Landesarbeitsgericht Köln, 3. Kammer — 3 SaGa 2/21

Die Parteien streiten im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren über die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers (im Folgenden: Kläger).

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.05.2005 beschäftigt. Zuletzt war er als Mitarbeiter des Ordnungsamts tätig. Sein letztes monatliches Bruttogehalt betrug 4.518,56 EUR.

Mit Schreiben vom 29.01.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos und führte zur Begründung an, der Kläger habe die Ableistung von Rufbereitschaft im Rahmen des Winterdienstes bei einer Tochtergesellschaft der Beklagten vorgetäuscht. Auf die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage stellte das Arbeitsgericht Aachen mit Urteil vom 04.07.2019 (7 Ca 316/19) fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten beendet worden sei. Die Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht Köln mit Urteil vom 19.11.2020 (8 Sa 558/19) zurück und ließ die Revision nicht zu. Die Frist zur Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a Abs. 2 ArbGG ist derzeit noch nicht abgelaufen. Nach dem Vortrag in der mündlichen Berufungsverhandlung im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren erwägt die Beklagte die Einlegung dieses Rechtsbehelfs.

Während des vorgenannten erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahrens war der Kläger dauerhaft arbeitsunfähig. Die Arbeitsunfähigkeit endete am 14.07.2019. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 17.07.2020 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihn weiter zu beschäftigen. Das lehnte die Beklagte ab. Der Kläger erhob daraufhin am 08.08.2020 eine weitere arbeitsgerichtliche Klage (2 Ca 2422/19) und beantragte, die Beklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter des Ordnungsamts der Beklagten zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 4.518,56 EUR weiter zu beschäftigen. Nach erfolglosem Gütetermin vom 26.08.2019 bat der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 20.09.2019 um Fortführung des Verfahrens. Das Arbeitsgericht bat seinerseits mit Schreiben vom 24.09.2019 die Parteien um Mitteilung, sobald das Kündigungsschutzverfahren vor der 7. Kammer(7 Ca 316/19) rechtkräftig beendet sei. Daraufhin teilte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.09.2019 mit, dass gegen das Urteil im vorgenannten Verfahren Berufung eingelegt worden sei. In der Folgezeit wurde das Verfahren2 Ca 2422/19 nicht aktiv weiter betrieben. Erstmalig mit Schriftsatz vom 20.11.2020 bat der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter Bezugnahme auf das zweitinstanzliche Urteil im Verfahren 8 Sa 558/19 erneut um Fortsetzung des Verfahrens. Daraufhin beraumte das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 24.11.2020 Termin zur Kammerverhandlung auf den 15.04.2021 an.

Mit seiner am 30.12.2020 beim Arbeitsgericht Aachen eingegangenen Antragsschrift begehrt der Kläger im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Verurteilung der Beklagten zu seiner Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter des Ordnungsamtes nach Gruppe 9c, Stufe 6 des TVöD-Entgelttarifvertrages.

Er hat gemeint, nach abgeschlossenem zweitinstanzlichen Kündigungsschutzverfahren und nicht zugelassener Revision habe er einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Mit der Geltendmachung dieses Anspruchs könne er nicht bis zum erstinstanzlichen Kammertermin im Hauptsacheverfahren im April 2021 warten, da er dringend auf seine Vergütung angewiesen sei, um seine Familienangehörigen unterhalten zu können.

Der Kläger hat beantragt,

die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, ihn als Mitarbeiter des Ordnungsamtes der Verfügungsbeklagten nach TarifTVöD-Entgeltvertrag Gruppe 9c, Stufe 6, weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger begehre eine Beschäftigung und Eingruppierung, die ihm auch im Falle einer endgültigen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zustünde. Er sei nämlich weder als Mitarbeiter des Ordnungsamtes eingestellt worden, noch könne er eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9c TVöD beanspruchen. Seine Vergütung richte sich vielmehr nach der Entgeltgruppe 9b TVöD. Im Übrigen stünde ihm ein Weiterbeschäftigungsanspruch im Wege einer einstweiligen Verfügung auch deshalb nicht zu, weil er es verabsäumt hätte, einen entsprechenden Antrag im Hauptsache-Kündigungsschutzrechtsstreit zu stellen. Soweit der Kläger die Dringlichkeit auf wirtschaftliche Notwendigkeiten zur Vermeidung einer ernst zu nehmenden und schwerwiegenden Härte gestützt habe, hat die Beklagte dies für zu pauschal erachtet und dies jedenfalls bestritten. Letztlich hat die Beklagte gemeint, der notwendigen Dringlichkeit stünde das eigene Verhalten des Klägers entgegen. So habe er nach Ablehnung des Beschäftigungsbegehrens mit Schreiben vom 30.11.2020 zwar seine eidesstattliche Versicherung am 02.12.2020 verfasst, den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aber erst vier Wochen später bei Gericht eingereicht.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 14.01.2021 den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Verfügungsantrag scheitere bereits an der fehlenden Darlegung eines Verfügungsgrundes. Der Kläger habe es nämlich verabsäumt, einen entsprechenden Weiterbeschäftigungsantrag im Hauptsache-Kündigungsschutzverfahren zu stellen. Das Arbeitsgericht führt weiter aus, der Kläger hätte bereits am 04.07.2019 mit Ausspruch des klagestattgebenden Urteils im erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahren einen titulierten und vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungsanspruch erwirken können, wenn er seine ursprüngliche Kündigungsschutzklage um den Weiterbeschäftigungsantrag ergänzt gehabt hätte. Hinderungsgründe in Bezug auf diese Verfahrensweise seien nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 97 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 21.01.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am Tag der Zustellung Berufung eingelegt und hat diese gleichzeitig begründet.

Der Kläger wiederholt zunächst seinen erstinstanzlichen Vortrag und schildert nochmals den zugrunde liegenden Sachverhalt. Ergänzend weist er nochmals ausdrücklich darauf hin, dass er wegen seiner Arbeitsunfähigkeit im erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahren zunächst keinen Weiterbeschäftigungsantrag habe stellen können. Unverzüglich nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ab 15.07.2019 habe er zunächst außergerichtlich und dann gerichtlich seine Weiterbeschäftigung beantragt und sodann mit Klageschrift vom 06.08.2019 das arbeitsgerichtliche Verfahren 2 Ca 2422/19 eingeleitet. Er rügt, das Arbeitsgericht halte ihm zu Unrecht vor, dass er seine Ansprüche nicht anderweitig im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht habe, da das Gericht selbst auf seinen Fortführungsantrag vom 20.09.2019 nicht reagiert habe. Anderenfalls hätte dieses Verfahren bereits entschieden sein können. Wegen seiner wirtschaftlichen Situation verweist der Kläger auf eine Bescheinigung des Jobcenters dahingehend, dass ab 25.02.2021 bei unveränderten Vorzeichen Arbeitslosenhilfe in Form von Hartz IV beantragt werden müsse.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 14.01.2021, Az. 2 Ga 39/20, die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, den Verfügungskläger als Mitarbeiter des Ordnungsamtes der Verfügungsbeklagten nach TarifTVöD-Entgeltvertrag Gruppe 9c, Stufe 6, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei und nimmt auf ihr bisheriges Vorbringen Bezug. Sie ist der Auffassung, dem Vortrag des Klägers fehle es weiterhin an der Darlegung der Voraussetzungen sowohl eines Verfügungsanspruchs als auch eines Verfügungsgrundes. Auch die rechtlichen Ausführungen des Klägers seien schwer nachvollziehbar. So habe der Kläger zwar grundsätzlich Recht, dass er den Weiterbeschäftigungsanspruch wegen fehlender Arbeitsfähigkeit im erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahren nicht gestellt habe. Er verkenne jedoch, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit auch im Berufungsverfahren hätte geltend gemacht werden können.

Letztlich scheitert das einstweilige Rechtsschutzbegehren des Klägers nach Auffassung der Beklagten aber jedenfalls an der fehlenden Darlegung der erforderlichen Dringlichkeit. Wirtschaftliche Härten würden lediglich pauschal behauptet, was nicht einmal für die Darlegung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs im ordentlichen Verfahren ausreiche. Daher könne auf dieser Grundlage erst Recht keine einstweilige Verfügung erlassen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Die Verfügungsklage ist mit dem zweitinstanzlich klargestellten Begehren teilweise begründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Kündigungsrechtsstreit zum Aktenzeichen 8 Sa 558/19 (Landesarbeitsgericht Köln).

a) Anspruchsgrundlage ist der nach der Grundsatzentscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS 1/84 - NZA 1985, 702) und in der Folge in ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts judizierte sog. allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 27.05.2020 - 5 AZR 247/19, NZA 2020, 1169; BAG, Urteil vom 21.09.2017 - 2 AZR 57/17, NZA 2017, 1524). Danach begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses zunächst ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers dann nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.

Nach dieser Rechtsprechung bestand seit dem klagestattgebenden, erstinstanzlichen Urteil im Kündigungsrechtsstreit vom 04.07.2019 ein überwiegendes Beschäftigungsinteresse des Klägers. Dieses wurde sodann durch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln im Berufungsverfahren 8 Sa 558/19 nochmals bekräftigt. Konkrete genteilige Umstände, die im vorliegenden Fall ein gleichwohl überwiegendes Arbeitgeberinteresse begründen könnten, hat die Beklagte unstreitig nicht vorgetragen. Demnach ist der erforderliche Verfügungsanspruch zweifelsfrei gegeben.

