilt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Bei Einleitung des Verfahrens vorliegende Tatsachen können ohne Rücksicht darauf nachgeschoben werden, ob sie dem Arbeitgeber bekannt waren oder nicht. Der Zweck des Zustimmungsersetzungsverfahrens, die Unbefangenheit der Amtsführung durch den Schutz vor unberechtigten Kündigungen zu gewährleisten, wird durch das nachträgliche Vorbringen weiterer Kündigungsgründe nicht beeinträchtigt ( BAG 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 25 mwN., vgl. auch 12. Januar 2021 – 2 AZN 724/20 – Rn. 3 f., beide zitiert nach juris ).

(aa) Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar war oder nicht. Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen.

(bb) Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung können unter Umständen einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Verlangt ein Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, das ihm nicht zusteht, kann dies im Einzelfall ein Grund zu einer fristlosen Entlassung sein, selbst wenn es sich dabei um einen einmaligen Fall oder um einen geringfügigen Betrag handelt. Ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber geleistete Arbeitszeit vorspiegelt oder sich Arbeitsbefreiung erschleicht, verletzt die Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und kann entlassen werden. Sowohl der Missbrauch von Stempeluhren als auch die Vortäuschung falscher Arbeitszeiten kann eine ordentliche, zumeist auch eine außerordentliche, Kündigung rechtfertigen. Die Täuschung durch falsches Betätigen oder Nichtbetätigen einer Gleitzeiteinrichtung oder die Angabe einer höheren Arbeitszeit als tatsächlich geleistet worden ist, stellt einen schweren Vertrauensmissbrauch dar ( vgl. BAG 22. August 1974, 2 ABR 17/74; 21. April 2005, 2 AZR 255/04; 24. November 2005, 2 AZR 39/05; 13. November 2018, 2 AZR 370/18; 09. Juni 2011, 2 AZR 381/10 - zitiert nach juris ). Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und missbraucht der Arbeitnehmer wissentlich und vorsätzlich das dafür bereitgestellte Arbeitszeiterfassungssystem, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber dem Arbeitgeber ( BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 -, Rn. 17, juris; 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 54, juris; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 14 mwN - juris ).

Diese Verpflichtung zur korrekten Arbeitszeiterfassung trifft auch freigestellte Betriebsratsmitglieder, § 38 BetrVG. Das Betriebsratsmitglied, auch das freigestellte Betriebsratsmitglied, soll nicht schlechter, aber auch nicht bessergestellt sein, als wenn es das Betriebsratsamt nicht angenommen hätte. Freigestellte Betriebsratsmitglieder haben daher grundsätzlich die betrieblichen Kontrolleinrichtungen, z.B. Arbeitszeitkontrollgeräte zu benutzen ( vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 22/12 – juris ). So kann auch ein Betrug über die Zeiten, an denen Betriebsratstätigkeit erbracht worden sein soll, bei einem freigestellten Betriebsratsmitglied eine erhebliche Arbeitspflichtverletzung darstellen kann.

(cc) Im Beschlussverfahren trifft die objektive Beweislast den Arbeitgeber für diejenigen Umstände, die als wichtiger Grund geeignet sein können, aber auch für das Nichtvorliegen von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen, soweit sich solche im Laufe des Verfahrens hinreichend konkret abzeichnen. Eine gestufte Darlegungs- und Beweislast gibt es im Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht.

(dd) Ferner ist zu beachten, dass bei einem Betriebsratsmitglied differenziert werden muss zwischen einer Amtspflichtverletzung und einer Vertragspflichtverletzung. Eine Verletzung von Amtspflichten setzt voraus, dass kollektivrechtliche Pflichten durch das Betriebsratsmitglied verletzt wurden. Ein solcher Pflichtenverstoß führt jedoch nicht zu der Möglichkeit der Aussprache einer Kündigung, sondern zu der Möglichkeit der Einleitung eines Ausschlussverfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG. Im Gegensatz dazu eröffnet ein arbeitsvertragswidriges Verhalten des Betriebsratsmitgliedes die Möglichkeit zur Aussprache einer Kündigung nach § 626 BGB. Bei einem Verstoß sowohl gegen Amtspflichten als auch gegen Vertragspflichten ist der Schwerpunkt der Pflichtverletzung zu prüfen ( vgl. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - juris ).

