Finanzgericht Düsseldorf, 9. Senat — 9 K 933/19 Kg (PKH)

I.

Durch Beschluss vom 12.10.2020 ist dem Antragsteller für einen Teil des Streitgegenstands Prozesskostenhilfe (PKH) für die erste Instanz ohne Zahlungsverpflichtungen, rückwirkend ab dem Tag der Stellung des Antrags auf Beiordnung, bewilligt worden. Dem Antragsteller wurde der frühere Prozessbevollmächtigte als „ein von ihm benannter zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt“ beigeordnet, gemäß § 142 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i. V. m. § 121 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Mit Schreiben vom 20.10.2020 hat der frühere Prozessbevollmächtigte mitgeteilt, dass er seit Februar 2020 nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen ist (Hinweis auf einen Verzichtsbescheid vom 31.01.2020), und um seine zukünftige Entpflichtung („ex nunc“) gebeten, unter gleichzeitiger Vorlage einer Rechnung für die aus der Staatskasse zu gewährende Vergütung bzw. den Vorschuss hierauf.

II.

Aufgrund der nunmehr ersichtlichen Sachlage ist der Beschluss über die PKH-Gewährung vom 12.10.2020 abzuändern und hinsichtlich der Beiordnungsentscheidung entsprechend § 124 Nr. 1 ZPO rückwirkend aufzuheben.

1. Soweit (wie hier) eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben ist, wird der Partei auf ihren Antrag hin ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, § 121 Abs. 2 ZPO. Eine Anwaltsbeiordnung nach § 121 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass die Partei einen Rechtsanwalt ihrer Wahl benennt und dieser Rechtsanwalt auch (weiterhin) zur Prozessvertretung bereit ist. Ein Rechtsanwalt, der zur Zeit der Beschlussfassung die Partei nicht mehr vertritt, darf hiernach nicht mehr beigeordnet werden (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25.02.2009 – 5 Ta 28/09 -, juris; Brandenburgisches OLG Beschluss vom 19.02.2007 - 9 WF 358/06 -, FamRZ 2007, 1753, Rn. 4, juris; OLG Stuttgart Beschluss vom 28.07.2005 - 15 WF 177/05 -, FamRZ 2006, 800, Rn. 7, juris).

Regelmäßig zeigt der Rechtsanwalt mit der Mandatsniederlegung an, dass er die Partei künftig nicht mehr anwaltlich vertritt. Ab dem Zeitpunkt der Mandatsniederlegung fehlt die Beiordnungsvoraussetzung der Bereitschaft zur Prozessvertretung. Deshalb darf ein Rechtsanwalt, der sein Mandat niedergelegt hat, nach § 121 Abs. 2 ZPO nicht mehr beigeordnet werden. In diesem Falle ist nur ein neuer von der Partei mandatierter und zur Beiordnung auch benannter Rechtsanwalt beizuordnen.

Hieran ändert sich nichts, wenn der Rechtsanwalt die Mandatsniederlegung oder die Beendigung seiner Berufstätigkeit (Verlust der Zulassung) dem Gericht nicht anzeigt. Denn nicht die Anzeige der Mandatsbeendigung, sondern die Unfähigkeit zur künftigen Prozessvertretung steht einer Beiordnung entgegen.

So ist es im Streitfall: Der ehemalige Prozessvertreter hätte dem Gericht zeitnah im Februar/ März 2020 anzeigen müssen, dass er nicht mehr als Rechtsanwalt tätig ist und daher den Antragsteller nicht mehr als fachkundiger Prozessbevollmächtigter vertreten darf. Hätte er dies pflichtgemäß getan, hätte ihn der Senat im Beschluss vom 12.10.2020 nicht beiordnen dürfen und auch nicht beigeordnet. Indem der ehemalige Prozessvertreter diese Anzeige pflichtwidrig unterlassen hat, hat er dem Gericht die veränderten Sachverhaltsumstände vorenthalten und damit über die für die Beiordnungsentscheidung maßgeblichen Voraussetzungen (weitere Tätigkeit als Rechtsanwalt für den Antragsteller) getäuscht.

2. Nach alledem war die Beiordnung entsprechend § 124 Nr. 1 ZPO rückwirkend aufzuheben. Denn wenn bei Vortäuschen der für die PKH-Bewilligung maßgebenden Voraussetzungen die rückwirkende Aufhebung der Bewilligung geboten ist, ist gleichermaßen bei Täuschung über die für die Beiordnung erforderlichen Voraussetzungen die rückwirkende Aufhebung der Beiordnung geboten.

3. Der Grundsatz des Abstellens auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife (vgl. z. B. BFH-Beschluss vom 25.07.2001 X B 122/00, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs --BFH/NV-- 2001, 1598) führt zu keinem anderen Ergebnis. Grundsätzlich hat das Gericht den Zeitpunkt zugrunde zu legen, zu dem die PKH bei einem ordnungsgemäßen unverzüglichen Geschäftsgang hätte bewilligt werden müssen. Dieser Zeitpunkt lag hier aber jedenfalls nicht vor Ende Januar 2020, dem Verlust der Anwaltszulassung des ehemaligen Prozessvertreters.

Zwar ist die Klage im April 2019 erhoben worden und die Erklärung des Antragstellers über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ist im Mai 2019 eingegangen. Trotzdem konnte eine Entscheidung über den PKH-Antrag nicht umgehend ergehen. Denn es war dem Gericht nicht zuzumuten, auf der Grundlage ersichtlich fadenscheiniger Sachverhaltsbehauptungen vorab vollumfänglich PKH zu gewähren. Vielmehr war auch für die summarische Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage geboten, zunächst die Akten mehrerer (benannter) sozialgerichtlicher Verfahren beizuziehen; dies geschah bis Ende Oktober 2019. Deren Auswertung führte unter anderem zu der Erkenntnis, dass ein von dem Antragsteller bei der Familienkasse eingereichter Mietvertrag, der diese zu einer hohen Kindergeldgewährung veranlasst hatte, verfälscht worden war. In der Akte eines sozialgerichtlichen Verfahrens befand sich nämlich das unverfälschte Original des Vertrags, vorgelegt vom (ehemaligen) Prozessvertreter. Nachdem Rückfragen unbeantwortet geblieben waren, war schließlich nach vorläufigem Sach- und Streitstand die Entscheidung über eine PKH-Gewährung nicht vor Februar 2020 möglich und geboten. Zu diesem Zeitpunkt hätte der ehemalige Prozessvertreter nicht mehr beigeordnet werden dürfen.

4. Die Unanfechtbarkeit des Beschlusses beruht auf § 128 Abs. 2 FGO.