Landesarbeitsgericht Köln, 11. Kammer — 11 TaBV 28/19

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit von Wahlen zur Freistellung von Betriebsratsmitgliedern.

Die Beteiligten zu 1) und zu 2) (Antragsteller) sind bei der Kommunikationsgewerkschaft DPV (DPVKOM) organisiert und Mitglieder des im Unternehmen der Beteiligten zu 4) gewählten Betriebsrats der D Service GmbH Betrieb Region 2 (Mitte Ost). Der Betriebsrat - Beteiligter zu 3) - besteht aus 27 Mitgliedern, von denen 24 Personen - Beteiligte zu 5) bis 28) - Mitglieder der Gewerkschaft ver.di und drei Mitglieder bei der DPVKOM organisiert sind.

Aufgrund des Zuordnungstarifvertrags vom 03.05.2017 (ZTV), abgeschlossen zwischen der Beteiligten zu 4) und der Gewerkschaft ver.di, stehen dem Betriebsrat, der für die Außenstellen in den Bundesländern H , Sa , S und T zuständig ist, 23 Freistellungen zu. Nach § 2 Abs. 2 ZTV gelten die Bestimmungen des BetrVG, soweit der Tarifvertrag nichts Abweichendes regelt. Wegen der weiteren Einzelheiten des ZTV wird auf Bl. 13 ff. d. A. Bezug genommen.

Der Betriebsrat wählte am 26.03.2018 nach vorangegangenem Beschluss in 23 getrennten Wahlgängen die freizustellenden Mitglieder. Alle Freistellungen entfielen auf Mitglieder der Gewerkschaft ver.di. Die von den Antragstellern gewünschte Verhältniswahl wurde von der Betriebsratsmehrheit abgelehnt. In der Folgezeit hat das freigestellte Betriebsratsmitglied D auf seine Freistellung verzichtet. Am 09.05.2018 wurde Frau A , Mitglied der Gewerkschaft ver.di, als neu freizustellendes Betriebsratsmitglied gewählt.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 07.03.2019 (Bl. 283 ff. d.A.) die Nichtigkeit der Wahlen vom 28.03.2018 und 09.05.2018 festgestellt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Wahlen offensichtlich in grober Weise gegen die Wahlvorschrift des § 38 Abs. 2 BetrVG verstoßen hätten. Wegen der Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Beteiligten erster Instanz wird auf I., wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf II. der Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Der Beschluss des Arbeitsgerichts wurde am 02.04.2019 den Beteiligten zu 1) bis 3), zu 5) bis 6), zu 8) bis 21) und zu 23) bis 27) zugestellt, der Beteiligten zu 4) am 03.04.2019 und dem Beteiligten zu 7) am 04.04.2019. Die Beteiligten zu 3), zu 5) bis zu 6), zu 8) bis 21) und 23) bis 27) haben am 30.04.2019 Beschwerde eingelegt.

Die Beschwerdeführer tragen vor, dass Freistellungen aufgrund mehrerer Wahlgänge nicht ausdrücklich durch das Gesetz ausgeschlossen seien. Die Vorgaben des § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG seien nur hinsichtlich jedes einzelnen Wahlvorgangs zu beachten. Zudem handele es sich vorliegend um übergesetzliche Freistellungen, der Minderheitenschutz sei auf gesetzliche Freistellungen beschränkt. Die getrennten Wahlgänge hätten es ermöglicht, dass Kandidaturen nach passendem Ort und favorisierter Aufgabe hätten erfolgen können. Der ZTV betreffe nur Freistellungen von Mitgliedern der Gewerkschaft ver.di. Der Minderheitenschutz beziehe sich im Übrigen nur auf das Geschlecht, nicht hingegen auf die Gewerkschaftszugehörigkeit. Hinsichtlich der Wahlmodalitäten der Nachwahl fehle es an einer gesetzlichen Regelung. Sie könne mithin auch in Einzelwahl erfolgen. Der Anfechtungsantrag hinsichtlich der Nachwahl sei verfristet.

Nach Anschluss des Beteiligten zu 22) beantragen die Beschwerdeführer übereinstimmend,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 07. März 2019, Aktenzeichen 3 BV 87/18, abzuändern und die Anträge der Beteiligten zu 1) und zu 2) zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 1) und zu 2) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegner verteidigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Nichtigkeit der Freistellungswahl schlage auch auf die Nachwahl der Frau A durch. Im Übrigen hätte auch keine Nachwahl, sondern vielmehr ein Nachrücken von einer Liste erfolgen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten, die Sitzungsniederschrift vom 05.02.2020 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaften Beschwerden der Beteiligten zu 3), zu 5-6), 8) bis 21) 23) bis 27) sind zulässig, insbesondere sind sie form- und fristgerecht im Sinne von §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden. Die Beschwerde des Beteiligten zu 22) ist wegen Versäumung der zweimonatigen Frist zur Beschwerdebegründung unzulässig.