Vorliegend stützt der Antragsteller die außerordentliche Kündigung unter anderem auf die fehlerhafte Dokumentation der Arbeitszeiten durch die Beteiligte zu 3). Dabei wird der Beteiligten zu 3) nicht vorgeworfen, das Zeiterfassungssystem Matrix falsch bedient oder manipuliert zu haben. Der Vorwurf bezieht sich auf die Anweisung des Antragstellers gegenüber der Beteiligten zu 3) sämtliche Betriebsratstätigkeiten außerhalb der persönlichen Arbeitszeit zu dokumentieren und deren Betriebsbedingtheit zu begründen. Dies habe die Beteiligte zu 3) nicht getan. Durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme von bezahltem Freizeitausgleich habe sie jedenfalls versucht, erfasste, nicht gemeldete und im Ergebnis unberechtigte Mehrarbeitszeiten zu Lasten des Arbeitgebers in Anspruch zu nehmen.

Diese Vorwürfe sind vertragspflichtenbezogen, sie knüpfen an vertragliche Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB an. Das korrekte Dokumentieren der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer stellt, ebenso wie die Rücksichtnahme auf die Vermögenswerte des Arbeitgebers, eine arbeitsvertragliche Pflicht dar, die jeden Arbeitnehmer trifft, auch wenn die Erfassung der Arbeitszeit im Falle der Beteiligten zu 3) ausschließlich Betriebsratstätigkeiten betrifft. Auch von einem Betriebsratsmitglied kann die korrekte Erfassung und Dokumentation seiner Arbeitszeiten in Form der erbrachten Betriebsratstätigkeit verlangt werden. Im Fall des vollständig von der Arbeitsleistung freigestellten Betriebsratsmitglieds kann ein bestehender positiver Saldo auf dem Arbeitszeitkonto grundsätzlich nur auf Betriebsratstätigkeit basieren. Dann ist die Betriebsratstätigkeit insoweit als „außerhalb der Arbeitszeit“ im Sinne von § 37 Abs. 3 BetrVG erbracht anzusehen ( vgl. BAG 28. September 2016, 7 AZR 248/14, zitiert nach juris ). Damit sind keine kollektivrechtlichen Pflichten von dem vorgeworfenen Verhalten betroffen und die Aussprache einer Kündigung nach § 626 BGB ist grundsätzlich möglich.

b) Die Beteiligte zu 3) hat die dem Antragsteller vorgelegten monatlichen Übersichten vorsätzlich falsch ausgefüllt. Dieses Verhalten stellt nach den oben aufgezeigten Maßstäben einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar.

(aa) Die Beteiligte zu 3) wurde von dem Antragsteller angewiesen, Zeiten zu dokumentieren und gesondert zu begründen, die außerhalb ihrer persönlichen Arbeitszeit – 8 Stunden täglich/ 40 Stunden pro Woche – liegen. Die Beteiligte zu 3) wurde mit Schreiben vom 25.05.2023 auf die geltende Rechtslage hingewiesen. Der Antragsteller hat ihr unter Bezugnahme auf die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( BAG 28. September 2016, 7 AZR 248/14 ) dazu folgendes auseinandergesetzt:

„[…] Ein solches positives Saldo, welches Sie über die vergangenen Monate weiter aufgebaut haben, kann in Ihrem Fall nur durch eine Betriebsratstätigkeit entstanden sein, die „außerhalb der Arbeitszeit" im Sinne von § 37 Abs. 3 BetrVG erbracht worden ist.

[…]

Aus den vorgenannten Gründen weisen wir Sie darauf hin, dass ohne konkrete Darlegung betriebsbedingter Gründe kein Freizeitausgleichsanspruch besteht und Sie – anders als in der Vergangenheit – auch nicht eigenmächtig einen solchen in Anspruch nehmen können.

Wir fordern Sie auf, ab sofort sämtliche Betriebsratstätigkeiten, die außerhalb Ihrer persönlichen Arbeitszeit entstehen, konkret unter Darlegung der nach dem Gesetz erforderlichen Gründe unmittelbar gegenüber der Leiterin des Fachbereiches Personalwesen spätestens zum Monatsende anzugeben. […] “

Demnach ergibt sich aus dem oben dargelegten Schreiben, dass

- die Beteiligte zu 3) sämtliche Zeiten zu dokumentieren hatte, die über ihre persönliche Arbeitszeit hinausgehen und

- ohne konkrete Darlegung betriebsbedingter Gründe für solche Zeiten kein Freizeitausgleichsanspruch besteht.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte zu 3), die selber Juristin und als solche für den Antragsteller tätig ist, die Hinweise und/oder die Anweisung des Antragsstellers nicht hinreichend verstanden haben könnte, sind nicht ersichtlich.

Der rechtliche Rahmen ergibt sich zudem eindeutig aus § 37 Abs. 3 BetrVG. § 37 Abs. 3 BetrVG sieht einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts als Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, nur dann vor, wenn die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit erbracht wurde. Eine Vergütung der außerhalb der Arbeitszeit aufgewendeten Zeit wie Mehrarbeit setzt zudem nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG voraus, dass Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich war ( BAG 28. September 2016, 7 AZR 248/14 ).

