Finanzgericht Düsseldorf, 13. Senat — 13 K 1792/17 G

Streitig ist, ob der Kläger in den Streitjahren 2009 bis 2011 eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) i.V.m. § 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ausgeübt hat und wie die etwaigen Einkünfte eines solchen Gewerbebetriebes zu berechnen wären.

Im Jahr 2007 fragte der US-amerikanische Rechtsanwalt D (künftig D), der den Kläger aus einer vormaligen Tätigkeit bei der New Yorker Broker Inc. in den 1990er Jahren kannte, bei diesem an, ob er ein US-amerikanisches Unternehmen bei seinem Börsengang begleiten wolle. Im Sommer 2008 konkretisierten sich diese Pläne und D berichtete dem Kläger von einer B Inc. sowie deren angeblicher Tätigkeit. Er übersandte dem Kläger Werbematerialien, die wie folgt betitelt waren: "…" und "…"

Am 21.10.2008 schloss der Kläger für die C Inc., eine US-amerikanische Gesellschaft, die der Kläger im Jahr 2002 gegründet hatte, deren Vorstandsvorsitzender er war und die in den Streitjahren über ein Büro in Z Stadt verfügte, mit der B (vertreten durch deren CEO E) einen Beratungsvertrag (sog. "Consulting Agreement"). Danach sollte die C die Börsenzulassung der B im Freiverkehr an der Frankfurter Börse gegen ein Honorar von 50.000 € und die Erlaubnis, Aktien des Unternehmens zu verkaufen, vorbereiten und unterstützen.

Am 1.8.2009 wurde zwischen der B als Darlehensgeberin auf der einen und dem Kläger sowie der F Inc. als Darlehensnehmer auf der anderen Seite ein "Revolving Credit and Security Agreement" mit einer Kreditlinie von 1.000.000 €, in einer undatierten Zusatzvereinbarung später erhöht auf 4.000.000 €, abgeschlossen.

In den Streitjahren vertrieb der Kläger über die C außerbörslich Aktien der B. Hierzu führte er in dem Büro der C in der … in Z Stadt mit potentiellen Kapitalanlegern Beratungsgespräche. Der Kläger präsentierte die B gegenüber potentiellen Anlegern als werthaltiges Pharmaunternehmen, das auf dem Gebiet der Nanotechnologie forsche und Transportsysteme für Medikamente auf der Basis von Nanopartikeln entwickle. Er behauptete gegenüber den potentiellen Anlegern u.a., dass die B 32 Mitarbeiter beschäftige. Teilweise gab er des Weiteren an, dass die B bereits Millionengewinne erwirtschaftet habe. Des Weiteren stellte er die Aktien der B als hervorragende Kapitalanlage dar, an der auch die H-Stiftung oder der Pharmakonzern G Interesse habe. Mit letzterem befinde sich die B in Übernahmeverhandlungen. Gemeinsam mit seiner Assistentin I gestaltete er zu Werbezwecken auf der Grundlage der Broschüre "…" die deutschsprachige Werbebroschüre "…", in der u.a. damit geworben wurde, dass die B bei der Entwicklung der Nanosysteme eng mit G und J zusammenarbeite und sich im Vorstand des Unternehmens Vertreter der Pharmaunternehmen K, L, M und G befänden. Diese Broschüre händigte er potentiellen Kapitalanlegern aus, um sie zu Investitionen in Aktien der B zu veranlassen. Darüber hinaus schaltete der Kläger auch den Anlagevermittler N in den Vertrieb von Aktien der B ein. Dieser wiederum setzte weitere Vermittler ein, etwa die Herren O1, O2, O3 und O4.

Tatsächlich verfügte die B weder über eine Forschungstätigkeit noch über einen operativen Geschäftsbetrieb, sondern war eine bloße "Briefkastenfirma", deren Aktien von Anfang an keinen Wert besaßen. Es gab des Weiteren auch keine Partnerschaften mit anderen Pharmaunternehmen.

Spätestens im Frühjahr 2009 arbeitete der Kläger mit seinem späteren Mitangeklagten, P zusammen. Dessen Aufgabe bestand zunächst darin, als faktischer Geschäftsführer der Q Treuhand GmbH dafür zu sorgen, dass diese ein Treuhandkonto bei der Landesbank R mit der Nummer XXX, über das der P und seine Mutter verfügungsberechtigt waren, zur Verfügung stellte, um hierauf die Gelder der Kapitalanleger aus Käufen von Aktien der B einsammeln und verwalten zu können. Während in den Anlegerzeichnungsverträgen aus dem Jahr 2008 als einzige Zahlungsmöglichkeit ein Konto der B in den USA angegeben war, konnten die potentiellen Anleger ab April 2009 das Geld auf dieses nationale Treuhandkonto einzahlen. Dem P war ebenfalls bekannt, dass die Aktien mangels Geschäftstätigkeit der B wertlos waren und den Kapitalanlegern daher durch den Erwerb ein Vermögensschaden entstehen würde.

Insgesamt zeichneten die nachfolgend aufgeführten Kapitalanleger außerbörslich Aktien der B für einen Kaufpreis von insgesamt 1.965.028 €:

Geschädigter Vertragsschluss Aktienzahl Preis (€) Empfänger S1 24.10.2008 25.000 26.000 B S1 1.10.2010 12.500 12.500 Q S1 5.2.2011 15.000 15.000 Q S2 20.11.2008 35.000 35.000 B S2 2.7.2009 10.000 10.000 Q S2 12.8.2009 14.553 14.553 Q S2 21.10.2010 11.000 11.000 Q S3 10.1.2009 5.000 5.000 B S3 30.6.2009 5.000 5.000 Q S3 25.1.2010 12.500 12.500 Q S4 2.4.2009 30.000 Q S4 22.5.2009 170.000 Q S4 28.8.2009 105.000 Q S4 3.9.2009 20.000 Q S4 12.1.2010 120.000 Q S4 30.4.2010 20.000 Q S4 3.5.2010 5.000 Q S4 12.6.2010 44.500 Q S5 21.4.2009 100.000 100.000 Q S5 23.4.2009 40.000 40.000 Q S5 24.6.2009 100.000 100.000 Q S5 1.10.2009 115.000 115.000 Q S5 30.8.2009 125.000 125.000 Q S5 13.11.2009 40.000 40.000 Q S5 1.575.000 73.225 Diverse S6 13.5.2009 10.000 7.500 Q S7r 4.6.2009 25.000 25.000 Q S7 27.8.2009 10.000 10.000 Q S7 3.2.2010 16.000 16.000 Q S7 4.11.2010 10.500 10.500 Q S7 3.2.2011 30.000 30.000 Q S8 9.9.2009 10.000 10.000 Q S8 30.9.2009 15.000 15.000 Q S8 27.11.2009 3.500 3.500 Q S9 27.5.2010 5.000 5.000 Q S9 7.9.2010 20.000 20.000 Q S10 6.7.2010 20.000 25.000 Q S11 23.7.2010 20.000 20.000 Q S12 9.8.2010 21.000 21.000 Q S13 23.8.2010 50.000 50.000 Q S14 GmbH 23.8.2010 10.000 10.000 Q S14GmbH 27.10.2010 5.000 5.000 Q S15 3.9.2010 20.000 20.000 Q S15 27.10.2010 22.500 22.500 Q S15 17.12.2010 7.500 7.500 Q S16 19.10.2010 28.500 28.500 Q S16 10.11.2010 40.000 40.000 Q S17 21.10.2010 17.500 17.500 Q S18 2.11.2010 5.000 5.000 Q S19 5.11.2010 20.000 20.000 Q S20 5.12.2010 5.000 5.000 Q S20 1.2.2011 5.000 5.000 Q S21 22.12.2010 14.000 14.000 Q S21 31.1.2011 20.000 20.000 Q S22 10.1.2011 32.000 32.000 Q S23 14.1.2011 30.000 150.000 Q S24 2.2.2011 5.000 5.000 Q S25 22.2.2011 20.000 30.000 Q S26 25.2.2011 3.500 5.250 Q Summe 1.965.028

Ein Teil der Anleger erwarb zudem Aktien über die Börse. S24 erwarb am 2.2. und am 11.8.2011 insgesamt 1.900 Aktien zu einem Preis von 3.701 €. S10 sowie seine beiden Kollegen S27 und S28 erwarben Aktien in einem Gesamtbetrag von 65.000 €.

Von den auf dem Treuhandkonto der Q eingegangenen Geldern ließ der P dem Kläger oder den ihm wirtschaftlich zuzurechnenden Gesellschaften auf dessen Weisung hin Geldbeträge in Höhe von insgesamt 1.555.933,73 € zukommen.

Am 12.7.2010 reichte der P bei der R eine Wertpapierurkunde mit dem Ausstellungsdatum 6.7.2010 ein, in der bestätigt wurde, dass die Q 10 Mio. Anteile an der B besitze, und zwar in Form von effektiven Stücken. Da die Urkunde eine fehlerhafte ISIN aufwies und schon deshalb eine Einbuchung der Aktien in ein Depot der Q nicht möglich war, wurde am 12.7.2010 eine korrigierte Urkunde vorgelegt. Auch insoweit war aber eine Einlieferung in das Depot der Q nicht möglich. Der P holte daher die Urkunde am 16.9.2010 persönlich bei der R-Filiale in Y Stadt wieder ab. Am 15.12.2010 erfolgte schließlich dennoch die Übertragung von 10.000.000 Aktien der B auf das Depot 1 xxx der Q bei der R. Um dies zu ermöglichen, hatten der Kläger und der P sowie dessen Mutter zwischenzeitlich ein Depot bei der Schweizer T Bank eröffnet. Dort hatten sie die Wertpapierurkunde über die 10.000.000 Aktien vorgelegt, mit der Folge, dass die Aktien im Wege der Girosammelverwahrung auf das dort unterhaltene Depot eingebucht wurden. Auf eine entsprechende Übertragsanweisung des P hin wurden die Aktien aus dem Depot der Q bei der T Bank ausgebucht und auf das Depot der Q bei der R eingebucht.