2. Die zulässigen Beschwerden sind unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, festgestellt, dass die Freistellungswahlen vom 28.03.2018 und 09.05.2018 nichtig sind. Die Beschwerdebegründung rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

a) Verstöße gegen Wahlvorschriften des BetrVG führen nur in Ausnahmefällen zur Nichtigkeit des Wahlvorgangs. Eine Nichtigkeit der Wahl, die von jedermann jederzeit geltend gemacht werden kann, kommt nur in Betracht, wenn schwerwiegende, offensichtliche Gesetzesverstöße vorliegen und somit nicht einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl vorliegt (vgl. etwa: BAG, Beschl. v. 19.11.2003– 7 ABR 24/03 -; BAG Beschl. v. 21.07.2004 - 7 ABR 62/03 – jew. m. w. N.).

b) Die Bestimmung des § 38 Abs. 2 BetrVG verlangt die Durchführung eines einheitlichen Wahlvorgangs nach den Grundsätzen der Verhältniswahl. Dafür spricht bereits der Wortlaut von § 38 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BetrVG. Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werden die freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl (§ 38 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Das Gesetz verwendet den Begriff „Wahl“ im Singular und erwähnt die Möglichkeit mehrerer Wahlgänge nicht. Dies spricht dafür, dass die Wahl in einem einheitlichen Wahlgang durchzuführen ist. Zudem erfordern Sinn und Zweck der Anordnung der Verhältniswahl in § 38 Abs. 2 BetrVG die Durchführung eines einheitlichen Wahlgangs. Durch die Einführung des § 38 Abs. 2 BetrVG sollen nach dem Willen des Gesetzgebers, „um mehr Demokratie im betrieblichen Alltag zu verwirklichen“, die Minderheitenrechte im Betriebsverfassungsgesetz gestärkt, betrieblichen Minderheiten und kleineren Gewerkschaften der Zugang zur Betriebsratsarbeit erleichtert und für sie die Möglichkeiten zur aktiven Mitarbeit bei der täglichen Betriebsratsarbeit verbessert werden. Die Durchführung der Freistellungswahl in getrennten Wahlgängen widerspräche dem mit der Anordnung der Verhältniswahl verfolgten Zweck, gewerkschaftliche Minderheiten im Betriebsrat stärker zu schützen. Denn bei der Durchführung der Freistellungswahl in getrennten Wahlgängen würden die Stimmen der Minderheit an Gewicht verlieren. Im Extremfall der Aufteilung der Wahl in so viele Wahlgänge wie Freistellungen vorzunehmen sind, wäre die Freistellungswahl im Ergebnis eine reine Mehrheitswahl. Minderheiten erhielten in diesem Fall keine Freistellungen. Das ist mit dem durch § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG bezweckten Minderheitenschutz nicht vereinbar (vgl. BAG, Beschl. v. 20.06.2018– 7 ABR 48/16 – m. w. N.).

c) Für den Fall des Ausscheidens eines hiernach im Wege der Verhältniswahl zu wählenden, freizustellenden Betriebsmitglieds gilt § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG analog, d.h. das ersatzweise freizustellende Mitglied ist derjenigen Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mitglied angehört. Erst wenn diese Vorschlagsliste erschöpft ist, erfolgt die Wahl des Ersatzmitgliedes nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl (BAG, Beschl. v. 21.02.2018 – 7 ABR 54/16 – m. w. N.).

d) Hiernach ist zunächst festzustellen, dass die Wahl vom 28.03.2018 offensichtlich in grober Weise gegen die Wahlgrundsätze des § 38 Abs. 2 BetrVG verstoßen hat. Durch den vorliegenden Extremfall, der Aufsplittung in 23 getrennte Wahlvorgänge, wurde der Minderheitenschutz schwerwiegend missachtet und eine mögliche Freistellung von Kandidaten der Konkurrenzgewerkschaft bereits im Ansatz vereitelt. Die von den Beschwerdeführern angeführte geschlechtsspezifische Beschränkung des Minderheitenschutzes findet weder in dem Gesetzeswortlaut noch in dem gesetzgeberischen Willen auch nur ansatzweise einen Anhaltspunkt. Soweit die Beschwerdeführer sachliche Gründe für die getrennten Wahlgänge ins Feld führen, erschöpfen sich diese in pauschalen Umschreibungen (Freistellungsort/Freistellungszweck) und sind zudem aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der Verhältniswahl unbeachtlich. Wenn die Beschwerdeführer ausführen, der Minderheitenschutz gelte nur für gesetzliche Freistellungen, verfängt dies nicht. Die Regelung des § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG sieht lediglich vor, dass durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung anderweitige Regelungen über die Freistellung vereinbart werden können. Der ZTV sieht eine abweichende Regelung über einen Wahlvorgang nicht vor. Er verweist in § 2 Abs. 2 ZTV für den Fall des Fehlens einer abweichenden tarifvertraglichen Regelung ausdrücklich auf die Geltung der Bestimmungen des BetrVG. Im Rahmen des einheitlichen Wahlvorganges sind die zusätzlichen Freistellungen nach dem Tarifvertrag zusammen mit den Mindestfreistellungen nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu wählen (vgl. hierzu im Einzelnen: LAG Niedersachsen, Beschl. v. 10.10.2011– 9 TaBV 32/11 – m. w. N.).

e) Die Nachwahl vom 09.05.2018 ist ebenfalls nichtig, denn sie perpetuiert und vertieft durch die erneute Vornahme einer rechtswidrigen Einzelwahl die Nichtigkeit der ursprünglichen, nichtigen Ausgangswahl vom 28.03.2018.

3. Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen der §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.