(bb) Ab Ende Juni 2023 übersandte die Beteiligte zu 3) dem Antragsteller monatlich Übersichten mit Gründen ihrer Betriebsratstätigkeiten außerhalb ihrer persönlichen Arbeitszeit. Die Übersichten umfassten unstreitig nicht sämtliche in Matrix erfassten, über die persönliche Arbeitszeit hinausgehenden positiven Stundensalden, sondern im Zeitraum vom 17.07.2023 bis 31.03.2024 94 Tage (und insgesamt 628 Minuten), die nicht in den monatlichen Aufstellungen enthalten waren (vgl. Auflistung Anlage AS38, Bl. 306-315 der Akte). Die Zeiteinträge belaufen sich auf drei Minuten bis 13 Minuten und durchschnittlich ca. 73 Minuten im Monat.

Die Beteiligte zu 3) hat demnach Tage mit Mehrarbeitszeiten aus der Zeiterfassung in ihre Aufstellung aufgenommen und diese Zeiten begründet und andere Tage mit Mehrarbeit (insgesamt 94) nicht aufgeführt. Dass eine solche Differenzierung zwischen Betriebsratstätigkeiten und irgendwelchen „sonstigen“ Zeiten vorgenommen wurde, machte die Beteilige zu 3) weder kenntlich, noch war dies für den Antragsteller in den Aufzeichnungen sonst ersichtlich.

Die von der Beteiligten zu 3) dem Antragsteller vorgelegten Übersichten über Betriebsratstätigkeiten außerhalb ihrer persönlichen Arbeitszeit waren objektiv – und unstreitig – unvollständig.

(cc) Durch die unvollständigen Monatsübersichten hat die Beteiligte zu 3) den Antragsteller über den Umfang ihrer außerhalb der persönlichen Arbeitszeiten liegenden Mehrzeiten zu täuschen versucht und jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, dass ihr Arbeitszeitkonto unberechtigte Plus-Salden aufweist, die für die Inanspruchnahme von bezahltem Freizeitausgleich relevant sind. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der Beteiligten zu 3) im Schreiben vom 25.05.2023 ausdrücklich mitgeteilt wurde, dass ohne Darlegung betriebsbedingter Gründe für Zeiten außerhalb ihrer persönlichen Arbeitszeit kein Freizeitausgleichsanspruch besteht. Zum anderen trägt die Beteiligte zu 3) schriftsätzlich selber vor, dass im Zeiterfassungssystem die durch Stempeln von „Kommen“ und „Gehen“ dokumentierten Zeiten ausschlaggebend für die Dokumentation der Arbeitszeit sind und diese Zeiten in Matrix gleichbedeutend sind mit der erfassten Arbeitszeit sind. Die Beteiligte zu 3) hat die monatlichen Aufstellungen demnach in dem Bewusstsein vorgenommen, dass die in Matrix von ihr selbst durch „Stempeln“ generierten Zeiten unmittelbar relevant für die etwaige Inanspruchnahme von Freizeitausgleich sind und es sich bei den nicht gemeldeten Zeiten um solche Mehrarbeitszeiten handelt, auf die sie nach ihrem eigenem Verständnis mangels Betriebsratstätigkeit keinen Anspruch hatte.

Letztlich hat sie die gemeldeten Zeiten aus Matrix gezogen und weitere Zeiten, die über ihre persönliche Arbeitszeit hinausgingen, ihren Angaben zufolge nicht für sich reklamiert bzw. „geltend gemacht“. Sie hat damit bei ihrer monatlichen Meldung eine Differenzierung vorgenommen, die der Antragsteller so nicht erkennen konnte.

Es ist in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich, ob die Beteiligte zu 3) das nicht gemeldete Stundenvolumen tatsächlich ganz oder teilweise zum Freizeitausgleich nutzte. Ein wichtiger Grund iSv § 626 Abs. 1 BGB kann grundsätzlich auch vorliegen, wenn es sich nur um einen einmaligen Vorfall gehandelt hat, der nur zu einem geringen wirtschaftlichen Schaden geführt hat ( vgl. BAG 06. September 2007 – 2 AZR 264/06 – zitiert nach juris ). Denn entscheidend ist der sich mit dem Vorgehen verbundene Vertrauensverlust ( LAG Hamm (Westfalen) 27. Januar 2023 – 13 Sa 1007/22 – zitiert nach juris ).

c) Das Verhalten der Beteiligten zu 3) war nicht gerechtfertigt.