Bereits zuvor hatte der Kläger die Voraussetzungen für den Börsengang der B geschaffen. Dieser erfolgte am …2010 auf Antrag der xxx AG Wertpapierhandelsbank … im Freiverkehr der Frankfurter Börse, und zwar in dem Segment "First Quotation Board". Es wurden 10 Mio. Aktien mit einem Nominalwert von … US-Dollar je Aktie ausgegeben. Der Eröffnungs- und Schlusskurs lag am … und am …2010 bei… €. Nachdem die Aktie in der Folgezeit am …2011 ihren Höchstkurs von … € erreicht hatte, kam es bis Ende … 2011 zu einem Kursverfall bis auf …€. Am …2012 wurde der Handel mit der Aktie ausgesetzt. Diese hatte zu diesem Zeitpunkt einen Kurs von … €.

Nach dem Eingang der Aktien auf dem Depot der Q (durch Übertragung aus dem Depot bei der T Bank) nahm der P die Übertragung der Aktien in die Wertpapierdepots der Anleger vor , die bereits vor dem Börsengang Zeichnungsverträge geschlossen hatten.

Am 12.9.2011 wurde gegen den Kläger ein Steuerstrafverfahren bzgl. der Einkommensteuer 2009 und 2010 eingeleitet. Am 6.3.2014 wurde das Strafverfahren auf die Einkommensteuer 2011 erweitert.

Das Finanzamt (FA) für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Z-Stadt (künftig Steufa) schloss seine Ermittlungen durch Bericht vom 30.9.2014 ab. Die Feststellungen betrafen sowohl die Einkommensteuer 2009 bis 2011 als auch die in diesem Verfahren maßgeblichen Gewerbesteuermessbeträge der betreffenden Veranlagungszeiträume. Dem Vortrag des Klägers im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren, dass die Auszahlungen vom Treuhandkonto der Q auf der Vereinbarung über den "Revolving Credit" mit der B beruhen würden, folgte die Steufa nicht. Sie vertrat vielmehr die Auffassung, dass die betreffende Darlehensvereinbarung aus verschiedenen Gründen nicht anzuerkennen sei. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf den Bericht vom 30.9.2014 Bezug genommen. Stattdessen ging die Steufa davon aus, dass die geschäftlichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien der B eine gewerbliche Tätigkeit des Klägers i.S.v. §§ 15 EStG, 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG begründet hätten. Ihm sei ein Beuteanteil in Höhe von 1.762.819 € als Einkünfte zuzurechnen, der sich wie folgt auf die Streitjahre aufteile:

2009 2010 2011 820.997,92 506.000,00 427.371,76

Mit Bescheiden vom 3.12.2014 setzte das FA, basierend auf den Feststellungen der Steufa, die Gewerbesteuermessbeträge für die Streitjahre 2009 bis 2011 auf 27.874 € (2009), 16.852 € (2010) und 14.098 € (2011) fest.

Dagegen legte der Kläger Einsprüche ein.

Während des Einspruchsverfahrens wurde das gegen den Kläger geführte Strafverfahren durch Urteil des Landgerichts (LG) Y Stadt vom …2016, auf das wegen seines Inhalts Bezug genommen wird, abgeschlossen. Mit diesem Urteil wurde der Kläger wegen Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Mit demselben Urteil wurde der P wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt.

Das FA wies die Einsprüche mit Einspruchsentscheidung vom 23.6.2017, auf die ebenfalls Bezug genommen wird, als unbegründet zurück.

Hiergegen richtet sich die fristgemäß erhobene Klage. Zur Begründung führt der Kläger aus: Die angefochtenen Bescheide seien in formaler Hinsicht entgegen § 121 der Abgabenordnung (AO) nicht ausreichend begründet. Die im Zuge der Steuerfahndungsprüfung festgestellten steuerlich relevanten Tatsachen seien im Fahndungsbericht vollständig und richtig darzustellen. Im Zuge der Erstellung des Abschlussberichtes müsse die Steufa die festgestellten Tatsachen würdigen und auswerten. Die gefundenen Ergebnisse müssten durch sorgfältige Prüfung gewonnen werden und auf vernünftigen Überlegungen beruhen. Dem Steuerschuldner sei über den ermittelten Sachverhalt wahrheitsgemäß Auskunft zu geben. Diesen Anforderungen sei weder die Steufa im Fahndungsbericht vom 13.9.2014 noch das FA in der Einspruchsentscheidung vom 23.6.2017 nachgekommen. Darin werde lediglich das Ergebnis dargestellt, nämlich dass der Kläger eine angebliche Betrugsstrafbarkeit begangen habe, die zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führe. Dieses Ergebnis werde aber weder begründet noch belegt. So lasse der Fahndungsbericht eine Subsumtion unter den Tatbestand des § 263 StGB vermissen. Auch in der Einspruchsentscheidung werde lediglich behauptet, dass sich der Kläger durch den Verkauf von Aktien einen rechtswidrigen Vermögensvorteil habe verschaffen wollen, indem er Aktien der B in dem Wissen beworben habe, dass diese wertlos gewesen seien. Im Ergebnis komme das FA zu der Feststellung, dass sich der Kläger strafbar gemacht und Anleger geschädigt habe. Nachweise hierfür trage das FA nicht vor. Die Bezugnahme auf ein Strafverfahren, wie sie im Steuerfahndungsbericht erfolgt sei, könne aber eigene Ermittlungen und eine eigene Begründung des FA nicht ersetzen. Vielmehr sei in § 393 AO eine strikte Verfahrenstrennung gesetzlich verankert.

Schließlich habe das FA bis heute nicht widerspruchsfrei begründet, welche Tätigkeit Anknüpfungspunkt für die Besteuerung und Qualifizierung von Einkünften aus Gewerbebetrieb sei. Dem Fahndungsbericht sei eine Übersicht über Zahlungsflüsse vom Konto der Q beigefügt gewesen. Diese Anlage könne nur so verstanden werden, dass die angeblichen "Abverfügungen" von diesem Konto als steuerpflichtige Einkünfte qualifiziert worden seien. Kontoüberweisungen würden aber keine selbständige nachhaltige Betätigung unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und damit keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb darstellen. Aus dem Schreiben des FA vom 13.1.2016 gehe hervor, dass das FA auf die Tätigkeit im Zusammenhang mit der Akquise von "Aktien- und Investorengeldern" als Anknüpfungspunkt für die gewerbliche Tätigkeit abstellen wolle. Eine Begründung werde aber nicht genannt. In der Einspruchsentscheidung werde schließlich darauf abgestellt, dass der Kläger mit Aktien der B "geworben" bzw. mit dem Handel von wertlosen Aktien Einkünfte erzielt habe. Der genaue Anknüpfungspunkt (Abverfügung, Werbung, Akquise, Verkauf oder Handel) bleibe damit unklar.

In materiell-rechtlicher Hinsicht würden die vom FA aufgeführten Tätigkeiten des Klägers wie Akquise der Kunden, Verkauf der Aktien und Übertragung der Aktien an die Käufer keine Einkünfte aus Gewerbetrieb begründen. Eine solche Tätigkeit setze eine selbständige Tätigkeit voraus, die mit Unternehmerrisiko und Unternehmerinitiative ausgeübt werden müsse. Der Kläger habe aber kein Unternehmerrisiko in Gestalt eines Verlustrisikos getragen. Ein solches könne beim Verkauf angeblich wertloser Aktien auch nicht existieren. Soweit das FA die Unternehmerinitiative darauf stütze, dass der Kläger die Voraussetzungen für den Börsenhandel geschaffen habe, werde durch das „Consulting Agreement“ zwischen der C und der B klargestellt, dass die Unternehmerinitiative nicht den Kläger persönlich treffe.

Darüber hinaus seien die fraglichen Einkünfte dem Kläger steuerlich auch nicht zuzurechnen. Das FA habe in der Einspruchsentscheidung ausgeführt, dass der Kläger ab 2009 begonnen habe, Aktien über die C zu verkaufen. Es habe damit selbst festgestellt, dass nicht der Kläger persönlich, sondern der Kläger als Geschäftsführer der C gehandelt habe. Auch nach den im Strafverfahren getroffenen Feststellungen habe nicht der Kläger die Aktien verkauft. So heiße es im Urteil des LG auf Seite 20, dass die C telefonisch über den Angeklagten als Auftraggeber im Jahr 2011 600.000 Stück Aktien der B verkauft und damit einen Verkaufspreis von 417.840,53 € erzielt habe. Dass der Verkauf über die C erfolgt sei, werde auch in weiteren Passagen des Urteils ausgeführt.

Dass die Einkünfte der C und nicht dem Kläger zuzurechnen seien, folge des Weiteren aus dem zwischen der C und der B abgeschlossenen „Consulting Agreement“. Ein nicht näher begründetes und pauschal auf „betrügerische Tätigkeiten" gerichtetes „Hinwegdenken" dieses Vertragsverhältnisses, wie vom FA vorgenommen, sei rechtswidrig und stehe im Widerspruch zu den Feststellungen des LG Y Stadt, das in seinem Urteil ausgeführt habe: „Ebenso hält die Strafkammer es für fernliegend, dass das Consulting Agreement vom 21.10.2008 zwischen dem Angeklagten A und der B Inc., unterzeichnet durch E als CEO, seitens des Angeklagten nur zum Schein erstellt wurde". Ein Großteil der Zahlungen der Q sei an die C weitergeleitet worden. Insbesondere die Zurechnung dieser Zahlungen an die C als Einkünfte aus Gewerbetrieb des Klägers sei fernliegend.

