Landesarbeitsgericht Köln, 9. Kammer — 9 TaBV 117/18

I.

Die Antragstellerin begehrt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten N Y .

Die Antragstellerin betreibt ein Unternehmen zur Kommissionierung, Verladung und Verkauf von Obst, Gemüse und Blumen. Ein Betriebsrat existierte in ihrem Betrieb zunächst nicht.

Der Beteiligte N Y ist aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 01.03.2015 seit dem 02.03.2015 bei der Antragstellerin als Kommissionierer zuletzt in einer Wechselschicht bestehend aus Früh-, Mittel- und Spätschicht beschäftigt. Seine monatliche Vergütung beträgt 2.200,00 Euro brutto zuzüglich Überstundenvergütung. Herr N Y war Wahlbewerber für die auf den 20.03.2018 angesetzte Betriebsratswahl.

In einem Gespräch vom 23.02.2018 zwischen dem Beteiligten N Y , seinen Kollegen S C , M C und dem Lagerleiter L ging es um die Übernahme von weiteren Tätigkeiten durch Herrn N Y , nämlich um eine morgendliche Ameisenkontrolle in der Frühschicht, sowie um die Ermittlung des Bestands der Leerpaletten und der leeren EPS-Steigen nach Arbeitsbeginn in der Frühschicht und zum Ende des Arbeitstages in der Spätschicht. Der nähere Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Beteiligten streitig. Die Antragstellerin behauptet, Herr N Y sei angewiesen worden, die Tätigkeiten sofort aufzunehmen.

Herr N Y führte die Kontrolle und Bestandsaufnahme in der Folgezeit, anders als Herr M C , nicht aus.

Am 27.02.2018 kam es zu einer Unterredung zwischen dem Geschäftsführer Sc , dem Lagerleiter L , dem Schichtleiter K und dem Beteiligten N Y . Der genaue Inhalt des Gesprächs zwischen den Beteiligten streitig. Unstreitig erklärte Herr Sc jedoch gegenüber dem Beteiligten N Y : „Du brauchst die Tätigkeiten natürlich nicht erledigen. Dann kannst du aber dauerhaft nicht mehr in der Schicht tätig sein“.

Mit Schreiben der Prokuristin Kl vom 27.02.2018 erteilte die Antragstellerin Herrn N Y eine Abmahnung, weil er bis zum 27.02.2018 die am 23.02.2018 gegebene Anweisung nicht befolgt habe. In der Abmahnung, die dem Beteiligten N Y am 28.02.2018 zuging, heißt es:

„Daher hat Ihnen der Geschäftsführer Herr W Sc am 27.02.2018 erneut diese Anweisung erteilt. Im Beisein von Herrn H L und ihrem Schichtleiter A K , hat er Sie darauf hingewiesen, dass Sie diese Aufgaben ab sofort regelmäßig und zuverlässig zu erledigen und zu dokumentieren haben, und andernfalls eine Arbeitsverweigerung Ihrerseits vorliegt. Sie haben daraufhin gesagt, dass Sie diese Aufgaben nicht übernehmen werden, wenn Sie hierfür keine Gehaltserhöhung erhalten.

Ihr Verhalten am 23.02.2018 und am 27.02.2018 stellt eine Arbeitsverweigerung dar, wegen der wir Sie hiermit abmahnen.

Wir müssen Sie ganz eindringlich bitten, hinfort Ihren Pflichten als Arbeitnehmer der W Sc GmbH zu genügen und die genannten Aufgaben, die zu den Tätigkeiten eines Kommissionierers im Schichtbetrieb gehören, ab sofort regelmäßig und zuverlässig zu erledigen und zu dokumentieren. Sollte sich eine vergleichbare Pflichtverletzung wiederholen, müssen Sie mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses, gegebenenfalls auch fristlos, rechnen.“

Am 28.02.2018 kam es wegen der von der Antragstellerin geforderten Tätigkeiten zu einem Streit zwischen dem Beteiligten N Y und Herrn M C , in dessen Verlauf Herr N Y Herrn C beschimpfte. Auf Veranlassung der Antragstellerin unterzeichnete Herr C ein Gesprächsprotokoll, mit dem er bestätigte, dass Herr N Y ihm auf seine Begrüßung zum Arbeitsbeginn am 28.02.2019 wie folgt geantwortet habe: „Verpiss dich, du Arschloch, du machst einfach alles, was die sagen, ohne mehr Geld. Du hast nur Angst.“

Mit ihrer am 05.03.2018 bei dem Arbeitsgericht Bonn eigegangenen Antragsschrift begehrt die Antragstellerin die Zustimmung des Gerichts zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten N Y .