(aa) Die Beteiligte zu 3) kann sich nicht darauf berufen, zur Überprüfung der in Matrix generierten Arbeitszeiten nicht verpflichtet gewesen zu sein, weil sich eine solche Verpflichtung dem Schreiben vom 25.05.2023 nicht entnehmen lasse. Die Beteiligte zu 3) hat nach ihren Angaben die gemeldeten Zeiten jeweils aus dem Zeiterfassungssystem entnommen und dem Antragssteller gemeldet. Demnach hat die Beteiligte zu 3) Matrix zur monatlichen Dokumentation ihrer Zeiten herangezogen, aber nicht alle dort aufgeführten positiven Stundensalden gemeldet. Der Beteiligten zu 3) wird hier nicht zum Vorwurf gemacht, dass sie die Zeiterfassung nicht kontrollierte, sondern dass sie Mehrarbeitszeiten für mache Tage meldete und für andere nicht.

(bb) Soweit die Beteiligte zu 3) vorträgt, es handele sich bei nicht gemeldeten Zeiten nicht um Betriebsratstätigkeiten, sondern um „sonstige normale“ Zeiten, rechtfertigt oder erklärt dies die unvollständige Meldung nicht. Wie bereits ausführlich dargestellt, können sämtliche in der Zeiterfassung vorhandenen Zeiten bei einem vollfreigestellten Betriebsratsmitglied nur durch Betriebsratstätigkeit generiert werden. Und diese sind, soweit sie über die persönliche Arbeitszeit hinausgehen, rechtfertigungsbedürftig. Dies ergibst sich unzweifelhaft aus den Hinweisen des Antragstellers vom 25.05.2023 und gilt auch dann, wenn die Beteiligte zu 3) meint, dass das Zeiterfassungssystem einfach „automatisch“ durch eine Bedienung irgendwelche Zeiten generiere, die ggf. nicht mit der tatsächlichen Arbeitszeit übereinstimmen. Auch solche etwaigen Buchungsdifferenzen sind im Ergebnis Zeiten, die über die persönliche Arbeitszeit hinausgehen. Unabhängig davon, ob und wie solche Differenzen zustande kommen und ob dies in der Zeiterfassung zu korrigieren ist, handelt es sich im Falle der Beteiligten zu 3) um Zeiten, die gesondert zu begründen sind. Das ist trotz insoweit eindeutiger Aufforderung unterblieben.

(cc) Die Behauptung der Beteiligten zu 3), sie habe nicht gemeldete Zeiten gar nicht als betriebsbedingte Betriebsratstätigkeit für sich reklamiert und diese deshalb außen vorgelassen, lässt die unvollständige Dokumentation ebenfalls nicht in einem anderen Licht erscheinen. Die Beteiligte zu 3) hat zur Zeiterfassung vorgetragen, dass die dort durch Stempeln erfassten Zeiten gleichzusetzen sind mit der Arbeitszeit. Sie sind damit unmittelbar relevant für die Inanspruchnahme von Freizeitausgleich. Einer weiteren „Geltendmachung“ durch die Beteilige zu 3) bedurfte es nach ihrem eigenen Vorbringen demnach nicht.

(dd) Die von dem Antragsteller mit Schreiben vom 25.05.2023 angewiesene Dokumentation war zudem erkennbar dazu gedacht, die Mehrarbeitszeiten auf ihre betriebsbedingte Erforderlichkeit zu überprüfen. Aus dem Vorbringen des Antragstellers im Prozess (vgl. Schriftsatz vom 11.03.2024, Bl. 226 ff. der Akte) wurde deutlich, dass er die monatlichen Aufzeichnungen der Überprüfung der Mehrarbeitszeiten zugrunde legte. Mithin sollte die Beteiligte zu 3) den Antragsteller durch die geforderte Dokumentation in die Lage versetzen, eben diese Prüfung vorzunehmen. Vor diesem Hintergrund ist es unredlich von der Beteiligten zu 3), sich darauf zurückzuziehen, der Antragsteller hätte ihre Meldungen jederzeit überprüfen und die weiteren Mehrarbeitszeiten in Matrix einfach streichen können. Die Beteiligte zu 3) ist wie jeder andere Arbeitnehmer dazu verpflichtet, ihre Arbeitszeiten korrekt – und in diesem Fall anweisungsgemäß – zu dokumentieren und zwar ohne, dass der Arbeitgeber dies fortlaufend kontrolliert. Es handelt sich um eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, die auch für Mitglieder des Betriebsrats gilt. Es kommt nicht darauf an, dass der Antragsteller die unvollständige Dokumentation unter Umständen hätte erkennen können. Entscheidend ist, dass die Beteilige zu 3) gegenüber dem Antragsteller überhaupt eine unvollständige Dokumentation vorgenommen und dadurch über weitere Mehrarbeitszeiten jedenfalls den Versuch einer Täuschung unternommen hat.

d) Die Kammer ist auch aufgrund der gebotenen Interessenabwägung der Auffassung, dass eine fristlose Kündigung verhältnismäßig ist.