Tatsächlich hätten die Zahlungen der Q an den Kläger einen ganz anderen Zweck gehabt, worauf auch der Verwendungszweck der jeweiligen Zahlungen hinweise. Es habe sich nämlich um Zahlungen auf Grundlage eines Darlehens zwischen der B und dem Kläger gehandelt. Das FA negiere diese Darlehensvereinbarung, weil sie nicht fremdüblich sei. Diese Anforderungen an den Fremdvergleich würden aber nur für Angehörigenverträge gelten. Bei der B und dem Kläger handle es sich hingegen um fremde Dritte. Die Darlehensverträge seien daher zu berücksichtigen.

Durch das Urteil des LG werde auch die Annahme des FA nicht gestützt, dass es sich um wertlose Aktien gehandelt habe. In dem Urteil werde auf Seite 18 ausgeführt, dass der Aktienkurs am ersten Handelstag an der Frankfurter Börse, dem …2010, bei … € gelegen habe. Ab dem …2011 sei es zu Handelsumsätzen mit einem Kurs von … €, am …2011 zu einem kurzzeitigen Höchstkurs von … € gekommen. Eine Wert-Iosigkeit könne bei einer Kurssteigerung von … € auf … € nicht ernstlich angenommen werden.

Schließlich habe sich der Kläger durch die auf dem Treuhandkonto eingegangenen Geldbeträge auch keinen Vermögensvorteil verschafft. Es sei der Mitangeklagte P gewesen, der das Girokonto der Q zur Verfügung gestellt habe, auf das dann die Gelder aus den Aktienverkäufen geflossen seien. Über dieses Konto seien, wie das LG auf Seite 17 des Urteils ausgeführt habe, sowohl der P als auch seine Mutter verfügungsbefugt gewesen. Beim Kläger seien die Geldbeträge daher nicht eingegangen. Entgegen der Auffassung des FA liege auch keine Einkommensverwendung darin, dass sich der Kläger einen Teil der Geldbeträge auf seinen privaten Konten und anderweitig habe auszahlen lassen.

Soweit vom Treuhandkonto der Q Zahlungen an die C1 GbR bzw. die S4 und A Grundbesitz GbR geleistet worden seien, hätten die daraus resultierenden Einkünfte im Übrigen gesondert und einheitlich festgestellt werden müssen, da an ihnen mehrere Personen beteiligt gewesen seien. Schlicht falsch seien die Ausführungen des FA, dass es sich bei diesen Zahlungen um die Verwendung der dem Kläger in seinem Gewerbebetrieb zugeflossenen Einkünfte handele. Ein Zufluss beim Kläger könne schon deshalb nicht angenommen werde, weil dieser über das Konto der Q nicht habe verfügen können.

Selbst wenn man vorliegend aber Einkünfte aus Gewerbebetrieb unterstelle, sei die Ermittlung des Gewinns durch das FA jedenfalls fehlerhaft erfolgt. Ein solcher Gewinn wäre nach §§ 4 Abs. 1, 5 EStG zu ermitteln. Bei der Ermittlung des Gewinns seien Rückstellungen für Steuerverbindlichkeiten und Schadenersatzverpflichtungen zu berücksichtigen. Eine Rückstellung für Schadenersatzverpflichtungen aus strafbaren Handlungen sei zu bilden, wenn die Wahrscheinlichkeit gegeben sei, dass bis zum Tag der Bilanzaufstellung die den Anspruch begründenden Tatsachen durch Aufdeckung der Tat bekannt geworden seien. Spätestens seit den Durchsuchungsmaßnahmen Anfang Dezember 2011 und damit vor dem letzten Bilanzstichtag habe der Kläger mit Steuernachforderungen und Schadenersatzansprüchen rechnen müssen.

Der Kläger beantragt,

die Gewerbesteuermessbescheide für 2009 bis 2011 vom 3.12.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.6.2017 aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Was den zugrunde zu legenden Sachverhalt angehe, werde auf das Urteil des LG Bezug genommen. Die dortigen Ausführungen mache sich das FA zu eigen und lege diese auch der Besteuerung zugrunde. Dem Urteil lägen die Ermittlungsergebnisse der Kriminalpolizei X Stadt und der Staatsanwaltschaft Y Stadt und die Aussagen des Klägers zugrunde. Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, dass eine Bezugnahme auf das vorgenannte Strafverfahren vor dem Hintergrund des § 393 AO nicht statthaft sei, treffe dies nicht zu. Auch wenn § 393 AO nur vom Strafverfahren spreche, sei unstrittig, dass hiermit nur das Steuerstrafverfahren gemeint sein könne. Dieses gebe es jedoch nicht, da das Steuerstrafverfahren gemäß § 154 StPO eingestellt worden sei. Es habe daher schon deshalb eine eigenständige Beurteilung des Sachverhalts durch das FA stattfinden müssen, weil das Urteil des LG zwangsläufig keinerlei Ausführungen zu den steuerlichen Folgen der Straftaten des Klägers mache. Es sei daher unzutreffend, wenn der Kläger behaupte, dass das FA das Ergebnis des Strafverfahrens wegen Betruges einfach übernommen habe. Dem FA bleibe es jedoch unbenommen, die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft, der Kriminalpolizei und das Ergebnis der Strafgerichtsverhandlung zu berücksichtigen und seiner Entscheidungsfindung zu Grunde zu legen. Dies gelte umso mehr, weil das Urteil neben den umfangreichen Zeugenaussagen auch weitreichende eigene Aussagen des Klägers enthalte.

Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, dass es an einer hinreichenden Begründung i.S.v. § 121 AO fehle, treffe dies nicht zu. Der Prüfungsbericht und die Einspruchsentscheidung enthielten ausreichende Ausführungen, die die Entscheidung des Beklagten nachvollziehbar werden ließen. Aus den dortigen Ausführungen sei zu erkennen, welche Tatsachen das FA bei seinen Entscheidungen zugrunde gelegt habe und wie es zu dem veranlagten Ergebnis gekommen sei.

Einkünfte aus Gewerbebetrieb lägen – entgegen der Auffassung des Klägers – vor. Betrug begehe, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädige, dass er durch Vorspiegelung falscher Tatsachen einen Irrtum errege. Diese Voraussetzungen seien durch die Handlungen des Klägers erfüllt. Der Kläger habe wertlose Aktien verkauft, um sich einen Vermögensvorteil in Form der eingehenden Geldbeträge zu verschaffen. Da er den Käufern der Aktien wahrheitswidrig vorgespiegelt habe, dass die Aktien einen Wert besäßen, habe er bei diesen Käufern den Irrtum erregt, eine sinnvolle Investition zu tätigen. Das Vermögen der Käufer sei dadurch beschädigt worden, dass diese im Austausch für ihren jeweiligen Geldbetrag nur wertlose Aktien erhalten hätten. Der Vermögensschaden liege in der Differenz zwischen dem bezahlten Geldbetrag und dem Wert der erhaltenen Aktien. Die Voraussetzung des § 263 StGB seien daher erfüllt.

Den Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Qualifizierung der Einkünfte des Klägers als Einkünfte aus Gewerbebetrieb würden die Tätigkeiten des Klägers darstellen, die erforderlich gewesen seien, um an die erhaltenen Geldbeträge zu gelangen. Dies seien insbesondere die Akquise der Kunden, der Verkauf der Aktien und die Übertragung der Aktien an die Käufer gewesen.

Aus diesen Handlungen des Klägers werde ersichtlich, dass dieser einen Vermögensvorteil im außergesellschaftlichen Bereich habe erzielen wollen. Die Nutzung der verschiedenen Firmen für den Vertrieb bzw. des Treuhanddienstes seien erfolgt, um dem Vorhaben einen seriösen Anstrich zu geben. Inwieweit das sogenannte „Consulting Agreement“ eine tatsächliche Abmachung zwischen der C und der B darstelle, könne nicht mehr geprüft werden. Aufgrund der betrügerischen Tätigkeiten des Klägers sei jedoch davon auszugehen, dass dieses „Consulting Agreement“ nicht ernsthaft durchgeführt worden sei. Zwar habe der Kläger veranlasst, dass ein Teil der Zahlungen des Treuhänders an die C weitergeleitet worden sei. Den anderen Teil der Geldbeträge habe sich der Kläger aber auf seine privaten Konten oder anderweitig auszahlen lassen. Ihm habe es daher völlig freigestanden, über die Gelder nach seinem Gutdünken zu verfügen. Wenn er daher einige der Beträge an die C habe auszahlen lassen, sei dies seine Entscheidung und damit Einkommensverwendung gewesen. Die erzielten Einkünfte seien allein dem Kläger zuzurechnen.

Der Ansicht des Klägers, er habe persönlich kein Unternehmerrisiko getragen, werde widersprochen. Dieses habe in dem allgemeinen Unternehmerrisiko bestanden, dass er unter Umständen keine Kunden für seine Ware hätte akquirieren können. Des Weiteren habe das Risiko bestanden, dass sein Betrugsversuch zu früh hätte entdeckt werden können, mit der Folge, dass er die Aktien nicht mehr hätte veräußern können und seine Aufwendungen verloren gewesen wären.

Die Ausführungen im Prüfungsbericht hinsichtlich der Abverfügungen vom Konto des Treuhänders seien so zu verstehen, dass diese Abverfügungen die Höhe der zugeflossen Einkünfte darstellen würden.

Schließlich seien die Zahlungen an den Kläger auch nicht aufgrund etwaiger Darlehensabreden erfolgt. Unabhängig von der Frage, ob der Terminus „fremdüblich" nur im Zusammenhang mit Angehörigen benutzt werden dürfe, bleibe festzustellen, dass der betreffende Darlehensvertrag derartige Mängel aufweise, dass davon auszugehen sei, dass er nicht ernsthaft abgeschlossen worden sei, sondern nur der Durchführung der Betrugshandlungen gedient habe. Aus Sicht des FA müsse dieser Darlehensvertrag daher als nicht existent betrachtet werden.