Dieser Anspruch ist auch ausnahmsweise im einstweiligen Rechtsschutz durchsetzbar. Zwar scheidet eine auf Weiterbeschäftigung gerichtete einstweilige Verfügung regelmäßig aus, wenn der klagenden Arbeitnehmer es unterlassen hat, den Weiterbeschäftigungsantrag zusammen mit dem Kündigungsschutzantrag im normalen Erkenntnisverfahren geltend zu machen (vgl. LAG Köln, Beschluss vom 18.08.2000 - 12 Ta 189/00, NZA-RR 2001, 387; Küttner/Kania, Personalbuch, 27. Aufl., Weiterbeschäftigungsanspruch Rn. 22; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 11. Aufl., Rn. 2287). Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Arbeitnehmer bei Einreichung der Kündigungsschutzklage aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen gehindert war, zeitgleich einen Weiterbeschäftigungsantrag zu stellen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 09.06.2006 - 19 Sa 880/06, NZA-RR 2007, 17). Ein typischer Anwendungsfall ist insoweit eine zunächst bestehende Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.07.2014 - 3 SaGa 2/14, BeckRS 2014, 73117).

So liegt der Fall hier. Der Kläger war unstreitig während des gesamten erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahrens arbeitsunfähig krank. Die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsbegehrens war daher erstmalig nach Wiedergenesung am 15.07.2019 überhaupt möglich. Eine unterlassene Antragstellung im Kündigungsschutzverfahren kann dem Kläger daher nicht vorgehalten werden. Das Gleiche gilt für den Einwand der Beklagten, der Kläger hätte sodann sein Weiterbeschäftigungsbegehren in der Berufungsinstanz geltend machen müssen. Auch hierfür ist keine Rechtgrundlage erkennbar. Im Gegenteil gilt vielmehr der Grundsatz, dass Ansprüche regelmäßig in der ersten arbeitsgerichtlichen Instanz einzuklagen sind. Die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz bildet demgegenüber die prozessuale Ausnahme.

b) Der titulierte Anspruch auf Weiterbeschäftigung ist auf eine Beschäftigung nach der Entgeltgruppe 9b der Entgeltordnung zum TVöD gerichtet. Unstreitig war der Kläger zuletzt als Mitarbeiter des Ordnungsamtes der Beklagten tätig. Mangels einer anderweitigen Beschäftigungszuweisung seitens der Beklagten stellt diese Tätigkeit somit die aktuelle vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers dar. Die Beschäftigung hat mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe 9b der Entgeltordnung zum TVöD zu erfolgen. Dies ist die nach Vortrag der Beklagten zutreffende Eingruppierung des Klägers. Für das Vorliegen der Voraussetzungen einer höheren Eingruppierung fehlt jeglicher Sachvortrag des Klägers.

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist auch der erforderliche Verfügungsgrund gegeben. Die Dringlichkeit folgt hier aus dem anderenfalls eintretenden endgültigen Rechtsverlust. Der Darlegung eines weitergehenden Nachteils bedarf es grundsätzlich nicht (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 09.06.2006 - 19 Sa 880/06, NZA-RR 2007, 17; LAG Hessen, Urteil vom 03.03.2005 - 9 SaGa 2286/04, BeckRS 2005, 42832; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 11. Aufl., Rn. 2287; ebenso zu § 102 Abs. 5 BetrVG: LAG Köln, Urteil vom 26.11.2012 - 5 SaGa 14/12, juris). Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Kläger in zwei Instanzen im Kündigungsrechtstreit obsiegt und das Landesarbeitsgericht bei einer Einzelfallentscheidung die Revision nicht zugelassen hat.

2. Die weitergehende Berufung ist unbegründet. Wie oben bereits dargelegt, erfolgt die Beschäftigung des Klägers lediglich zu den Merkmalen der Entgeltgruppe 9b der Entgeltordnung zum TVöD. Der weitergehende, auf eine Beschäftigung nach Entgeltgruppe 9c der Entgeltordnung zum TVöD gerichtete Antrag des Klägers war mangels entsprechender Darlegung der tariflichen Voraussetzungen zurückzuweisen.

Ebenfalls unbegründet ist die Berufung des Klägers, soweit er eine Beschäftigung nach der Entgeltgruppe 9c der Entgeltordnung zum TVöD in der 6. Entgeltstufe geltend macht. Die insoweit angesprochene Stufenzuordnung betrifft allein die Frage der tarifgerechten Vergütung des Klägers und hat mit dem vorliegenden Streitgegenstand der tatsächlichen Beschäftigung nichts zu tun.

Soweit der Kläger schließlich ursprünglich die zeitlich unbegrenzte Weiterbeschäftigung geltend gemacht hatte, hat er sein über den titulierten Anspruch hinausgehendes Klagebegehren in der mündlichen Berufungsverhandlung klarstellend zurück genommen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.