(aa) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen ( BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18; 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 – beide zitiert nach juris ). Dabei hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – zitiert nach juris ).

Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen ( BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18; 23. August 2018 - 2 AZR 235/18; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 – zitiert nach juris ). Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese ( BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – zitiert nach juris ).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist ( BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16; BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – zitiert nach juris ).

(bb) Nach diesen Grundsätzen war eine Abmahnung des Fehlverhaltens der Beteiligten zu 3) entbehrlich.

Die Beteiligte zu 3) hat über mehrere Monate ihre Mehrarbeitszeiten nur unvollständig dokumentiert. Dabei war ihr bewusst, dass die Zeiterfassung weitere Mehrarbeitszeiten aufwies und diese Zeiten zu dokumentieren bzw. gesondert zu begründen waren, weil ohne eine solche Begründung kein Anspruch auf Freizeitausgleich bestand. Dieses Verhalten ist geeignet, das Vertrauen in die Integrität der Beteiligten zu 3) nachhaltig zu zerstören. Der Antragsteller kann das grundsätzlich notwendige Vertrauen, dass die Beteiligte zu 3) ihre Arbeitszeiten ordnungsgemäß dokumentiert, nicht mehr haben. Das ist nach den hier vorliegenden Umständen nicht der Fall. Das Thema Mehrarbeit und die nach den gesetzlichen Vorgaben notwendige Unterscheidung zwischen betriebsbedingten – und damit rechtlich zulässigen – Mehrarbeitszeiten und solchen, die nicht aus betriebsbedingten Gründen notwendig sind, war zwischen den Betriebsparteien bereits bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens konfliktbehaftet. Der rechtliche Rahmen diesbezüglich ergibt sich wie oben dargestellt unzweifelhaft aus § 37 Abs. 3 BetrVG und der in diesem Verfahren zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei dem Konflikt über die Mehrarbeitszeiten nicht einfach um „unterschiedliche Auffassungen“ wann außerhalb der persönlichen Arbeitszeit geleistete Arbeiten betriebsbedingt oder lediglich betriebsratsbedingt ist, weil die Rechtslage diesbezüglich unklar wäre, wie die Beteiligte zu 3) glauben machen möchte. Der Umfang der im Zeitraum von Juli 2023 bis März 2024 dokumentierten Mehrarbeit sowie der Umfang der vorgenommenen Kürzungen mangels Darlegung der hierfür notwendigen betriebsbedingten Gründe zeigen vielmehr, dass die Beteiligte zu 3) nicht willens ist, sich bei der Ausübung ihrer Betriebsratstätigkeit jedenfalls in zeitlicher Hinsicht an den gesetzlich vorgegebenen Rahmen zu halten. Dieses uneinsichtige Verhalten bei der Generierung von Mehrarbeitszeiten im Arbeitszeitkonto hat die von dem Antragsteller geforderte Dokumentation erst notwendig gemacht.

Dass sich nunmehr herausstellte, dass die monatlichen Aufzeichnungen nicht vollständig waren und das von der Beteiligten zu 3) in diesem Zusammenhang offenbarte Verständnis, die von ihr gemeldeten „Betriebsratstätigkeiten“ außerhalb ihrer Arbeitszeit schlicht bedeuteten, dass alle anderen weiteren in Matrix dokumentierten Zeiten keine von ihr „geltend gemachte“ Betriebsratstätigkeit sei, ist derart unaufrichtig, dass eine Hinnahme dieses vorsätzlichen Fehlverhaltens nach objektiven Maßstäben unzumutbar – und auch für die Beteiligte zu 3) erkennbar – offensichtlich ausgeschlossen ist.

(cc) Die außerordentliche Kündigung ist auch bei Abwägung der relevanten Umstände des Einzelfalls verhältnismäßig.

Zugunsten der Beteiligten zu 3) ist ihre Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Die Kammer geht mangels anderweitigen Vorbringens davon aus, dass die Beschäftigungszeit der Beteiligten zu 3) bis zu den hier streitgegenständlichen Vorkommnissen beanstandungsfrei war.

Zu Lasten der Beteiligten zu 3) wirkt sich allerdings aus, dass das Verhältnis zwischen ihr und dem Antragssteller jedenfalls seit Frühjahr 2023 mit verschiedenen Konflikten belastet ist, die zu einem nicht unerheblichen Ausmaß auf das Verhalten der Beteiligten zu 3) zurückzuführen sind. Die Beteiligte zu 3) hat sich mehrfach und beharrlich über rechtmäßige Weisungen des Antragstellers hinweggesetzt und sich dadurch pflichtwidrig verhalten.