Folge man der Ansicht des FA, dass der Kläger mit seinen betrügerischen Handlungen Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt habe, sei folgerichtig davon auszugehen, dass es sich bei den Zahlungen, die auf den Konten der angesprochenen Gesellschaften eingegangen seien, um Einlagen handle. Diese Einkünfte seien somit auch nicht einer GbR zuzuordnen.

Bei der Frage, ob der Kläger mit der Inanspruchnahme aus Schadenersatzansprüchen habe rechnen müsse, sei zu beachten, dass von allen Geschädigten lediglich zwei Personen überhaupt Anstrengungen unternommen hätten, eine Schadenersatzforderung durchzusetzen. Nur der Geschädigte S5 habe Zahlungen erhalten. Es bleibe daher durchaus im Rahmen des Möglichen, anzunehmen, dass die Geschädigten in vollem Umfang auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen verzichtet hätten oder hätten erfolglos sein können.

Selbst wenn man aber tatsächlich davon ausgehen würde, dass eine Rückstellung zu bilden gewesen wäre, müsse der Kläger angeben und nachweisen, in welcher Höhe er tatsächlich am 31.12.2011 mit einer Rückforderung durch die Geschädigten hätte rechnen müssen.

Rückstellungen für Steuerverbindlichkeiten kämen nur für die Gewerbesteuer in Betracht. Da diese jedoch nicht abzugsfähig sei, komme es insoweit nicht zu einer steuerlichen Auswirkung.

Die Klage ist teilweise begründet.

Der Gewerbesteuermessbescheid für 2009 vom 3.12.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.6.2017 ist rechtswidrig und daher aufzuheben. Das FA ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass der Kläger in den Streitjahren einen stehenden Gewerbebetrieb unterhalten und hieraus gewerbesteuerpflichtige Einkünfte erzielt hat (vgl. I.). Entgegen der Auffassung des FA ist der nach den Vorschriften des EStG zu ermittelnde Gewinn aus Gewerbebetrieb i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 GewStG aus den hier maßgeblichen Geschäftsvorfällen aber nicht bereits in 2009, sondern erst in den Veranlagungszeiträumen 2010 und 2011 realisiert worden (vgl. II.). Die Gewerbesteuermessbescheide für 2010 und 2011 sind im Ergebnis rechtmäßig. Insbesondere war der in dem Gewerbesteuermessbescheid für 2011 zugrunde zu legende Gewinn aus Gewerbebetrieb nicht um eine Rückstellung für Schadenersatzverpflichtungen zu mindern (vgl. III.).

I. Das FA ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt und einen stehenden Gewerbebetrieb unterhalten hat. Die hier maßgeblichen Einkünfte sind weder der C noch einer Mitunternehmerschaft, bestehend aus dem Kläger und dem P, zuzurechnen.

1. Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG). Dabei ist unter einem Gewerbebetrieb im Sinne dieser Vorschrift ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des EStG zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Ein Gewerbebetrieb ist nach der Legaldefinition des § 15 Abs. 2 EStG eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch eines freien Berufs oder einer anderen selbständigen Arbeit anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss hinzukommen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (vgl. den Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 25.6.1984 GrS 4/82, Sammlung der Entscheidungen des BFH --BFHE-- 141, 405, Bundessteuerblatt --BStBl-- II 1984, 751). Bei der Abgrenzung zwischen einem Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei sind die einzelnen Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen (vgl. BFH-Urteil vom 19.8.2009 III R 31/07, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH --BFH/NV-- 2010, 844).

2. Im Streitfall liegen die Merkmale einer gewerblichen Tätigkeit vor.

a) Der Senat knüpft in Bezug auf die näheren Umstände der vom Kläger in den Streitjahren entfalteten Tätigkeit an die Feststellungen des LG im Urteil vom ….2016 …an. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH dürfen Beweisergebnisse anderer Gerichtsverfahren im Wege des Urkundenbeweises in den finanzgerichtlichen Prozess eingeführt werden (vgl. etwa BFH-Beschluss vom 24.9.2013 XI B 75/12, BFH/NV 2014, 164 m.w.N.). Das FG kann sich daher vorliegend die Feststellungen aus dem in das finanzgerichtliche Verfahren eingeführten Urteil des LG zu eigen machen. Substantiierte Einwendungen gegen die vom LG getroffenen Feststellungen hat der Kläger nicht erhoben.

b) Der Kläger war, indem er persönlich oder durch für ihn tätige Personen einem unbestimmten Kundenkreis außerbörslich Aktien der B zum Kauf angeboten hat, selbständig, nachhaltig, unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (siehe dazu auch nachfolgend I.2.e) und mit Gewinnerzielungsabsicht tätig. Der Kläger ist wie ein Händler am Markt aufgetreten. Er hat die Aktien der B potentiellen Anlegern vorgestellt und diese vom Erwerb derselben zu überzeugen versucht, um aus dem Verkauf einen Gewinn zu erzielen. Dabei spielt es für die steuerliche Beurteilung keine Rolle, ob die Verkaufsargumente zutreffend und ob die Aktien werthaltig waren. Dementsprechend ist es auch nicht von Bedeutung, ob und inwieweit der jeweilige Vertragsschluss als Betrug zu qualifizieren war.

c) Der Kläger hat insbesondere auch Unternehmerinitiative entfaltet und ein Unternehmerrisiko getragen. Eine natürliche Person ist selbständig tätig, wenn sie auf eigene Rechnung und Gefahr tätig ist, d.h. wenn sie das Erfolgsrisiko der eigenen Betätigung (Unternehmerrisiko) trägt und Unternehmerinitiative entfalten kann (vgl. BFH-Urteil vom 20.12.2017 I R 98/15, BFHE 260, 169). Das Unternehmerrisiko resultiert im Streitfall daraus, dass der Kläger das Unternehmen auf seine Rechnung geführt hat und ihm etwaige Gewinne oder Verluste hieraus zustanden. Das Verlustrisiko bestand vorliegend darin, dass das vom Kläger eingesetzte Kapital, das etwa für die Erstellung von Broschüren etc. eingesetzt wurde, verloren gehen konnte.

d) Bei der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit handelt es sich auch nicht um eine bloß vermögensverwaltende Tätigkeit.

Nach der Rechtsprechung des BFH lässt sich die Frage, ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, nicht für alle Bereiche nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten und der Lebenswirklichkeit entlehnte Berufsbilder zur Orientierung heranzuziehen (vgl. BFH-Urteil vom 19.8.2009 III R 31/07, BFH/NV 2010, 844). Nach der Verkehrsauffassung gehört die Umschichtung von Wertpapieren, auch wenn diese einen erheblichen Umfang annimmt, regelmäßig noch zur privaten Vermögensverwaltung, weil es bei Wertpapieren in der Natur der Sache liegt, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren (vgl. BFH-Urteil vom 11.7.1968 IV 139/63, BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775). Eine gewerbliche Tätigkeit kann daher nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 19.8.2009 III R 31/07, BFH/NV 2010, 844).

Nach Maßgabe dieser Abgrenzungskriterien kann hier schon deshalb keine Vermögensverwaltung angenommen werden, weil es im Streitfall gar nicht um die Frage geht, ob der Kläger erworbene Wertpapiere so häufig umgeschichtet hat, dass die Grenze der Vermögensverwaltung überschritten worden sein könnte. Der Kläger hat - jedenfalls in der Zeit bis zum Börsengang - gar keine Aktien der B für sich persönlich mit dem Ziel erworben, hieraus Dividenden oder Kursgewinne zu erzielen. Seine Zielsetzung bestand vielmehr allein darin, fremde Dritte zum Kauf von Aktien der B zu bewegen und die hieraus erzielten Erlöse für sich zu vereinnahmen. Dies gilt umso mehr, als ihm nach den Feststellungen des LG spätestens seit Anfang 2009 bewusst war, dass die B gar keinen operativen Geschäftsbetrieb unterhielt und die Aktien mangels Werthaltigkeit gar nicht zur Wertanlage taugten.

e) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die aus den Aktienverkäufen erzielten Einkünfte auch ausschließlich ihm persönlich und nicht ganz oder teilweise der C zuzurechnen.

aa) Für die persönliche Zurechnung von Einkünften ist maßgebend, welche Person sie i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG "erzielt" (vgl. etwa BFH-Urteil vom 18.3.2004 III R 25/02, BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787). Das ist diejenige Person, die die Leistung bewirkt, durch die der Tatbestand der Einkünfteerzielung i.S. der §§ 13 bis 24 EStG verwirklicht wird (vgl. etwa BFH-Urteil vom 18.3.2004 III R 25/02, BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787 m.w.N.). Danach sind Einkünfte subjektiv demjenigen zuzurechnen, der, sei es auch rechtlich durch einen Stellvertreter, wirtschaftlich diejenigen Leistungen, durch die der Tatbestand der Einkünfteerzielung verwirklicht wird, bewirkt (vgl. etwa BFH-Urteil vom 18.3.2004 III R 25/02, BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787 m.w.N.). Entscheidend kommt es darauf an, auf wessen Rechnung und Gefahr dies geschieht (vgl. etwa BFH-Urteil vom 18.3.2004 III R 25/02, BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787). In der Literatur wird dies - aus Sicht des Senats zutreffend - mit der Formulierung umschrieben, dass es für die Frage der persönlichen Zurechnung von Einkünften auf die Dispositionsmöglichkeit über die Leistungserstellung ankommt, also etwa auf die Möglichkeit, Marktchancen zu nutzen, Leistungen zu variieren und im Extremfall auch zu verweigern (vgl. Musil in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 2 EStG Rn. 102 und 130 m.w.N, insbesondere auf die grundlegenden Arbeiten von Ruppe, DStJG 1 [1979], 7, 18).

bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die gewerblichen Einkünfte dem Kläger zuzurechnen, da dieser als derjenige anzusehen ist, der den Vorgang der Leistungserstellung beherrscht hat.

(1) Zwar verhält es sich um Streitfall unstreitig so, dass die Aktien der B, wie im Urteil des LG festgestellt (vgl. etwa Seiten 15 oder 16 des Urteils), über die C vertrieben wurden, dass an diese auch die Zeichnungsscheine gingen und über sie der weitere Geschäftsverkehr abgewickelt wurde. Im Außenverhältnis zu den Erwerbern der Aktien ist daher allein die C in Erscheinung getreten, was zunächst dafür sprechen könnte, dass dieser auch die Einkünfte zuzurechnen sind.

(2) Allerdings schließt die Einschaltung Dritter in die Leistungsbeziehung die Zurechnung dann nicht aus, wenn der Steuerpflichtige die Dispositionsmöglichkeit behält; für die Zurechnung der Einkünfte ist insoweit auf das Innenverhältnis abzustellen (vgl. Musil in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 2 EStG Rn. 130 m.w.N.).

(3) Nach Würdigung der Gesamtumstände des Streitfalls steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger im Innenverhältnis gegenüber der C die Dispositionsmöglichkeit in einer Weise innehatte, die eine Zurechnung der Einkünfte auf ihn rechtfertigt.

Dies kommt aus Sicht des Senats insbesondere in der Verwendung der Geldbeträge zum Ausdruck, die von den Anlegern für den Erwerb von Aktien der B auf das Konto der Q eingezahlt wurden. Durch die Bereitstellung eines Treuhandkontos sollte, wie das LG in seinem Urteil festgestellt hat, den Anlegern der Eindruck der Seriosität ihrer Geldanlage vermittelt werden. Charakteristisch für ein Treuhandkonto ist, dass der Treuhänder den Zahlungsverkehr sowohl im Interesse des ursprünglichen als auch des zukünftigen Besitzers verwaltet. Der Leistende soll vor dem Zeitpunkt, zu dem er seine Leistung erbracht hat, noch keine Verfügungsbefugnis über das auf dem Treuhandkonto eingegangene Geld erhalten. Im Streitfall wurden die auf dem Treuhandkonto bei der Q eingegangen Gelder jedoch vom P - auf entsprechende Anweisungen des Klägers hin - zu einem großen Teil auf die persönliche Konten des Klägers oder auf Konten von Firmen, an denen dieser beteiligt war, weitergeleitet. Dies geschah auch bereits vor dem Zeitpunkt, zu dem die Anleger ihre versprochene Leistung, die Aktien der B, erhalten hatten. Möglich wurde dies dadurch, dass der P, der als faktischer Geschäftsführer der Q über das Treuhandkonto verfügen konnte, mit dem Kläger zusammenarbeitete und sich dabei im Innenverhältnis den Anweisungen des Klägers unterwarf. Auf diese Weise wurde der Schutz, der den Anlegern aus der treuhänderischen Verwaltung ihrer Gelder durch die Q hätte zukommen sollen, ausgehebelt. Der Kläger konnte somit im Ergebnis, ungeachtet etwaiger vertraglicher Einschränkungen, die einer Verwendung dieser Gelder eigentlich entgegengestanden hätten, über diese frei verfügen. Dass diese Verfügungen widerrechtlich waren, war sowohl dem Kläger als auch dem P bewusst. Wie dem Urteil des LG zu entnehmen ist (vgl. Seite 87 des Urteils), hat der Kläger im Rahmen des Strafverfahrens gestanden, dass er die "Vielzahl an Privateinnahmen aus dem Treuhandkonto zu Unrecht erhalten" habe. Auch der P hat, wie ebenfalls dem Urteil des LG zu entnehmen ist, im Strafverfahren eingeräumt, dass ihm seine Stellung als Treuhänder ebenso bewusst war wie der Umstand, dass er die Gelder der Anleger erst hätte weiterleiten dürfen, nachdem die Anleger im Gegenzug ihre Aktien erhalten hatten (vgl. Seiten 84 ff. des Urteils).

In der eigenmächtigen Verfügung über die Anlegergelder kommt zugleich zum Ausdruck, dass es dem Kläger von Anfang an darauf ankam, die aus dem Verkauf der Aktien erzielten Gelder für sich persönlich zu vereinnahmen. Soweit ein Teil des Geldes an Gesellschaften wie die C, die C1 GbR oder die U GmbH weitergeleitet wurde, geschah dies, wie den Feststellungen des LG-Urteils zu entnehmen ist, allein deshalb, um "deren Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten" (vgl. Seite 87 des Urteils). Es handelte sich daher um eine bloße Einkommensverwendung.

Dafür, dass die Einkünfte dem Kläger persönlich und nicht der C zuzurechnen sind, spricht aus Sicht des Senats des Weiteren der Umstand, dass die Zwischenschaltung der C lediglich deshalb erforderlich war, um die "Investmentstory" glaubhaft erscheinen zu lassen, letztlich also, um als "Fassade" für die den Anlegern vorgetäuschte Investitionsmöglichkeit zu dienen. Wie das LG in seinem Urteil festgestellt hat, handelte es sich bei der C um eine Unternehmensberatungs- und Beteiligungsgesellschaft, die andere Unternehmen bei einem Börsengang begleiten und unterstützen sollte. Eine solche "Legende" war für die Durchführung des vom Kläger geplanten Anlagebetrugs unabdingbar, da Börsengänge in aller Regel von Banken, Bankenkonsortien oder großen Kanzleien, nicht aber von Einzelpersonen begleitet werden. Erst die Zwischenschaltung der C als einer US-amerikanischen Gesellschaft, die zudem, wie von der Steufa ermittelt, über eine Adresse an der Wall Street in New York verfügte und damit Assoziationen zu der ebenfalls in dieser Straße ansässigen New York Stock Exchange weckte, machte daher die den Anlegern vorgespiegelte Geschichte plausibel. Einer eigenständigen Funktion kam der C dabei allerdings nicht zu. Dem Kläger kam es ausschließlich darauf an, potentielle Anleger zum Erwerb von Aktien der B und zur Zahlung des vereinbarten Verkaufspreises zu bewegen.

Einer Zurechnung der Einkünfte auf den Kläger steht auch nicht der am 21.10.2008 zwischen der C und der B geschlossene Beratervertrag ("consulting agreement") entgegen. Da nach der Ansicht des Senats die Zwischenschaltung der C notwendig war, um die "Investmentstory" glaubhaft erscheinen zu lassen, musste konsequenterweise die C gegenüber potentiellen Anlegern auch rechtlich dazu legitimiert sein, Aktien der B bereits im Vorfeld des Börsengangs verkaufen zu dürfen. Eine solche Vereinbarung findet sich in § 2 des Beratervertrags, wonach der C das Recht zustehen sollte, Aktien der B zu einem Basispreis von 0,50 € pro Stück oder einem darüber liegenden Betrag zu „verteilen“ (distribute) oder zu verkaufen (resell, vgl. § 2 des Vertrags). Der Abschluss dieses Beratervertrages ändert aber nichts daran, dass die Einkünfte dem Kläger zuzurechnen sind, da es für die Beurteilung der Zurechnung in erster Linie auf das Innenverhältnis zwischen diesem und der C ankommt. Dass der Kläger insoweit die Dispositionsmöglichkeit über die gesamte Leistungserstellung behalten hat, wird, wie bereits dargestellt, anhand der Verwendung der eingegangen Gelder deutlich, denn diese zeigt, dass es dem Kläger allein darauf ankam, das Geld der Anleger für sich selbst zu vereinnahmen, und zwar ungeachtet etwaiger vertraglicher Vereinbarungen, die die C geschlossen hatte, und ungeachtet etwaiger Verpflichtungen, die aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der C resultierten. Dass der betreffende Beratervertrag im Übrigen - ebenso wie die Zwischenschaltung der C oder der Abschluss des Kreditvertrags zwischen dem Kläger und der B vom 1.8.2009 - in erster Linie dazu diente, dem Betrugsvorhaben des Klägers einen legalen Anschein zu verleihen und einer etwaigen Entdeckung vorzubeugen, wird daran deutlich, dass dieser in § 2 der G das Recht zuspricht, Aktien der B zu vertreiben und zu verkaufen, ohne dass damit im Gegenzug die Verpflichtung verbunden ist, eine Zahlung an die B oder die Eigentümer der Aktien der B zu leisten. Ein Beratervertrag, in dem dem beratenden Unternehmen auf diese Weise gestattet wird, sich den wirtschaftlichen Wert des an die Börse zu bringenden Unternehmens unentgeltlich zu eigen zu machen, ist aber im Geschäftsleben völlig unüblich und nur vor dem Hintergrund erklärlich, dass die Vertragsparteien ohnehin wussten, dass es sich bei der B um eine nichtexistierende Firma oder jedenfalls um eine Firma ohne jede operative Tätigkeit handelt. Anders als das LG (vgl. Seite 77 des Urteils) kommt der Senat daher zu der Schlussfolgerung, dass der betreffende Vertrag jedenfalls insoweit nur zum Schein abgeschlossen wurde.

