Landesarbeitsgericht Köln, 2. Kammer — 2 TaBV 116/18

I. Die Beteiligten streiten im Beschwerdeverfahren um die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2, hilfsweise um die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 3 zu dieser beabsichtigten Kündigung.

Die Antragstellerin (Arbeitgeberin) betreibt ein Unternehmen zur Kommissionierung, Verladung und Verkauf von Obst, Gemüse und Blumen. Der Beteiligte zu 2 ist bei ihr seit dem 01.05.2005 als Wareneingangskontrolleur mit einer monatlichen Bruttovergütung von 4.000,00 EUR beschäftigt. Bei der Arbeitgeberin war bis zum Jahr 2017 kein Betriebsrat gebildet. Der Beteiligte zu 2. war Vorsitzender des am 15.11.2017 gewählten Wahlvorstands zur ersten Betriebsratswahl. Er wurde bei der am 20.03.2017 durchgeführten Betriebsratswahl als Mitglied des Betriebsrats gewählt. Das Wahlergebnis wurde am 27.03.2018 bekannt gegeben. Der Beteiligte zu 2 ist nunmehr Vorsitzender des Betriebsrats.

Beteiligter zu 3 ist der Betriebsrat der Arbeitgeberin, der erst im Beschwerdeverfahren durch Beschluss vom 28.11.2018 am Verfahren beteiligt wurde.

Die Arbeitnehmer arbeiten bei der Arbeitgeberin in Wechselschicht, bestehend aus Früh-, Mittel- und Spätschicht. Zudem wird bei der Arbeitgeberin auch am Samstag und Sonntag gearbeitet. Dazu sind die Arbeitnehmer innerhalb ihres jeweiligen Tätigkeitsbereichs (hier „bio“) drei verschiedenen Farbgruppen zugeordnet. Dies bewirkt, dass je nach Farbzuordnung ein Arbeitnehmer an jedem dritten Wochenende zur Arbeit eingeteilt ist. Ein Tausch der Wochenenddienste untereinander ist mit Zustimmung des Vorgesetzten unproblematisch möglich. Der Tausch hat zur Folge, dass sich lediglich die Lage des Wochenenddienstes verändert, insgesamt aber die Anzahl der geleisteten Wochenenddienste gleich bleibt. Im Urlaubsfall erfolgt die Wochenendvertretung durch die Kollegen ohne Ausgleich, es muss also nicht an einem anderen Wochenende nachgearbeitet werden. In den Schulsommerferien 2017 hatte der Beteiligte zu 2 aufgrund Urlaubs seiner Kollegen an jedem zweiten Wochenende Dienst für diese ohne Ausgleich durchgeführt.

Die Arbeitgeberin hat vor der Installierung des Betriebsrats die Urlaubsplanung in der Weise durchgeführt, dass die Arbeitnehmer zum Ende des Vorjahres Urlaubswünsche für das kommende Jahr einreichen müssen. Auf dem Antragsschein, der mit „Urlaubswunsch 2017“ überschrieben war, waren sieben Punkte aufgeführt, die bei den Urlaubswünschen zwingend zu beachten waren. Unter Punkt 4 war angegeben, dass in der Woche vom 16. bis zum 24.12.2017 Urlaubssperre sei.

Der Beteiligte zu 2 beantragte unter anderem Urlaub für den Zeitraum vom 02. bis 17.12.2017, wobei der 16. und 17.12. auf ein Wochenende fielen, an dem er dienstplanmäßig zur Arbeit eingeteilt war. Er hatte auch für die Zeit vom 30.09. bis 08.10.2017 Urlaub beantragt. Hinsichtlich dieses Zeitraums wurde er von seinem Vorgesetzten angesprochen, da wegen des hier liegenden Zuckerfestes die muslimischen Kollegen häufig Urlaubswünsche haben. Der Beteiligte zu 2 erklärt sich einverstanden, hier keinen Urlaub zu nehmen und den Urlaub stattdessen ab dem 27.12.2017 bis zum 03.01.2018 zu nehmen. Hinsichtlich der Urlaubstage 16. und 17.12.2017 erfolgte bei der Urlaubsplanung kein Gespräch zwischen dem Beteiligten zu 2 und seinem Vorgesetzten.

In dem erstellten Urlaubsplan war der Urlaub für den Beteiligten zu 2 lediglich für die Zeit vom 02. bis 15.12.2017 durch Kreuzchen markiert.

In der Personalakte des Beteiligten zu 2 befindet sich ein von ihm unterschriebener Urlaubsschein für den Zeitraum 02. bis 17.12.2017. Auf diesem Formular ist der Hinweis abgedruckt: „Abzugeben beim jeweiligen Schichtleiter vor Urlaubsantritt“. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Schichtleiter diesen Urlaubsschein gesehen hat, welche Bedeutung die Ausfüllung dieses zusätzlichen Urlaubsscheins neben der zentralen Urlaubsplanung hat, oder ob der Urlaubsschein ohne Beteiligung des Schichtleiters im Personalbüro abgegeben wurde.

Am 15.12.2017, dem letzten genehmigten Urlaubstag nahm der Schichtleiter der Arbeitgeberin telefonisch Kontakt zum Beteiligten zu 2 auf. Dieser befand sich noch auf F . Der Wochenenddienst wurde sodann von den beiden verbliebenen Kollegen des Beteiligten zu 2 durchgeführt. Dieser leistete im Gegenzug am Wochenende 23. und 24.12.2017 Dienst, was er im Gespräch mit dem Vorgesetzten unverzüglich zugesagt hatte.

Die Arbeitgeberin bewertet das Verhalten des Beteiligten zu 2 als unentschuldigtes Fehlen und unberechtigte Urlaubsnahme entgegen einer ihm bekannten Urlaubsverweigerung. Dies ergebe sich daraus, dass der Beteiligte zu 2 im Telefonat am 15.12.2017 zugegeben habe, er habe seine Kollegen absichtlich auflaufen lassen. Diese sollten gezwungen sein, das Problem einmal selbstständig zu lösen. Angesichts seiner Urlaubsvertretung in Sommer sei er vom Verhalten seiner Kollegen enttäuscht. Der Beteiligte zu 2 behauptet demgegenüber, von einer Urlaubsgewährung ausgegangen zu sein. Eine konkrete Ansprache zu diesen beiden Wochenendtagen sei anders als im geplanten Urlaub von Oktober 2017 nicht erfolgt. Auch sei der Urlaubsschein mit den beiden streitigen Tagen vom Vorgesetzten zur Kenntnis genommen worden, so dass er von einem genehmigten Urlaub ausgegangen sei. Letztendlich seien keinerlei betriebliche Auswirkungen festzustellen gewesen, da anstelle der Urlaubsgewährung ein Wochenenddiensttausch durchgeführt worden ist, der unproblematisch abgewickelt werden konnte.

Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten F S gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu erteilen.

Der Beteiligte zu 2 hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 29.08.2018 den Antrag als unbegründet abgewiesen, da ein eventuelles Fehlverhalten des Beteiligten zu 2 jedenfalls nicht die Qualität eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB erreiche.

Der Beschluss ist den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 19.09.2018 zugestellt worden. Die Beschwerde ist einschließlich Beschwerdebegründung am 26.09.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 29.08.2018, - Az. 4 BV 83/17 - abzuändern und die Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2 gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu erteilen,

hilfsweise

die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2 gemäß § 103 BetrVG zu ersetzen.

Sowohl der Beteiligte zu 2 als auch der Beteiligte zu 3 beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 1 hält ihre Anträge für zulässig. Sie habe den neu gegründeten Betriebsrat nicht mehr zur Kündigung anhören müssen sondern habe ohne Antragsänderung das vorliegende Verfahren fortführen können. Sie beruft sich hierfür auf die Entscheidung des BAG vom 16.11.2017, - Az. 2 AZR 14/17 -. Im Übrigen hält sie die Wertung des Arbeitsgerichts zu der Schwere des Fehlverhaltens des Beteiligten zu 2 für falsch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen wie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

II. Die zulässige und fristgerechte Beschwerde der Beteiligten zu 1 ist nicht begründet. Der Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung ist jedoch nicht als unbegründet sondern als unzulässig abzuweisen. Der in erster Instanz gestellte Zustimmungserteilungsantrag ist durch die durchgeführte Betriebsratswahl unzulässig geworden.