(1) Die Beteiligte zu 3) hat die Anweisung zur Teilnahme an einem Personalgespräch am 19.07.2021 missachtet. Die Absage der Beteiligten zu 3) war für den Antragsteller Anlass, den Beteiligten zu 2) um Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beteiligten zu 3) zu ersuchen und sodann das hiesige Beschlussverfahren einzuleiten. In Anbetracht der langen Betriebszugehörigkeit und mangels einschlägiger Abmahnung ist dieses Fehlverhalten aus Sicht der Kammer nicht als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Allerdings ist diese Weigerung zur Teilnahme am Personalgespräch im Rahmen der Interessenabwägung mit Blick auf bisherige Störungen im Arbeitsverhältnis wohl zu berücksichtigen.

Die Beteiligte zu 3) wäre entgegen ihrer Auffassung verpflichtet gewesen, der Weisung zur Teilnahme an dem Personalgespräch nachzukommen. Ihre mangelnde Bereitschaft war pflichtwidrig.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Das Weisungsrecht betrifft danach zum einen die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit ihrer Erledigung verbindlich festzulegen. Das beinhaltet die Berechtigung, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an Gesprächen zu verpflichten, in denen der Arbeitgeber Weisungen in einem der oben genannten Bereiche vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden will ( BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08; 2. November 2016 – 10 AZR 596/15 – zitiert nach juris ).

Nach diesen Grundsätzen war der Antragsteller berechtigt, die Beteiligte zu 3) zu einem Personalgespräch einzuladen, in dem unter anderem die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben im Zusammenhang mit der Arbeitszeit und dem Arbeitsort der Beteiligten zu 3) besprochen werden sollten (vgl. Schreiben des Antragstellers vom 25.05.2023, Anlage AS5, Bl. 19-21 der Akte). Das gilt auch bei der Vollfreistellung der Beteiligten zu 3). Sowohl die Verpflichtung zur korrekten Arbeitszeiterfassung als auch die Weisung am Sitz des Betriebsrats tätig zu werden, stellen ungeachtet des Umstands, dass die „Arbeitsleistung“ im Fall der Beteiligten zu 3) ausschließlich in Betriebsratstätigkeiten besteht, individualrechtliche Pflichten dar. Arbeitszeiterfassung und der Arbeitsort eines freigestellten Betriebsratsmitglieds betreffen nicht nur kollektive Verpflichtungen. Trotz der Ausformung durch die Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes unterliegen Arbeitszeit und Arbeitsort weiterhin grundsätzlich dem individualrechtlichen Direktionsrecht des Arbeitgebers.

Ermessensfehler bei der Ausübung des Direktionsrechts sind mit Blick auf die Weisung zur Teilnahme an dem Personalgespräch am 19.07.2023 nicht ersichtlich. Insbesondere war der Antragsteller berechtigt, auf den Teilnehmerkreis Einfluss zu nehmen. Die Hinzuziehung des Rechtsanwalts des Beteiligten zu 2) und zwei weiterer Mitglieder des Betriebsrats war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt veranlasst. Denn die Beteiligte zu 3) begehrte die Teilnahme nicht etwa zu ihrer persönlichen Unterstützung, sondern allein mit der Begründung, es handele sich um kollektive Themen, die das Gremium und nicht ihre Individualrechte betreffen. Diese Wertung ist falsch und auf dieser Grundlage weder die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts noch die mehrerer weiterer Betriebsratsmitglieder gerechtfertigt.

Im Ergebnis hat die Beteiligte zu 3) sich durch die Absage der Teilnahme an dem für den 19.07.2023 anberaumten Personalgespräch pflichtwidrig verhalten.

(2) Im Zusammenhang mit der Nichtbefolgung von Weisungen sind auch die Homeofficetage der Beteiligten zu 3) und die diesbezüglichen Abmahnungen zu ihren Lasten zu berücksichtigen. Der Antragsteller hat der Beteiligten zu 3) darauf hingewiesen, dass sie verpflichtet ist, ihre Betriebsratstätigkeit am Sitz des Betriebsrates auszuüben. Hierüber hat sich die Beteiligte zu 3) mehrfach hinweggesetzt und im Homeoffice gearbeitet.