Der Senat sieht seine Auffassung schließlich auch durch die BFH-Rechtsprechung zur verschleierten Marktteilnahme bestätigt (vgl. BFH-Urteil vom 3.7.1991 X R 163/87 u.a., BFHE 164,556, BStBl II 1991, 802). In dem dieser BFH-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Bankangestellter bestimmte Geschäfte nicht in eigenem Namen, sondern unter dem Namen der Bank, deren Angestellter er war, abgewickelt, die hieraus erzielten Einnahmen aber auf seine Konten weitergeleitet. Nach der Auffassung des BFH wurde hierdurch eine gewerbliche Tätigkeit des Klägers begründet. In diesem Zusammenhang führt der BFH u.a. aus, dass eine (eigene) Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zu bejahen sei. Der Kläger müsse sich das durch ihn veranlasste und gesteuerte Tätigwerden der Bank gegenüber den Partnern der Bankgeschäfte (andere Banken, Bankkunden) zurechnen lassen, denn er handelte insoweit als "Herr des Geschehens". Die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr könne bei kriminellen Tätigkeiten, die auf Verschleierung angelegt seien, nicht zu eng angesehen werden. Wer die Erkennbarkeit der eigenen Marktteilnahme erfolgreich verschleiere, sei nicht besserzustellen als derjenige, der offen tätig werde. Nach Auffassung des Senats müssen diese Erwägungen nicht nur für das Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, sondern auch für die Frage der Einkünftezurechnung gelten, denn in beiden Fällen geht es gleichermaßen um die Frage, welche Konsequenz sich aus einer mittelbaren Teilnahme am Markt ergeben. Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass für die Zurechnung maßgeblich darauf abzustellen ist, dass der Kläger als "Herr des Geschehens" agiert hat, während die Zwischenschaltung der C und der Abschluss des Beratervertrags als Elemente, die lediglich der Verschleierung der eigenen kriminellen Tätigkeit dienten, eine untergeordnete Bedeutung zuzumessen ist.

f) Entgegen der Auffassung des Klägers liegt im Streitfall keine Mitunternehmerschaft i.S.v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vor, mit der Folge, dass die Festsetzung eines Gewerbesteuermessbetrags gegenüber dem Kläger hätte unterbleiben und stattdessen gegenüber der Mitunternehmerschaft hätte erfolgen müssen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Zwar hat das LG entschieden, dass es sich strafrechtlich um eine Mittäterschaft gehandelt hat. Hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass es sich deshalb auch um eine Mitunternehmerschaft im steuerlichen Sinne gehandelt haben muss. Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass P gemeinschaftlich Einkünfte aus dem Aktienhandel mit dem Kläger erzielen wollte und erzielt hat. Der P war nicht in die Verkaufsgespräche eingeschaltet. Seine Rolle beschränkte sich darauf, das Treuhandkonto beizustellen und die Anweisungen des Klägers bzgl. der Verwendung der eingegangenen Gelder und der Einbuchung der Aktien in die Depots zu befolgen. Es dürfte sich zwar hierbei ebenfalls um eine gewerbliche Tätigkeit gehandelt haben. Diese war aber nicht Teil eines Gemeinschaftsunternehmens mit dem Kläger. Beide haben nicht eine Einkunftsquelle gemeinsam genutzt. Auch im kriminellen Bereich ist eine arbeitsteilige Handlung möglich, die nicht zwingend durch eine gemeinsame Einkunftserzielungsabsicht getragen sein muss.

II. 1. Im Streitfall ist der Gewinn - entgegen der Auffassung des FA - durch Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln. Der Kläger ist nach Auffassung des Senats als Istkaufmann i.S.v. § 1 HGB anzusehen, denn er betrieb in den Streitjahren ein Handelsgewerbe, das nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Ein Wahlrecht zur Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschussrechnung stand ihm daher nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG nicht zu.

Nichts anderes würde allerdings auch dann gelten, wenn man davon ausginge, dass der Kläger nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften dazu verpflichtet ist, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Hat ein Steuerpflichtiger - wie hier der Kläger - sein Wahlrecht zwischen der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich und durch Einnahmen-Überschussrechnung gem. § 4 Abs. 3 EStG nicht ausgeübt, so ist der Gewinn nach §§ 4, 5 EStG zu schätzen (vgl. BFH-Urteile vom 19.3.2009 IV R 57/07, BFHE 224, 513, BStBl II 2009, 659 m.w.N; vom 21.7.2009 X R 28/06, BFH/NV 2009, 1979). Wie der BFH bereits mehrfach entschieden hat, stehen diese beiden Gewinnermittlungsarten zwar nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis zueinander, sondern sind grds. gleichwertig. Die Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich als Grundform hat aber Bedeutung für die Frage, nach welcher Methode der Gewinn zu ermitteln ist, wenn der Steuerpflichtige keine (wirksame) Wahl für die eine oder andere Gewinnermittlungsart getroffen hat; in einem solchen Fall bleibt es bei der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich (vgl. etwa BFH-Urteil vom 19.3.2009 IV R 57/07, BFHE 224, 513, BStBl II 2009, 659 m.w.N.)

2. Schätzt man den Gewinn der Streitjahre nach den Grundsätzen des Betriebsvermögensvergleichs, ist zu beachten, dass eine Gewinnrealisierung aus den hier maßgeblichen Geschäftsvorfällen erst zu dem Zeitpunkt eingetreten ist, zu dem den Anlegern Aktien der B in ihre Depots eingebucht wurden.

a) Bei der Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich gemäß § 4 Abs. 1 EStG ist Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres. Für den Schluss des betreffenden Wirtschaftsjahres ist das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) auszuweisen ist (§ 5 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG). Zu diesen GoB gehört das in § 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 des Handelsgesetzbuchs (HGB) geregelte Realisationsprinzip, demzufolge Gewinne nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie am Abschlussstichtag schon realisiert waren (vgl. BFH-Urteil vom 17.3.2010 X R 28/08, BFH/NV 2010, 2033). Als handelsrechtlicher Realisationszeitpunkt ist allgemein der Zeitpunkt der Leistungserbringung anzusehen. Das ist der Zeitpunkt, in dem der leistende Unternehmer seinerseits alles Erforderliche zur ordnungsgemäßen Erfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflicht (Lieferung einer Sache, Erbringung einer Dienstleistung) getan hat (Prinz in Bordewin/Brandt, EStG, § 6 Rn. 1/57). Der Realisationszeitpunkt ist damit grundsätzlich umsatzbezogen zu bestimmen (Baetge/Ziesemer/Schmidt in Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, § 252 HGB Rn. 189). Dem ist auch die steuerliche Rechtsprechung gefolgt. Nach der BFH-Rechtsprechung ist bei umsatzbezogenen Geschäften in Gestalt von gegenseitigen Verträgen, z.B. Kaufverträgen, ein Gewinn erst dann realisiert, wenn der Leistungsverpflichtete die vereinbarte Leistung "wirtschaftlich erfüllt" hat und ihm die Forderung auf die Gegenleistung so gut wie sicher ist (vgl. BFH-Urteile vom 12.5.1993 XI R 1/93, BFHE 171, 448, BStBl II 1993, 786 und vom 10.9.1998 IV R 80/96, BFHE 186, 429, BStBl II 1999, 21).

b) Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den mit den jeweiligen Anlegern geschlossenen Verträgen um Zeichnungsscheine im aktienrechtlichen Sinne oder um Kaufverträge oder kaufvertragsähnliche Geschäfte gehandelt hat. Nach Auffassung des Senats sind jedenfalls die Grundsätze der Gewinnrealisierung bei umsatzbezogenen Geschäften zugrunde zu legen, mit der Folge, dass vorliegend eine Gewinnrealisierung zum Zeitpunkt der Einbuchung der Aktien in die Depots der Erwerber erfolgt ist, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt die von ihm versprochene Leistung erfüllt hat.

c) Der hier vertretenen Auffassung steht auch nicht das BFH-Urteil vom 15.12.1999 (I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527) entgegen. In diesem - zum Dividendenstripping ergangenen Urteil - hat der BFH für über die Börse abgeschlossene Aktiengeschäfte den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Aktienkaufvertrages bejaht, da bereits ab diesem Zeitpunkt dem Aktienerwerber ein entsprechender Besitzmittlungsanspruch (§ 929 Satz 2 BGB) von der girosammelverwahrenden Stelle (Clearstream) eingeräumt und dadurch ein Besitzmittlungskonstitut (§ 930 BGB) vereinbart worden sei. Zumindest aber könnten dem Erwerber nach den einschlägigen Börsenusancen und den üblichen Abläufen die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche regelmäßig nicht mehr entzogen werden (§§ 25, 29 der Bedingungen für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen, Wertpapiermitteilungen 1984, 76 ff.). Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf die im Streitfall gegebene Konstellation scheidet aber bereits deshalb aus, weil es sich hier um nicht über eine Börse abgeschlossene, sondern um außerbörsliche Aktienkäufe handelt.

3. Die Einbuchungen in die Depots der Erwerber, denen der Kläger Anteile der B verkauft hatte, erfolgten vorliegend zum Teil in 2010, im Wesentlichen aber in 2011. Keine Gewinnrealisierung und damit auch kein positiver Gewerbeertrag ergab sich dagegen für das Streitjahr 2009. Der für dieses Streitjahr zu Unrecht ergangene Gewerbesteuermessbescheid war daher aufzuheben.

a) In welchem Jahr und in welcher Höhe aus den einzelnen Geschäftsvorfällen, die das LG in seinem Urteil aufgeführt hat, ein Ertrag zu erfassen ist, ist der nachfolgenden Tabelle zu entnehmen. Da nur in Einzelfällen eine Gewinnrealisierung bereits in 2010 eingetreten ist, ist der Senat in den Fällen, in denen das LG in seinem Urteil keine Ausführungen zum Tag der Einbuchung der Aktien in die Depots der Anleger gemacht hat, im Schätzungswege von einer Gewinnrealisierung in 2011 ausgegangen. Ein Ansatz eines Ertrags erfolgte bei solchen Geschäftsvorfällen nicht, in denen vor der Einbuchung der Aktien in das Depot bereits das zugrunde liegende Geschäft rückgängig gemacht und das Geld vom Kläger erstattet worden war (z.B. gegenüber S8). Schließlich wurden solche Transaktionen nicht erfasst, bei denen die Anleger ihre Anteile über die Börse erworben hatten. Dies betrifft den Erwerb von Anteilen im Gesamtbetrag von 65.000 € durch S10, S27 und S28 sowie im Betrag von 3.701 € durch S24.

Anleger Datum Vertrag Anzahl Aktien Kaufpreis (€) Empfänger Art der Transaktion Eingang Depot Gewinn 2011 (€) Gewinn 2010 (€) S1 24.10.08 25.000 26.000 B Außerbörslich 27.4.11 26.000 0 S1 1.10.10 12.500 12.500 Q Außerbörslich 27.4.11 12.500 0 S1 5.2.11 15.000 15.000 Q Außerbörslich 27.4.11 15.000 0 S2 20.11.08 35.000 35.000 B Außerbörslich 2011 35.000 0 S2 2.7.09 10.000 10.000 Q Außerbörslich 2011 10.000 0 S2 12.8.09 14.553 14.553 Q Außerbörslich 2011 14.553 0 S2 21.10.10 11.000 11.000 Q Außerbörslich 2011 11.000 0 S3 10.1.09 5.000 5.000 B Außerbörslich 2011 5.000 0 S3 30.6.09 5.000 5.000 Q Außerbörslich 2011 5.000 0 S3 25.1.10 12.500 12.500 Q Außerbörslich 2011 12.500 0 S4 2.4.09 30.000 Q Außerbörslich Unbekannt 30.000 0 S4 22.5.09 170.000 Q Außerbörslich Unbekannt 170.000 0 S4 28.8.09 105.000 Q Außerbörslich Unbekannt 105.000 0 S4 3.9.09 20.000 Q Außerbörslich Unbekannt 20.000 0 S4 12.1.10 120.000 Q Außerbörslich Unbekannt 120.000 0 S4 30.4.10 20.000 Q Außerbörslich Unbekannt 20.000 0 S4 3.5.10 5.000 Q Außerbörslich Unbekannt 5.000 0 S4 12.6.10 44.500 Q Außerbörslich Unbekannt 44.500 0 S5 21.4.09 100.000 100.000 Q Außerbörslich 28.12.100 0 100.000 S5 23.4.09 40.000 40.000 Q Außerbörslich 28.12.10 0 40.000 S5 24.6.09 100.000 100.000 Q Außerbörslich 28.12.10 0 100.000 S5 1.10.09 115.000 115.000 Q Außerbörslich 28.12.10 0 115.000 S5 30.8.09 125.000 125.000 Q Außerbörslich 28.12.10 0 125.000 S5 13.11.09 40.000 40.000 Q Außerbörslich 28.12.10 0 40.000 S5 1.575.000 73.225 Div. Außerbörslich, vgl. Bl. 30 Urteil 28.12.10 und 2011 0 4.882 0 22.316 0 0 46.027 0 S6 13.5.09 10.000 7.500 Q Außerbörslich 2011 7.500 0 S7 4.6.09 25.000 25.000 Q 2011 25.000 0 S7 27.8.09 10.000 10.000 Q Außerbörslich 2011 10.000 0 S7 3.2.10 16.000 16.000 Q Außerbörslich 2011 16.000 0 S7 4.11.10 10.500 10.500 Q Außerbörslich 2011 10.500 0 S7 3.2.11 30.000 30.000 Q Außerbörslich 2011 30.000 0 S8 9.9.09 10.000 10.000 Q Außerbörslich, aber Rückzahlung in 2010 0 0 S8 30.9.09 15.000 15.000 Q Außerbörslich, aber Rückzahlung in 2010 0 0 S8 27.11.09 3.500 3.500 Q Außerbörslich, aber Rückzahlung in 2010 0 0 S9 27.5.10 5.000 5.000 Q Außerbörslich 2011 5.000 0 S9 7.9.10 20.000 20.000 Q Außerbörslich 2011 20.000 0 S10 6.7.10 20.000 25.000 Q Unbekannt 25.000 0 S10 & Kollegen 2010 65.000 Über die Börse 0 0 S11 23.7.10 20.000 20.000 Q Außerbörslich 2011 20.000 0 S12 9.8.10 21.000 21.000 Q Außerbörslich 2011 21.000 0 S13 23.8.10 50.000 50.000 Q Außerbörslich 2010 0 50.000 S14GmbH 23.8.10 10.000 10.000 Q Außerbörslich 2010 0 10.000 S14GmbH 27.10.10 5.000 5.000 Q Außerbörslich 2010 0 5.000 S15 3.9.10 20.000 20.000 Q Außerbörslich 2011 20.000 0 S15 27.10.10 22.500 22.500 Q Außerbörslich 2011 22.500 0 S15 17.12.10 7.500 7.500 Q Außerbörslich 2011 7.500 0 S16 19.10.10 28.500 28.500 Q Außerbörslich 2011 28.500 0 S16 10.11.10 40.000 40.000 Q Außerbörslich 2011 40.000 0 S17 21.10.10 17.500 17.500 Q Außerbörslich 2011 17.500 0 S18 2.11.10 5.000 5.000 Q Außerbörslich Unbekannt 5.000 0 S19 5.11.10 20.000 20.000 Q Außerbörslich Unbekannt 20.000 0 S20 5.12.10 5.000 5.000 Q Außerbörslich 2011 5.000 0 S20 1.2.11 5.000 5.000 Q Außerbörslich 2011 5.000 0 S21 22.12.10 14.000 14.000 Q Außerbörslich 2011 14.000 0 S21 31.1.11 20.000 20.000 Q Außerbörslich 2011 20.000 0 S22 10.1.11 32.000 32.000 Q Außerbörslich 2011 32.000 0 S23 14.1.11 30.000 150.000 Q Außerbörslich 2011 150.000 0 S24 2.2.11 5.000 5.000 Q Außerbörslich 2011 5.000 0 S24 2011 1.900 3.701 Über die Börse 0 0 S25 22.2.11 20.000 30.000 Q Außerbörslich 2011 30.000 0 S26 25.2.11 3.500 5.250 Q 2011 5.250 0 Summe 2.033.729 1.346.646 589.882

b) Die Aufwendungen, die dem Kläger im Zusammenhang mit den Aktienverkäufen der B entstanden sind, hat der Kläger weder im Klageverfahren beziffert noch lassen sich diese den Feststellungen des LG entnehmen. Der Senat geht daher im Schätzungswege (§ 96 der Finanzgerichtsordnung --FGO-- i.V.m. § 162 AO) davon aus, dass in Höhe von 10% der realisierten Gewinne Aufwendungen für Provisionen, Materialien etc. angefallen sind. Vor diesem Hintergrund ergäbe sich ein anzusetzender Gewinn in Höhe von 530.894 € für 2010 und von 1.211.981 € für 2011.

c) Ob weitere Zahlungen als zusätzliche Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind, kann der Senat im Ergebnis offen lassen.

Wie dem Urteil des LG zu entnehmen ist, haben die Anleger S3, S2 und S1 Zahlungen von insgesamt 66.000 € unmittelbar auf ein US-amerikanisches Konto der B geleistet. Diese können schon deshalb nicht als zusätzlichen Betriebsausgaben zu qualifizieren sein, da ein entsprechender Aufwand in 2008 und 2009, nicht aber in 2010 und 2011 zu berücksichtigen wäre.

Dahingestellt bleiben kann ferner die Frage, ob die Überweisungen vom Konto der Q auf Konten der B in Höhe von 20.051,50 € am 18.1.2010 und von 32.390,92 € am 14.3.2011 (vgl. Seite 71 des LG-Urteils) zu zusätzlichen Betriebsausgaben des Klägers in den Streitjahren 2010 und 2011 führen. Gleiches gilt für die Frage, ob der Betrag von 146.263 €, den der P nach den Feststellungen des LG (Seite 71 des Urteils) für sich verbraucht hat, beim Kläger zu einem Abzug von Betriebsausgaben führen kann. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich um Betriebsausgaben handelt, würde sich im Ergebnis kein niedrigerer Gewinn ergeben als ihn das FA für die Jahre 2010 und 2011 angesetzt hat. Nach Auffassung des Senats wären die beiden erstgenannten Beträge in 2010 und 2011 zu berücksichtigen. Der letztgenannte Betrag in Höhe von 146.264 € wäre dagegen dem Veranlagungszeitraum 2011 als Aufwand zuzuordnen. Wie der Historie der vom P durchgeführten Umbuchungen zu entnehmen ist (vgl. Seite 61 ff. des Urteils), stand der Umstand, dass ihm dieser Betrag verbleiben würde, erst am Ende der Umbuchungskette im April 2011 fest. Hierdurch ergäben sich Gewinne von 510.843 € für 2010 (530.894 € - 20.051 €) und von 1.033.327 € für 2011 (1.211.981 € - 32.390 € - 146.264 €), die immer noch über den vom FA angesetzten Gewinnen lägen.

Umgekehrt war eine Erhöhung der vom FA für 2010 und 2011 angesetzten Gewinne auf die vorgenannten Beträge wegen des im Finanzgerichtsverfahren geltenden Verböserungsverbots ebenfalls ausgeschlossen (vgl. hierzu Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 96 FGO Rn. 173).

III. Die aufwandswirksame Bildung einer Rückstellung für drohende Schadenersatzleistungen zum 31.12.2011 kommt nicht in Betracht.

1. Nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung, die nach § 5 EStG für die Ermittlung des Gewinns maßgebend sind, sind Rückstellungen für "ungewisse Verbindlichkeiten" zu bilden (vgl. BFH-Urteil vom 2.10.1992 III R 54/91, BFHE 169, 423, BStBl II 1993, 153). Rückstellungen für ungewisse Schulden setzen in tatsächlicher Hinsicht voraus, dass die Verbindlichkeiten, für die Rückstellungen gebildet werden sollen, mit einiger Wahrscheinlichkeit bestehen oder entstehen werden und der Steuerpflichtige demgemäß ernsthaft damit rechnen muss, in Anspruch genommen zu werden (vgl. BFH-Urteil vom 2.10.1992 III R 54/91, BFHE 169, 423, BStBl II 1993, 153). Ob eine Verbindlichkeit mit einiger Wahrscheinlichkeit besteht oder entstehen wird, ist nach objektiven, am Bilanzstichtag vorliegenden oder spätestens bei Bilanzaufstellung erkennbaren Tatsachen zu prüfen. Eine Wahrscheinlichkeit ist dann gegeben, wenn mehr Gründe für als gegen das Bestehen oder Entstehen einer Verbindlichkeit und künftigen Inanspruchnahme sprechen (vgl. BFH-Urteil vom 2.10.1992 III R 54/91, BFHE 169, 423, BStBl II 1993, 153 m.w.N.). Darüber hinaus muss die betreffende Verbindlichkeit in der Zeit vor dem Bilanzstichtag wirtschaftlich verursacht sein (vgl. BFH-Urteil vom 6.12.1995 I R 14/95, BFHE 180, 258, BStBl II 1996, 406). Eine solche wirtschaftliche Verursachung setzt voraus, dass die wirtschaftlich wesentlichen Tatbestandsmerkmale für das Entstehen der Verbindlichkeit bereits am Bilanzstichtag erfüllt sind und das zivilrechtliche Entstehen der Verbindlichkeit nur noch von wirtschaftlich unwesentlichen Tatbestandsmerkmalen abhängt (vgl. BFH-Urteil vom 6.12.1995 I R 14/95, BFHE 180, 258, BStBl II 1996, 406).

Wird durch Straftaten des Betriebsinhabers eine betriebliche Schadensersatzverpflichtung begründet, so ist diese Verpflichtung trotz ihres zivilrechtlichen Bestehens allerdings erst dann als eine die Bildung einer Rückstellung gebietende wirtschaftliche Belastung anzusehen, wenn der Betriebsinhaber davon ausgehen muss, dass sein Verhalten entdeckt wird und er mit einer Inanspruchnahme rechnen muss (vgl. BFH-Urteile vom 3.7.1991 X R 163-164/87, BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802; vom 2.10.1992 III R 54/91, BFHE 169, 423, BStBl II 1993, 153; vgl. ferner BFH-Urteil vom 22.8.2012 X R 23/10, BFHE 238, 173, BStBl II 2013,76). Maßgebend für die Beurteilung, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Inanspruchnahme zu erwarten ist, sind die am Bilanzstichtag vorliegenden oder spätestens bei Bilanzaufstellung erkennbaren Tatsachen (vgl. BFH-Urteil vom 2.10.1992 III R 54/91, BFHE 169, 423, BStBl II 1993, 153).

2. Im Streitfall geht der Senat zunächst davon aus, dass es für die Frage der Rückstellungsbildung auf die für den Kläger bis zum 30.6.2012 erkennbaren Tatsachen ankommt, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt spätestens seine Bilanz hätte aufstellen müssen.

Der bilanzrechtliche Wertaufhellungszeitraum wird durch die gesetzliche Frist für die Aufstellung des Jahresabschlusses begrenzt. Der Rechtsprechung des BFH ist zu entnehmen, dass der Wertaufhellungszeitraum an dem Tag endet, an dem der Bilanzierende spätestens eine Bilanz hätte erstellen müssen (BFH-Urteile vom 8.3.1989 X R 9/86, BFHE 156, 443, 451, BStBl II 1989, 714; vom 3.7.1991 X R 163-164/87, BStBl II 1991, 805; BFH-Beschluss vom 12.12.2012 I B 27/12, BFH/NV 2013, 545).

Für Einzelunternehmen und Personengesellschaften, die nicht unter § 264a HGB fallen, ergibt sich die Frist für die Aufstellung des Jahresabschlusses aus § 243 Abs. 3 HGB. Danach ist der Jahresabschluss innerhalb der einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufzustellen. Nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung kann bei Einzelkaufleuten längstens ein Zeitraum von 12 Monaten als angemessen angesehen werden (vgl. etwa BFH-Urteil vom 3.7.1991 X R 163-164/87, BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802; Urteil des FG Köln vom 17.3.2011 13 K 52/11, EFG 2011, 1768). In der handelsrechtlichen Literatur wird zum Teil davon ausgegangen, dass die Aufstellung innerhalb von drei Monaten stets und innerhalb von sechs Monaten regelmäßig noch dem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entspricht (vgl. etwa Pöschke in Staub, HGB, 5. Aufl. 2014, § 243 Rn. 34 m.w.N.).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Bei der Frage, wie der ordnungsgemäße Geschäftsgang zu bestimmen ist, sind nach der Auffassung des Senats die Verhältnisse des jeweiligen Unternehmens in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. etwa den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15.3.1978 2 BvR 927/76, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 48, 48; BFH-Urteil vom 3.7.1991 X R 163-164/87, BFHE 164, 556, BStBl II 1991, 802). Im Unternehmen des Klägers waren im Jahr 2011 nur wenige Geschäftsvorfälle angefallen. Schwierige Bilanzierungsfragen stellten sich nicht. Vor diesem Hintergrund erscheint ein Zeitraum von sechs Monaten ausreichend und angemessen.

3. Geht man von einem bis zum 30.6.2012 reichenden Wertaufhellungszeitraum aus, liegen die Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung in der Bilanz auf den 31.12.2011 nicht vor. Bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalles steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger bis zum Ende des Wertaufhellungszeitraums mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen musste, dass er von den Geschädigten in Anspruch genommen werden würde.

Der Kläger selbst hat zu der Frage, von welchen Tatsachen bis zum Ende des Wertaufhellungszeitraums auszugehen war, keine näheren Angaben gemacht. Ungeachtet des Umstandes, dass das FA den Kläger im Schriftsatz vom 27.4.2018 darauf hingewiesen hat, dass für den Fall, dass eine Rückstellung zu bilden wäre, nachgewiesen werden müsse, in welcher Höhe er zum Bilanzstichtag mit Rückforderungen hätte rechnen müssen, hat der Kläger weder Tatsachen und Beweismittel benannt, die dem Grunde nach für eine Rückstellungsbildung gesprochen hätten, noch ausgeführt, in welcher Höhe eine solche Rückstellung hätte gebildet werden müssen.

Die Aktenlage stützt das Begehren des Klägers, eine Rückstellung zu bilden, im Ergebnis nicht.

Zwar gab es bereits Ende 2011 auf Seiten der Ermittlungsbehörden Anhaltspunkte dafür, dass die vom Kläger und dem P getätigten Geschäfte möglicherweise strafbar sein könnten. Dies kommt vor allem darin zum Ausdruck, dass es bereits am 1.12.2011 zu Durchsuchungsmaßnahmen gekommen war und die Staatsanwaltschaft Vermögenswerte des Klägers hatte arrestieren lassen.

Gleichwohl bestand aus Sicht des Senats bis zum 30.6.2012 keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger von den geschädigten Anlegern in Anspruch genommen wird. Das Ermittlungsverfahren war zu diesem Zeitpunkt noch im Gange. Konkrete Tatsachen und Beweismittel dafür, dass es sich bei der B bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zeichnungsverträge durch die geschädigten Anleger um eine Firma ohne operatives Geschäft gehandelt hatte, hatten die Ermittlungsbehörden bis zu diesem Zeitpunkt nicht gewonnen. Wie etwa dem in den Akten befindlichen Vermerk der Polizeidirektion X Stadt vom 21.8.2012 entnommen werden kann, hatte eine Anfrage beim Bundeszentralamt für Steuern lediglich ergeben, dass es sich bei der B und der C" möglicherweise um wirtschaftlich inaktive Firmen, Scheinfirmen oder ähnliches handeln könnte". Wie ebenfalls aus dem Vermerk hervorgeht, waren Rechtshilfeersuchen, die die Staatsanwaltschaft Y Stadt in die Vereinigten Staaten, Kanada und die Schweiz gestellt hatte und die Anfragen zum Inhalt hatten, ob es sich bei den Firmen B und C um wirtschaftlich aktive oder lediglich um Büro- oder Briefkastenfirmen handelt, zu diesem Datum noch nicht beantwortet worden. Damit waren die Erkenntnisse, die der vom geschädigten Anleger S5 beauftragte Rechtsanwalt … in den USA gewonnen und den Ermittlungsbehörden zur Verfügung gestellt hatte, noch nicht verifiziert. Der Kläger selbst hatte sich zu den ihm vorgeworfenen Straftaten nicht geäußert. Ein Geständnis hat der Kläger, wie dem Urteil des LG (vgl. Seite 93) zu entnehmen ist, erst gegen Ende der Hauptverhandlung, also frühestens in 2016, abgelegt. Vor diesem Hintergrund musste der Kläger nach der Auffassung des Senats zum 30.6.2012 noch nicht davon ausgehen, dass die Ermittlungsbehörde die geschädigten Anleger über die ihm vorgeworfenen Straftaten informiert hatte, mit der Folge, dass eine Inanspruchnahme durch diese Anleger bevorgestanden hätte.

IV. In Bezug auf die vom Kläger begehrte Bildung von Steuerrückstellungen ist zu berücksichtigen, dass eine solche hier allein für die Gewerbesteuer in Betracht kommt. Die Gewerbesteuer stellt indes für Erhebungszeiträume, die nach dem 31.12.2007 enden, keine abzugsfähige Betriebsausgabe mehr dar (§ 4 Abs. 5b EStG). Handelsrechtlich zu bildende Gewerbesteuerrückstellungen sind daher außerbilanziell durch Hinzurechnung der nichtabziehbaren Aufwendungen zu neutralisieren. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat im Streitfall von einer Berechnung einer Gewerbesteuerrückstellung ab.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Kosten waren den Beteiligten nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen.

VI. Die Revision wird zugelassen. Die Frage, nach welchen Maßstäben eine Zurechnung von Einkünften in Fallkonstellationen erfolgt, in denen eigenes kriminelles Handeln durch Zwischenschaltung einer juristischen Person verschleiert wird, hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.