Sie hat behauptet, dass Herr N Y am 23.02.2018 gegenüber Herrn L erklärt habe, die fraglichen Tätigkeiten, die zu den Aufgaben der Kommissionierer gehörten und ohne Mehrarbeit erledigt werden könnten, nicht ohne gesonderte Vergütung zu übernehmen.

In Gespräch mit ihrem Geschäftsführer Sc am 27.02.2018 habe Herr N Y seine Haltung, die Arbeiten nicht zu übernehmen, bekräftigt. Herr Sc habe ihm dann mit seiner Bemerkung verdeutlichen wollen, dass Herr N Y die anfallenden Tätigkeiten verrichten müsse, wenn er den Einsatz in der Schicht und die entsprechende Vergütung erhalten wolle.

Herr L habe den Beteiligten N Y am 28.02.2018 gegen 14:00 Uhr nochmals angewiesen, die Arbeiten zu erledigen. Dieser habe sich jedoch erneut geweigert. Nachdem Herr L auf die Abmahnung vom Vortag und Konsequenzen einer weiteren Arbeitsverweigerung hinwies, habe Herr N Y geantwortet: „Ja, ich warte jetzt auf meine zweite und dritte Abmahnung“.

Auch die Beschimpfung des Herrn C stelle – so die Ansicht der Antragstellerin - einen hinreichenden Grund für eine fristlose Kündigung dar. Herr N Y habe nicht nur Herrn C beleidigt, sondern ihn und seine Kollegen gegen die Antragstellerin aufzuwiegeln versucht.

Herr N Y wurde am 20.03.2018 in den Betriebsrat gewählt. Die Bekanntgabe des Wahlergebnisses erfolgte am 27.03.2018. Die konstituierende Sitzung des Betriebsrats fand im April 2018 statt.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten N Y gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu erteilen.

Der Beteiligte N Y hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Beteiligte N Y hat behauptet, dass Herr L ihm am 23.02.2018 keine Anweisung hinsichtlich der Übernahme der fraglichen Tätigkeiten erteilt habe. Es sei in dem Gespräch nur um die künftige Übernahme dieser Arbeiten gegangen. Herr L habe sich erkundigt, wie sich die Mitarbeiter dazu stellten. Wie seine beiden Kollegen sei Herr N Y bereit gewesen, die Tätigkeiten zu übernehmen, wenn diese angewiesen würden. Da es für ihn absehbar gewesen sei, dass sich dadurch die Arbeitszeit erheblich verlängern würde, habe er sich nach einer Entgelterhöhung bei Übertragung der Arbeiten erkundigt. Herr L habe geantwortet, er könne darüber nicht befinden. Der Sachverhalt müsse Anfang der darauf folgenden Woche mit dem Geschäftsführer besprochen werden. Damit sei das Gespräch vorbei gewesen, im weiteren Verlauf des Arbeitstages sei Herr N Y von Herr L nicht mehr auf die Zusatztätigkeiten angesprochen worden.

Nach der Erklärung des Geschäftsführers am 27.02.2018 sei er davon ausgegangen, dass er wieder in der Mittelschicht eingesetzt werden sollte. Herr Sc habe mitgeteilt, dass diese Änderung mit der nächsten Schichteinteilung erfolge.

Der Beteiligte N Y hat bestritten, Herrn C mit den von der Antragstellerin dargelegten Äußerungen beleidigt zu haben. Seine Äußerungen seien – so seine Behauptung – nicht über den Kreis der Gesprächsbeteiligten hinaus gelangt.

Mit Beschluss vom 19.09.2018 hat das Arbeitsgericht Bonn den Antrag auf Erteilung der Zustimmung als unbegründet abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Eine beharrliche Arbeitsverweigerung könne nicht festgestellt werden. Nach der Äußerung des Geschäftsführer der Antragstellerin im Gespräch vom 27.02.2018, wonach der Beteiligte N Y die Tätigkeiten „natürlich nicht“ erledigen müsse, habe dieser davon ausgehen dürfen, dass eine weitere Verweigerung der Bestandskontrolle lediglich seinen Wechsel in die Mittelschicht zur Folge haben würde. Die Abmahnung am nächsten Tage und die von der Antragstellerin behauptete, am 28.02.2018 durch Herr L erfolgte, erneute Anweisung stünden zu der Aussage des Geschäftsführers im Widerspruch. Die verbale Auseinandersetzung mit Herrrn C sei der erste Vorfall dieser Art gewesen. Das Verhältnis zwischen den Gesprächspartnern habe sich danach konfliktfrei gestaltet. Auch sei der Umgangston unter ungelernten Mitarbeitern im in der Kommissionierung regelmäßig rauer als in anderen Bereichen.

Der Beschluss ist der Antragstellerin am 01.10.2018 zugestellt worden. Mit ihrer am 11.10.2018 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenen und zugleich begründeten Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.

Mit Beschluss vom 16.11.2018 hat die Kammer den bei der Antragstellerin gewählten Betriebsrat an dem Verfahren beteiligt.

Die Antragstellerin macht geltend, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts auf einer unzutreffenden Würdigung und Bewertung des Sachverhalts beruhe. Hintergrund der Äußerung des Geschäftsführers in dem Gespräch vom 27.02.2018 sei gewesen, dass Herr N Y zuvor darum gekämpft habe, in dieser Schicht eingesetzt zu werden. Der Geschäftsführer habe sich mit dem Satz erhofft, den Antragsgegner zur Einsicht motivieren zu können. Selbst wenn Herr N Y den Geschäftsführer so verstanden haben sollte, dass er in eine andere Schicht wechseln müsse, sei ihm jedenfalls durch die Abmahnung eindeutig vor Augen geführt worden, dass er zur Übernahme der Arbeiten verpflichtet sei und eine erneute Verweigerung dieser Tätigkeiten mit einer fristlosen Kündigung geahndet werden könne. Herr N Y sei irrig davon ausgegangen, dass die eindeutig angedrohte fristlose Kündigung nicht bereits nach einmaliger Abmahnung ausgesprochen werden könne. Die Beleidigung des Kollegen C sei mit dem Ziel erfolgt, auch ihn zur Aufgabe seiner kooperativen Haltung zu bewegen, da sich Herr N Y sowohl höhere Erfolgschancen für die Zusage zu einer höheren Vergütung ausgerechnet habe. Betriebliche Belange seien durch die verbale Entgleisung dadurch berührt, dass Herr C sich bei der Geschäftsleitung aufgeregt beschwert habe. Zudem sei der Streit in Gegenwart eines Zeugen geführt worden.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 19.09.2018 zu Az. 5 BV 11/18 abzuändern und die Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Antragsgegners gem. § 103 Abs. 2 BetrVG zu erteilen,

hilfsweise,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 19.09.2018 zu Aktenzeichen 5 BV 11/18 abzuändern und die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Beteiligten N Y gemäß § 103 BetrVG zu ersetzen.

Der Beteiligte N Y und der Betriebsrat beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Herr N Y verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung seines Sachvortrags. Er behauptet, die die Erklärung des Geschäftsführers so verstanden zu haben, dass er die Schicht wechseln solle, wenn er die angewiesenen Tätigkeiten nicht ausführe. Es sei also nicht um die vorbehaltlose Durchsetzung einer Arbeitsanweisung, sondern das Aufzeigen der Alternative eines Schichtwechsels gegangen. Etwas anderes habe sich auch nicht aus der Abmahnung vom 27.02.2018 ergeben. Für ihn sei nicht ersichtlich gewesen, wann diese gefertigt und versandt worden sei. Der Inhalt des Dokuments sei aus seiner Sicht nach dem Gespräch am Vortrag überholt gewesen. Zudem belege der Umstand, dass er nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub in der Mittelschicht eingesetzt worden sei, dass die Erklärung des Geschäftsführers so gemeint war, wie er sie formuliert habe.

Der Streit mit Herrn C habe vertraulich und unter Ausschluss jeglicher Betriebsöffentlichkeit stattgefunden. Die Gesprächspartner mäßen dem Streit keinerlei Bedeutung mehr bei, ihr Verhältnis sei ungetrübt.

Der Beteiligte N Y ist der Auffassung, dass ein Recht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet sei, weil die Antragstellerin den zwischenzeitlich konstituierten Betriebsrat nicht innerhalb der Zweiwochenfrist gemäß § 103 BetrVG beteiligt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

1.) Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht ihren Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten N Y zurückgewiesen. Der Antrag war jedoch nicht erst unbegründet, sondern schon unzulässig, weil er nach Wahl und Konstituierung des Betriebsrats unstatthaft geworden war.

a) Ursprünglich war der Antrag allerdings zulässig. Herr N Y stand als Wahlbewerber der besondere Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG in Verbindung mit § 103 BetrVG zu, obwohl in dem Betrieb der Antragstellerin noch kein Betriebsrat gewählt war. Um eine außerordentliche Kündigung wirksam aussprechen zu können, war die Antragstellerin nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehalten, entsprechend § 103 Abs. 2 BetrVG das Zustimmungsverfahren beim Arbeitsgericht durchzuführen und dessen Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung zu beantragen (vgl. BAG, Urteil vom 16. Dezember 1982 – 2 AZR 76/81 –, BAGE 41, 180-188, Rn. 12; BAG, Urteil vom 30. Mai 1978 – 2 AZR 637/76 –, BAGE 30, 320-332, Rn. 13; BAG, Urteil vom 12. August 1976 – 2 AZR 303/75 –, BAGE 28, 152-159). Die entsprechende Anwendung der Norm rechtfertigt sich in betriebsratslosen Betrieben daraus, dass die Zustimmung im Sinne des § 103 Abs. 1 BetrVG wegen Fehlens des betriebsverfassungsrechtlichen Organs nicht eingeholt werden kann, Sinn und Zweck des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG es aber gebieten, vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung eines Wahlbewerbers gleichsam ersatzweise die Zustimmung des Arbeitsgerichts einzuholen (BAG, Urteil vom 12. August 1976 – 2 AZR 303/75 –, BAGE 28, 152-159, Rn. 8, 9). Dies hat die Antragstellerin getan.

b) Der Zustimmungserteilungsantrag ist jedoch nach Wahl und Konstituierung des Betriebsrats unstatthaft geworden. Das Arbeitsgericht war nach Bildung des Betriebsrats nicht mehr befugt, die Zustimmung zu erteilen.

aa) Existiert ein Betriebsrat, muss er im Regelungsbereich des § 103 BetrVG Gelegenheit erhalten, über die Zustimmung zu befinden. Das gilt auch dann, wenn das Arbeitsgericht bei einem bis dahin betriebsratslosen Betrieb in entsprechender Anwendung des § 103 Abs. 2 BetrVG auf Erteilung der Zustimmung angerufen wurde. Denn das Gericht vollzieht bei einem Antrag auf Zustimmungserteilung in eigener Zuständigkeit nur die Aufgaben, die sich sonst einem bestehenden Betriebsrat stellen würden. Wird aber ein Betriebsrat gebildet, besteht nicht nur keine Notwendigkeit mehr, dass ein Gericht an seiner Stelle tätig wird. Mehr noch: Das Arbeitsgericht ist überhaupt nicht (mehr) befugt, in die Aufgaben des Betriebsrats einzugreifen, dessen Zuständigkeit an sich zu ziehen und die ihm übertragenen Mitbestimmungs- oder Mitwirkungsrechte selbst auszuüben (BAG, Urteil vom 30. Mai 1978 – 2 AZR 637/76 –, BAGE 30, 320-332, Rn. 41, 42). Ein bereits anhängiger Antrag auf Erteilung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht kann dann nicht mehr zu dem beabsichtigten Rechtsschutzziel führen; denn das Arbeitsgericht ist kein „Ersatzbetriebsrat“ (BAG, Urteil vom 30. Mai 1978 – 2 AZR 637/76 –, BAGE 30, 320-332, Rn. 41; Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 103 Rn. 78). Ein gleichwohl gestellter Antrag auf Zustimmungserteilung ist nicht erst unbegründet (so aber Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 103 Rn. 78), sondern schon unzulässig. Ebenso wie der Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG die einzige und gesetzlich speziell geregelte Möglichkeit eines Arbeitgebers ist, eine aus seiner Sicht grundlose Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung zu beseitigen (BT-Drs. VI, 1786, S. 53), ist der Antrag auf Erteilung der Zustimmung nur zulässig, wenn kein Betriebsrat besteht. Das Nichtbestehen eines Betriebsrats ist eine eigenständige Verfahrensvoraussetzung. Bei Bestehen eines Betriebsrats ist ein Antrag auf Erteilung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht unstatthaft.

bb) An der Unzulässigkeit des Zustimmungserteilungsantrags ändert nichts, dass der Antrag auf Erteilung der Zustimmung im Zeitpunkt, als die Antragstellerin ihn bei dem Arbeitsgericht einreichte, statthaft war. Denn im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG kommt es für die Frage des Sonderkündigungsschutzes und die Antragsstellung nicht auf den Zeitpunkt an, in dem das Verfahren anhängig gemacht wurde, sondern auf den Zeitpunkt des Zugangs der beabsichtigten Kündigung iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 955/11 –, Rn. 20, juris; APS/Linck,5. Aufl. 2017, BetrVG § 103 Rn. 6). Im Übrigen ist es ein allgemeiner Grundsatz, dass die Prozessvoraussetzungen zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (hier zum Schluss des Anhörungstermins) erfüllt sein müssen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 – VII ZR 34/93 –, BGHZ 125, 196-206, Rn. 15; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu §§ 253-299a, Rn. 9) und dass der Wegfall einer Prozessvoraussetzung während des Rechtsstreits grundsätzlich zur Unzulässigkeit des Antrags führt (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu §§ 253-299a, Rn. 11a).

cc) Mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 27.03.2018 begann gemäß § 15 Abs. 1 KSchG iVm. § 21 Satz 2 Hs. 1 BetrVG der besondere Kündigungsschutz von Herrn N Y als Betriebsratsmitglied. Mit der konstituierenden Sitzung des Betriebsrats im April 2018 war die Antragstellerin somit gehalten, ihn um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung von Herrn N Y zu bitten. Hätte der Betriebsrat die Zustimmung erteilt, wäre das vorliegende Verfahren erledigt gewesen. Im Falle der Zustimmungsverweigerung wäre die Antragstellerin gehalten gewesen, ihren Antrag auf Erteilung der Zustimmung auf einen Antrag auf Ersetzung der Zustimmung umstellen müssen. Eine solche Antragsanpassung ist gemäß § 264 Nr. 3 ZPO ohne weiteres zulässig. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Antragsänderung ist § 264 ZPO auch im Beschlussverfahren entsprechend anwendbar, selbst wenn dies in § 81 Abs. 3 ArbGG nicht ausdrücklich ausgesprochen ist (BAG, Beschluss vom 04. Dezember 2013 – 7 ABR 7/12 –, Rn. 26, juris). Nach § 264 Nr. 3 ZPO ist es nicht als Antragsänderung anzusehen, wenn an Stelle des ursprünglichen Verfahrensgegenstandes (hier: Erteilung der Zustimmung) ein neuer Verfahrensgegenstand (hier: Ersetzung der Zustimmung) tritt, und Anlass für eine Änderung des Antrags nach Rechtshängigkeit des ursprünglichen Antrags entstand (hier: Wahl und Konstituierung des Betriebsrats) und der Antragsgrund (hier: Kündigungsvorwurf) derselbe bleibt (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 264 ZPO, Rn. 5). Im Übrigen wäre die Antragsumstellung auch gemäß § 263 ZPO zulässig. Denn sie wäre sachdienlich. Sie wäre der neuen prozessualen Situation geschuldet und es würde kein völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden könnte, und würde ein neues Verfahren vermeiden (zu diesem Maßstab BAG, Beschluss vom 15. März 2011 – 1 ABR 112/09 –, Rn. 32, juris).

dd) Unschädlich ist, dass das Arbeitsgericht den Betriebsrat nicht an dem vorliegenden Verfahren beteiligt hatte. Dazu wäre es zwar unabhängig von einer Antragsanpassung gehalten gewesen. Denn nach § 83 Abs. 3 ArbGG steht all denjenigen Stellen ein Recht auf Anhörung zu, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen sind (BAG, Beschluss vom 09. Juli 2013 – 1 ABR 17/12 –, Rn. 11, juris). Das war im vorliegenden Verfahren auch der Betriebsrat, der sowohl durch die Erteilung der Zustimmung als auch durch die Ersetzung deiner Zustimmung in seiner konkreten Zusammensetzung und damit in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Stellung betroffen wird. Die unterlassene Beteiligung des Betriebsrats durch das Arbeitsgericht führt jedoch nicht zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses, weil die bisher unterbliebene Anhörung im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden konnte und der Betriebsrat Gelegenheit erhalten hat, sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zum Verfahren zu äußern (BAG, Beschluss vom 17. April 2012 – 1 ABR 84/10 –, Rn. 15, juris).

2.) Der auf Ersetzung der Zustimmung gerichtete und an sich statthafte Hilfsantrag ist im vorliegenden Fall gleichwohl unzulässig. Denn die Einleitung des Ersetzungsverfahrens ist nur zulässig, wenn der Betriebsrat die Zustimmung zuvor verweigert hatte. Die Antragstellerin hätte dazu seine Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Herrn N Y unter Angabe der Kündigungsgründe, ebenso wie nach § 102 Abs. 1 BetrVG (vgl. BAG, Beschluss vom 23. April 2008 – 2 ABR 71/07 –, Rn. 23, juris; APS/Linck, 5. Aufl. 2017, BetrVG § 103 Rn. 17), beantragen müssen. Denn wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat von der beabsichtigten Kündigung nur unzureichend unterrichtet und damit das Zustimmungsverfahren nicht wirksam einleitet, wäre die Kündigung eines nach § 103 Abs. 1 BetrVG geschützten Arbeitnehmers trotz einer etwaigen Zustimmung des Betriebsrats unwirksam (BAG, Urteil vom 05. Februar 1981 – 2 AZR 1135/78 –, Rn. 29, juris; Fitting, 29. Aufl. 2018, § 103 BetrVG, Rn. 33). Die vorherige Beteiligung des Betriebsrats ist damit nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts eine eigenständige Zulässigkeitsvoraussetzung für das Ersetzungsverfahren (BAG, Beschluss vom 07. Mai 1986 – 2 ABR 27/85 –, BAGE 52, 50-63, Rn. 30; Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 103 Rn. 66). Die Antragstellerin hatte den Betriebsrat jedoch nicht beteiligt und kein Zustimmungsverfahren durchgeführt. Es besteht daher auch kein Raum für eine Ersetzung. Der Umstand, dass der Betriebsrat am vorliegenden Verfahren beteiligt wurde und im Anhörungstermin die Zurückweisung der Beschwerde beantragt hat, kann diese Anhörung nicht ersetzen, da der Betriebsrat gemäߧ 33 BetrVG über den Zustimmungsantrag des Arbeitgebers durch Beschluss zu entscheiden hat und eine Beschlussfassung zu dem Kündigungsbegehren und den dazu vorgetragenen Gründen nicht vorliegt.

3.) Aber selbst wenn man von einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats ausginge, dürfte dessen Zustimmung zur Kündigung gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht ersetzt werden. Denn die außerordentliche Kündigung des Herrn N Y wäre unter Berücksichtigung aller Umstände nicht gerechtfertigt. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und eine Rechtfertigung der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten N Y aufgrund einer beharrlichen Arbeitsverweigerung und wegen der aufwiegelnden Beleidigung eines Kollegen verneint. Die Kündigungsvorwürfe können den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung auch nicht im Zusammenwirken rechtfertigen.

aa) Eine beharrliche Arbeitsverweigerung durch den Arbeitnehmer ist zwar grundsätzlich ein wichtiger Kündigungsgrund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB. Er liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seiner vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht bewusst und nachhaltig nicht nachkommt. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage (BAG, Urteil vom22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 –, BAGE 153, 111-125, Rn. 22). Die Beharrlichkeit folgt aus der Willensrichtung sowie aus dem Grad und der Schwere des Verschuldens des Arbeitnehmers (Belling/Riesenhuber in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 626 BGB, Rn. 77).

bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze liegt keine beharrliche Arbeitsverweigerung des Beteiligten N Y vor.

(1) Dabei kann zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt werden, dass Herr L den Beteiligten am 23.02.2018 angewiesen hatte, jeweils in der Frühschicht eine morgendliche Ameisenkontrolle vorzunehmen und den Leerpalettenbestand sowie den Bestand der leeren EPS-Steigen nach Arbeitsbeginn und zum Ende des Arbeitstages zu ermitteln. Ebenso konnte unterstellt werden, dass Herr N Y die Übernahme dieser Tätigkeiten von einer Gehaltserhöhung abhängig gemacht hatte. Zwar dürften die angewiesenen Tätigkeiten zum arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis des Beteiligten gehören. Die Ablehnung der Übernahme der Tätigkeiten nach Zugang der Abmahnung am 28.02.2018 und nach – unterstellter – erneuter Aufforderung durch Herrn L an diesem Tag stellt dagegen angesichts des Gesprächs mit dem Geschäftsführer Sc vom Vortag keine beharrliche Arbeitsverweigerung dar. Nach der Aussage des Geschäftsführers „Du brauchst die Tätigkeiten natürlich nicht zu erledigen. Dann kannst du aber dauerhaft nicht mehr in der Schicht sein“ erscheint bereits fraglich, ob Herr N Y Rechtslage überhaupt (noch) zur Vornahme der Tätigkeiten verpflichtet war, mithin ob überhaupt eine Arbeitsverweigerung vorliegt. Denn entgegen der Ansicht der Antragstellerin wurde mit der gewählten Formulierung nicht klar zum Ausdruck gebracht, dass ab sofort die Erledigung der streitgegenständlichen Tätigkeiten von dem Beteiligten N Y erwartet werde. Herr N Y konnte und durfte die Erklärung des Geschäftsführers auch so verstehen, dass er die Tätigkeiten nicht übernehmen müsse – dann verständlicherweise aber auch nicht die entsprechende Vergütung erhalten und nicht in der Schicht verbleiben würde, was letztlich ab dem 12.03.2018 auch erfolgt ist. Der Wortlaut der von der Prokuristin unterzeichneten Abmahnung, wonach der Geschäftsführer Sc den Beteiligten darauf hingewiesen habe, dass er die Aufgaben ab sofort regelmäßig und zuverlässig zu erledigen und zu dokumentieren habe, und andernfalls eine Arbeitsverweigerung vorliege, steht nach wie vor in Widerspruch zu der Rechtsfolge, die der Geschäftsführer für eine weitere Verweigerung der Ausführung der Bestandskontrollen vorgesehen hatte. Herr N Y musste daher nicht davon ausgehen, dass die Kündigung die zutreffende Rechtsfolge eines solchen Verhaltens wäre. Dass Herr N Y – wie die Antragstellerin behauptet – am 28.02.2018 gegenüber Herrn L erklärte, dass er als Konsequenz einer weiteren Weigerung die zweite und dritte Abmahnung erwarte, belegt seine Unklarheit über die Rechtsfolge. Angesichts dessen kann nicht festgestellt werden, dass Herr N Y seine Arbeit bewusst und nachhaltig nicht habe leisten wollen.

(2) Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch erkannt, dass die beabsichtigte außerordentliche, fristlose Kündigung nicht wegen einer Beleidigung des Mitarbeiters C bzw. einer durch Aufwiegelung hervorgerufenen Störung des Betriebsfriedens gerechtfertigt wäre. Eine grobe Beleidigung eines Arbeitskollegen kann einen zwar wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen (BAG, Urteil vom 18. Dezember 2014 – 2 AZR 265/14 –, Rn. 16, juris). Das Gleiche gilt für Verstöße gegen die betriebliche Ordnung und die dem Beteiligten vorgeworfene Aufwiegelung. Erforderlich ist jedoch, dass eine konkrete Störung des Betriebsfriedens vorliegt (Staudinger/Preis (2016) BGB § 626, Rn. 166), die die Kammer hier nicht feststellen kann. Dass Herr C nach dem Streit aufgeregt und zitternd in das Büro des Geschäftsführers gekommen ist, reicht dazu nicht aus. Ungeachtet dessen hätte das dem Beteiligten vorgeworfenen Verhalten einer vorherigen vergeblichen Abmahnung bedurft. Dieses Erfordernis ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wonach die Kündigung – und erst Recht die außerordentliche Kündigung – das letzte Mittel des Arbeitgebers zur Lösung eines Konfliktfalls sein soll (Ultima-ratio-Prinzip). Eine Abmahnung ist danach nur entbehrlich, wenn es um eine schwerwiegende Pflichtverletzung geht und eine Abmahnung zwecklos wäre (Staudinger/Preis (2016) BGB § 626, Rn. 104). Auch nach dem Vortrag der Antragstellerin ist von einer solchen gravierenden Pflichtverletzung im Ergebnis nicht auszugehen. Der dem Beteiligten vorgeworfene Umgangston gehört sich zwar nicht. Dass eine solche Äußerung jedoch eine außerordentliche Kündigung zur Folge haben soll, hätte aber vorheriger Verdeutlichung bedurft.

3.) Die Kammer hat gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde zugelassen, da sie den entscheidungserheblichen Rechtsfragen teilweise grundsätzliche Bedeutung beimisst.