Die Weisung des Antragstellers gegenüber der Beteiligten zu 3), ihre Tätigkeit am Sitz des Betriebsrates zu erbringen, war indes rechtmäßig (vgl. ArbG Köln 29.11.2023, 9 BV 101/23 n.v., Anlage AG1, Bl. 176-184 der Akte,). Denn ein nach § 38 Abs. 1 BetrVG von seiner beruflichen Tätigkeit freigestelltes Betriebsratsmitglied ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verpflichtet, während seiner vertraglichen Arbeitszeit im Betrieb anwesend zu sein und sich dort für anfallende Betriebsratsarbeit bereitzuhalten ( h.M., vgl. BAG, NZA 2016, 831; BAG, 7 AZR 731/15 - juris ).

Der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens der Beteiligten zu 3) steht die Verpflichtung des Antragstellers zur Entfernung der Abmahnungen vom 07.07.2023 und 13.07.2023 nicht entgegen, denn die Abmahnungen waren mit Blick auf die Weisung, im Betrieb tätig zu werden, in der Sache berechtigt. Der Antragsteller hat die Beteiligte zu 3) zudem bereits vor ihrer jeweils konkret angekündigten Homeofficetätigkeit wirksam abgemahnt. Eine sog. vorweggenommene Abmahnung kann dann eine konkrete Abmahnung nach vorheriger Tatbegehung entbehrlich machen, wenn der Arbeitgeber diese bereits in Ansehung einer möglicherweise bevorstehenden Pflichtverletzung ausspricht, so dass die dann tatsächlich zeitnah folgende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers aus Sicht eines besonnenen Arbeitgebers als beharrliche Arbeitsverweigerung angesehen werden kann ( Grobys/Panzer-Heemeier, StichwortKommentar Arbeitsrecht, Abmahnung Rn. 5, beck-online ). Das ist vorliegend der Fall. Der Antragsteller hat jeweils per E-Mail auf die Homeoffice-Ankündigung der Beteiligten zu 3) reagiert, auf die geltende Rechtslage hingewiesen, zur Ausübung der Betriebsratstätigkeit in den Räumlichkeiten des Betriebsrats aufgefordert und für den Fall der Missachtung arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht (vgl. E-Mails vom 29.06.2023 und 07.07.2023, Anlagen AS17 und AS20, Bl. 41 und 45 der Akte). Diese Hinweise und Warnungen hat die Beteiligte zu 3) jeweils missachtet. Dabei trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer das Risiko, eine beharrliche Pflichtverletzung zu begehen, wenn er die Befolgung der Weisung verweigert und sich – wie hier – später herausstellet, dass die Weisung billigem Ermessen, entspricht ( vgl. ErfK/Preis, 24. Aufl. 2024, GewO § 106 Rn. 14 ).

(3) Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich ( BAG 13.12.1984 – 2 AZR 454/83 – zitiert nach juris ). Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist ( vgl. BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 47 – zitiert nach juris ).

Das ist nicht der Fall. Im Ergebnis ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der beharrlichen Weigerungshaltung der Beteiligten zu 3) gegenüber dem Antragsteller erheblich belastet und das Vertrauensverhältnis durch das Verhalten der Beteiligten insbesondere im Zusammenhang mit der Zeiterfassung zu 3) nachhaltig gestört ist. Aus Sicht eines verständigen Arbeitgebers kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Beteiligte zu 3) den berechtigten Interessen des Antragstellers in Zukunft Beachtung schenken und sich pflichtgemäß verhalten würde.

3. Die iRd. § 103 Abs. 2 BetrVG zu prüfende Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB wurde gewahrt.

a) Hierfür war erforderlich, innerhalb von zwei Wochen ab Kenntniserlangung die Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung gem. § 103 Abs. 1 BetrVG zu beantragen und wie hier bei Verweigerung der Zustimmung innerhalb der Zweiwochenfrist ein zulässiges Zustimmungsersetzungsverfahren gem. § 103 Abs. 2 BetrVG einzuleiten ( Gallner/Mestwerdt/ Nägele , Kündigungsschutzrecht, BetrVG § 103 Rn. 35, beck-online ).

b) Anlass für den Antrag der Beteiligten zu 1), der am 21.07.2023 beim Betriebsrat einging, war die Weigerung der Teilnahme am Personalgespräch am 19.07.2023. Nach Mitteilung der verweigerten Zustimmung am 27.07.2023 leitete der Antragsteller am 31.07.2023 das hiesige Beschlussverfahren ein.

4. Betriebsrat wurde vorliegend ordnungsgemäß angehört.

a) Der Arbeitgeber kann sich auch im Zustimmungsersetzungsverfahren nur auf diejenigen Kündigungsgründe berufen, zu denen der Betriebsrat entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vollständig und unter Wahrung der dreitägigen Stellungnahmefrist entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG angehört wurde. Das ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Umstände um das Personalgespräch und die Homeofficetätigkeiten sowie die Verpflichtung zur Dokumentation der Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Arbeitszeiten mit Anhörung vom 21.07.2023 unstreitig der Fall.

b) Den hier nach Auffassung der Kammer durchgreifenden Kündigungsvorwurf eines Arbeitszeitbetrugs hat der Antragsteller mit seiner Anhörung des Betriebsrats vom 24.04.2024 zulässigerweise nachgeschoben.