Bei Einleitung des Verfahrens bestand bei der Arbeitgeberin kein Betriebsrat. Um den Wahlbewerbern den Schutz der §§ 15 Abs. 3 S. 1 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG in gleicher Weise zu gewähren, wie Wahlbewerber diesen erhalten, wenn es im Betrieb bereits einen Betriebsrat gibt, hat das Bundesarbeitsgericht § 103 Abs. 2 BetrVG dahin ausgelegt, dass statt eines Zustimmungsersetzungsverfahren ein Zustimmungserteilungsverfahren beim Arbeitsgericht durchzuführen ist. Dieser Antrag ist jedoch nach Wahl und Konstituierung des Betriebsrats unstatthaft geworden.

Gemäß § 15 Abs. 3 KSchG endet die Zustimmungspflichtigkeit einer Kündigung nach § 103 BetrVG im Fall eines Wahlbewerbers oder Wahlvorstands mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses, vorliegend also am 27.03.2018. Wäre der Beteiligte zu 2 nicht in den Betriebsrat gewählt worden, so wäre das Zustimmungserteilungsverfahren obsolet worden. Die Beteiligte zu 1 hätte allerdings innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ebenfalls nur aus wichtigen Grund, jedoch ohne Zustimmungsverfahren kündigen können. Erst durch seine Wahl zum Betriebsrat hat der Beteiligte zu 2 nun erneut den Kündigungsschutz des § 103 Abs. 1 BetrVG erhalten. Da in diesem Fall nunmehr erstmalig eine Beteiligung des Betriebsrats möglich ist, ist nach Ansicht der erkennenden Kammer zunächst innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die Zustimmung beim Betriebsrat zu beantragen. Anders als in der genannten Entscheidung des BAG vom 16.11.2017 hat im vorliegenden Fall nämlich noch keinerlei Beurteilung des Kündigungssachverhalts durch den Betriebsrat stattgefunden. Während in dem vom BAG entschiedenen Fall ein Amtswechsel vom Betriebsratsmitglied zum Wahlvorstandsmitglied und Wahlbewerber stattgefunden hatte, wobei der selbe, noch im Amt befindliche Betriebsrat über die erneute Zustimmung wegen des Amtswechsels hätte entscheiden müssen, der bereits bei dem ursprünglichen Zustimmungsersetzungsverfahren über die Kündigungsgründe befunden hat, ist es vorliegend so, dass der gewählte Betriebsrat zu keinem Zeitpunkt die ihm vom Gesetzgeber aufgegebene Beurteilung der Schwere der vorgebrachten Kündigungsgründe vornehmen konnte.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird im Übrigen auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25.01.2019, - Az. 9 TaBV 117/18 - verwiesen. Insbesondere folgt die erkennende Kammer den Ausführungen der 9. Kammer zur Zulässigkeit einer Antragsänderung im Beschwerdeverfahren. Danach hätte die Arbeitgeberin nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses und Beantragung der Zustimmung beim nun neu gebildeten Betriebsrat ohne weiteres im laufenden Verfahren den Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung des Beteiligten zu 2 ändern können.

Der nunmehr als Hilfsantrag gestellte Antrag war ebenfalls mangels vorheriger Beteiligung des Betriebsrats als unzulässig zurückzuweisen. Denn ein Beschluss, der die Zustimmung zur Kündigung verweigert, wurde vom Betriebsrat nicht getroffen. Es fehlt damit an einer Zulässigkeitsvoraussetzung für das Ersetzungsverfahren. Der Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde im vorliegenden Verfahren ersetzt diesen Beschluss nicht. Die Beteiligung im Beschwerdeverfahren setzt nicht die Auseinandersetzung mit den Kündigungsgründen voraus, sondern verdeutlicht die prozessuale Position des Beteiligten zu 3 im vorliegenden Beschwerdeverfahren.

Selbst aber, wenn man den Hauptantrag der Arbeitgeberin oder ihren Hilfsantrag für zulässig erachten würde, so wäre die Zustimmung zur Kündigung gemäß § 103 BetrVG nicht zu erteilen oder zu ersetzen.

Der Zustimmungsersetzungsantrag scheitert bereits daran, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB für die Beteiligung des Betriebsrates nicht eingehalten wurde. Die Kündigungsgründe waren spätestens am 18.12.2017 vollständig bekannt. Die Bekanntmachung des Ergebnisses der Betriebsratswahl erfolgte am 27.03.2018. Die Kündigungsgründe wurden dem Betriebsrat frühestens mit Zustellung des im Prozess gewechselten Schriftverkehrs am 21.12.2018 bekannt gegeben.

Das Landesarbeitsgericht folgt zudem hinsichtlich der materiellen Beurteilung der Kündigungsgründe dem Arbeitsgericht Bonn in der angegriffenen Entscheidung.

Auch wenn die Urlaubssperre in dem ausgehändigten Urlaubsplan für das Jahr 2017 für den 16. und 17.12.2017 erkennbar war, hindert dies nicht die Wertung, dass für den Beteiligten zu 2 jedenfalls die konkrete Frage der Urlaubsgewährung nicht völlig eindeutig war. Zum einen hat die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 2 wegen des im Oktober nicht gewährten Urlaubs ausdrücklich angesprochen und mit diesem gemeinsam eine Verlegung der geplanten Urlaubstage besprochen. Der Beteiligte zu 2 durfte deshalb auch erwarten, dass die Arbeitgeberin sich wegen der beiden dann noch offenen Urlaubstage aus dem Jahresurlaubsanspruch, den der Beteiligte zu 2 nach Willen der Arbeitgeberin nicht am 16. und 17.12. nehmen durfte, mit diesem in Verbindung setzte und die Neuverteilung regelte.

Selbst dann, wenn ein Arbeitnehmer entgegen einer allgemeinen Urlaubssperre einen Urlaubsantrag einreicht, hat er Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber sich mit diesem Antrag auseinandersetzt und eine individuelle Prüfung vornimmt, inwieweit ein solcher Urlaubsanspruch ermöglicht werden kann. Hierbei ist eine Abwägung zu treffen zwischen den Urlaubswünschen des Arbeitnehmers und den betrieblichen Belangen. Eine konkrete Auseinandersetzung mit dem Urlaubswunsch des Beteiligten zu 2 hatte vorliegend aber gar nicht stattgefunden. Insbesondere hätte sich dann ergeben, dass die Arbeit des Klägers an diesem Wochenende überhaupt nicht erforderlich ist. Die Arbeitgeberin hätte den Beteiligten zu 2 wenigstens darauf hinweisen müssen, dass er einen Tauschantrag stellen kann. Der Streitpunkt zwischen den Kollegen kam lediglich daher, dass für diese ein Tausch der Wochenenddienste wegen der Entlastung an einem anderen Wochenende deutlich günstiger war, weshalb sie den Beteiligten zu 2 bei seinem Urlaubswunsch nicht unterstützt haben und die Vertretung nicht geregelt haben. Hierüber war der Beteiligte zu 2 angesichts seiner Urlaubsvertretungen im Sommer erkennbar ungehalten. Da eine ausdrückliche Entscheidung in diesem Konflikt durch den Arbeitgeber nicht erfolgt war, wäre selbst ein bewusstes Auflaufenlassen der Kollegen nicht als eine erhebliche Pflichtverletzung anzusehen. Denn tatsächlich hat die Abwesenheit des Klägers keinerlei betriebliche Auswirkungen gehabt. Der Kläger hat sich auch unverzüglich mit einem Tausch einverstanden erklärt, mit der Folge dass ihm nunmehr noch zwei Urlaubstage für den 16. und 17.12.2017 zu gewähren sind. Es ist deshalb bei der Beurteilung der Schwere der Pflichtverletzung zugrunde zu legen, dass betriebliche Auswirkungen nicht festzustellen sind und der Betriebsfrieden nicht gestört wurde.

Zudem ist für die Zukunft zu berücksichtigen, dass eine einseitige Urlaubssperre nach Installierung des Betriebsrates durch die Arbeitgeberin ohnehin nicht mehr durchgesetzt werden kann. Die Frage der Urlaubsgewährung und Urlaubsplanung sowie des gerechten Ausgleiches für Urlaub an Wochenenden unterfällt nunmehr dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates. Berücksichtigt man in der Abwägung auch noch die lange Betriebszugehörigkeit des Beteiligten zu 2 seit dem 01.05.2005, die bisher beanstandungsfrei war, so ergibt sich ein eindeutiges Überwiegen der Arbeitnehmerinteressen am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

Die Rechtsbeschwerde wurde wegen allgemeiner Bedeutung zugelassen.

Gegen diesen Beschluss kann von der Beteiligten zu 1.

R E C H T S B E S C H W E R D E

eingelegt werden.

Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Rechtsbeschwerde muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Beteiligte, die als Bevollmächtigte zugelassen sind, können sich selbst vertreten.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.