(aa) Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ohne erneute Beteiligung des Betriebsrats wäre betriebsverfassungsrechtlich zwar nicht zulässig, wohl aber kann der Arbeitgeber den Betriebsrat auch noch während des Beschlussverfahrens um Zustimmung zu neuen Kündigungsgründen ersuchen, denn die Kündigung soll erst künftig erklärt werden ( Fitting BetrVG 32. Auflage, 2024 § 103 Rn. 42; KR-Etzel 12. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 129 ). Der Arbeitgeber kann demnach neue Kündigungsgründe im laufenden Ersetzungsverfahren nachschieben. Das gilt sowohl für dem Arbeitgeber nachträglich bekannt gewordene Gründe, als auch für ihm bereits bekannt gewesene Gründe, die er der Arbeitnehmervertretung im Zustimmungsverfahren zunächst nicht mitgeteilt hatte, weil er hierauf die Kündigung nicht stützen wollte. Darüber hinaus ist im Zustimmungsersetzungsverfahren – im Gegensatz zum Kündigungsschutzverfahren nach § 4 KSchG – auch das Nachschieben solcher Gründe zulässig, die erst im Laufe des Verfahrens entstehen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass es im Zustimmungsersetzungsverfahren um die Prüfung der Berechtigung zum Ausspruch einer zukünftigen Kündigung geht. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen von Kündigungsgründen ist stets der Zeitpunkt, in dem die Kündigung dem Arbeitnehmer zugeht. Das Nachschieben von Kündigungsgründen setzt aber voraus, dass die zusätzlichen Gründe zuvor der Arbeitnehmervertretung innerhalb der Frist von § 626 Abs. 2 BGB mitgeteilt wurden und diese erneut Gelegenheit hatte, der beabsichtigten Kündigung zuzustimmen. Ohne diese Vorbehandlung durch die Arbeitnehmervertretung kann das Gericht den ergänzenden Vortrag des Arbeitgebers nicht verwerten, denn es ist lediglich befugt, eine aus bestimmten Gründen verweigerte Zustimmung zu ersetzen, was begrifflich eine Vorbefassung der Arbeitnehmervertretung voraussetzt ( BAG 23. April 2008 – 2 ABR 71/07 – NZA 2008, 1081, 1083; Gallner/Mestwerdt/ Nägele , Kündigungsschutzrecht, BetrVG § 103 Rn. 68, 69, beck-online ).

Danach erfolgte die Anhörung des Betriebsrats vom 24.04.2024 innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Der von den Beteiligten zu 2) und zu 3) vorgebrachte Umstand, der Antragsteller habe im Mai 2023 Zugriff auf die elektronische Zeiterfassung der Beteiligten zu 3) genommen und die dort erfassten Stunden sehen können, bedeutet nicht, dass der Antragsteller bereits vor April 2024 Kenntnis von den Differenzen zwischen Meldung und elektronischer Zeiterfassung hatte.

(bb) Der Antragsteller hat den Beteiligten zu 2) auch ordnungsgemäß informiert. Der Arbeitgeber ist wie bei der Anhörung vor einer außerordentlichen Kündigung verpflichtet, dem Betriebsrat die Kündigungsabsicht und die maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen, die nach seiner Auffassung die Annahme eines wichtigen Grundes rechtfertigen. Die für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG geltenden Grundsätze sind auf das Zustimmungsverfahren entsprechend anzuwenden ( Richardi BetrVG/Thüsing, 17. Aufl. 2022, BetrVG § 103 Rn. 41 ).

Die Angaben des Antragstellers im Anhörungsschreiben vom 24.04.2024 werden den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Der Antragsteller hat insbesondere nicht eine tatsächlich nicht bestehende Verpflichtung der Beteiligten zu 3) zur Kontrolle der von Matrix generierten Daten suggeriert. Der Antragsteller hat dem Beteiligten zu 2) mitgeteilt, die Beteiligte zu 3) habe gegen ihre Verpflichtung verstoßen, jede über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Zeit zu dokumentieren. Wie oben ausgeführt, ist dieser Vorwurf zutreffend und stellt auch in den mitgeteilten Einzelheiten keine Desinformation des Beteiligten zu 2) dar.

5. Da hinsichtlich der Beteiligten zu 3) ein wichtiger Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vorliegt, war die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zu ersetzen.

6. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 GKG i.V.m. § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG).