Finanzgericht Düsseldorf, 15. Senat — 15 V 709/21 A(E,G)

Die am 23.01.2015 verstorbene Mutter des Antragstellers, M …, betrieb seit 2011 einen Schrotthandel ( X ). Geschäftsführer der X war der Antragsteller, der das Unternehmen seit dem Tod der Mutter auch weiterführt.

Seit Jahren bestand eine Geschäftsbeziehung zwischen der X und de r Y GmbH ( Y ), die Radsätze für Schienenfahrzeuge herstellt, verarbeitet und vertreibt. Die Firma X führte als Auftragnehmer der Y Verschrottungsarbeiten durch (insbesondere Demontage und Abbruch). Dabei nahm sie auch den anfallenden Misch- und Brennschrott ab; hierfür stellte die Y der X in den Streitjahren folgende Mengen in Rechnung: 2011: 601 t, 2012: 214 t, 2013: 322 t, 2014: 372 t, 2015: 425 t.

Im Rahmen einer Prüfung stellte die Steuerfahndung A-Stadt (Steufa) fest, dass die X bzw. der Antragsteller zusätzliche, nicht in Rechnung gestellte Schrottmengen vom Werksgelände der Y abtransportiert habe, und zwar 2011: 1.334 t, 2012: 889 t, 2013: 935 t, 2014: 1.004 t, 2015: 930 t.

Sämtliche von X oder in deren Auftrag abtransportierten Mengen seien – so die Steufa – im Wiegesystem der Y erfasst, incl. Fahrzeugkennzeichen, Datum, Uhrzeit. Die X habe die abtransportierte Gesamtmenge – ob berechnet oder nicht – an die Fa. Z GmbH & Co. KG ( Z ) veräußert; der Verkauf sei dergestalt abgewickelt worden, dass Z den Schrott mit eigenen Fahrzeugen auf dem Gelände der Y abgeholt, gewogen und anschließend im Wege einer Gutschrift vergütet habe. Hinsichtlich der Vergütung sei zu unterscheiden zwischen dem seitens der Y berechneten und dem nicht berechneten Schrott:

Den von der Y in Rechnung gestellten Schrott habe Z von X gekauft und unter seinem internen Kreditor 80034 verbucht; die entsprechenden Erlöse habe X ordnungsgemäß versteuert.

Der von der Y nicht berechnete Schrott sei Gegenstand einer Schwarzgeldabrede zwischen dem Antragsteller und G (damaliger Geschäftsführer von Z ) gewesen, nach der Schrottmengen in bar ohne Belege abgerechnet worden seien, um dem Antragsteller Schwarzlieferungen zu ermöglichen. Ohne Wissen des Antragstellers habe Z / G allerdings die entsprechenden Umsätze unter dem eigens dafür eingerichteten Kreditor 83739 erfasst, interne Gutschriften erstellt sowie unterschrieben und bei sich als Betriebsausgaben eingebucht. Z habe auch die Wiegescheine zu den Schwarzumsätzen aufbewahrt und die Abholfahrten bei der Y erfasst (Tagesberichte). Diese Tagesberichte sowie Wiegebelege und damit eine Vielzahl der Gutschriften von Z bezüglich des Kreditors 83739 hätten – so die Steufa weiter – mit den Wiegedaten der Y korrespondiert. G sei bei vergleichbarer Vorgehensweise bereits mit Urteil des Landgerichts A-Stadt vom 15.01.2019 wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 32 Fällen verurteilt worden, weil er dem Ansinnen verschiedener Lieferanten auf Bargeschäfte ohne Beleg nachgekommen sei, um die Geschäftsbeziehung nicht zu gefährden. Insgesamt sei nachgewiesen, dass der Antragsteller aus dem schwarz an Z verkauften Schrott im Rahmen eines (eigenen) Einzelbetriebs folgende Erlöse erzielt habe: 2011: 321.257,21 EUR, 2012: 236.748,75 EUR, 2013: 186.131,40 EUR, 2014: 207.697,53 EUR, 2015: 139.815,10 EUR. Betriebsausgaben des Antragstellers, insbesondere aus dem Ankauf von Schrott, seien offenbar nicht angefallen; die Y habe das nicht in Rechnung gestellte Material unentgeltlich überlassen. Wegen der Einzelheiten der Feststellungen wird auf den Steufa-Bericht vom 02.07.2020 (Prüfer P ) Bezug genommen.

Im Rahmen einer Besprechung am 29.09.2020 wies der Antragsteller den Tatvorwurf zurück, erklärte sich aber zu einer tatsächlichen Verständigung bereit, deren Volumen allerdings einen Gesamtbetrag im unteren sechsstelligen Bereich nicht überschreiten dürfe.

Gegen die entsprechend geänderten Einkommensteuerbescheide 2011 bis 2015 und Gewerbesteuermessbescheide 2011 bis 2015 vom 01.03.2021, mit denen dem Antragsteller Gewinne im Umfang der oben festgestellten Umsätze als Einzelgewerbetreibender zugerechnet wurden, legte der Antragsteller Einsprüche ein, über die der Antragsgegner noch nicht entschieden hat. Anträge auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner, nach Rücksprache mit der Steufa, mit Verfügung vom 19.03.2021 ab.

Vorliegend begehrt der Antragsteller eine gerichtliche Aussetzung und begründet dies im Wesentlichen wie folgt:

Es bestehe keine Steuerschuld des Antragstellers. Die Gutschriften für den Kreditor 83739 bei Z lauteten auf „Firma D ..., B-S traße 1 in A-Stadt “. Hierbei handele es sich indes um die Anschrift des namensgleichen, bereits im Jahr 2010 verstorbenen Vaters des Antragstellers; letzterer habe stattdessen die Anschrift B-S traße 2 . Offenbar seien die Daten aus einer früheren Geschäftsbeziehung mit dem Vater missbraucht worden, um fingierte Gutschriften zu erstellen und dem Antragsteller unterzuschieben. Der Antragsteller seinerseits sei nie selbständig unternehmerisch tätig, sondern nur Geschäftsführer im Unternehmen seiner Mutter gewesen. Eine Bescheidadressierung an ihn als Rechtsnachfolger sei indes nicht erfolgt.

Die Aussetzung sei auch angesichts der Verstöße gegen § 364 der Abgabenordnung –AO- geboten; der Antragsgegner habe die Besteuerungsgrundlagen unzureichend mitgeteilt.

Der Antragsgegner habe außerdem die im Einspruchsverfahren nach § 367 Abs. 2 Satz 1 AO gebotene Überprüfung nicht vorgenommen, sondern der Steufa überlassen – deren Bericht indes zahlreiche Defizite aufweise.

Die Schwarzlieferungsabrede zwischen dem Antragsteller und G sei nur behauptet, aber nicht nachgewiesen. Der Sachverhalt sei nicht mit demjenigen vergleichbar, der der Verurteilung des G vom 15.01.2019 zugrunde liege. Anders als dort sei hier der Antragssteller nicht etwa an G herangetreten und habe dieser auch nicht die Geschäftsbeziehung zu X retten wollen.

Ebenso fehle der Nachweis für den angeblichen Zahlungsabfluss bei Z in Höhe der (nicht vom Antragsteller unterschriebenen) Gutschriften – das Konto 1000 habe der Antragsgegner nicht vorgelegt, sodass schon die bloße Buchung nicht habe überprüft werden können - und ebenso für einen Zufluss bzw. eine Verwahrung der aufgeführten immensen Barbeträge beim Antragsteller. Die Unterlagen von Z seien selbstreferenziell. Z habe die Abholung und das Wiegen vorgenommen, ebenso die Definition des Materials – dadurch sei Z in der Lage gewesen, fiktive Betriebsausgaben zur Reduzierung der eigenen Steuerlast zu generieren bzw. in die eigene Tasche zu wirtschaften.

Zwischen den Wiegedaten von Y und denjenigen von Z beständen hinsichtlich der Art des Schrotts erhebliche Diskrepanzen. Die Wiegedaten von Z wiesen mit einem Anteil von rd. 50 % Materialien aus, die nicht mit denjenigen von Y korrespondierten und auch nicht aus der Tätigkeit des Antragstellers stammen könnten. Die Y bezeichne die Materialien als Mischabfall und ölbehafteten Maschinenschrott, der vor einer Vermarktung erst aufwändig habe zerlegt werden müssen, außerdem als Bauschutt (s. Stellungnahme der Y vom 30.06.2020, zitiert im Steufa-Bericht); das passe zur Tätigkeit des Antragstellers. Demgegenüber habe Z das Material durchweg als werthaltig, insbesondere Sorte 3, verwogen – also als Schrott ohne Anhaftungen oder Verunreinigungen. Für die Zeit bis Juni 2013 liege zwar kein Sortenverzeichnis vor, jedoch ließen die auch noch im Zeitraum Juli bis Dezember 2013 aufgetretenen Diskrepanzen entsprechende Rückschlüsse auf die Vorjahre zu.

Jedenfalls sei das Streitjahr 2011 bereits festsetzungsverjährt (Abgabe der Steuererklärung in 2012, erste Fahndungsermittlungen in 2017).

Der Antragsteller beantragt,

die angefochtenen Änderungsbescheide zur Einkommensteuer und wegen Gewerbesteuermessbeträgen 2011 bis 2015 vom 01.03.2021 von der Vollziehung auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen,

hilfsweise die Aussetzung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen.

Der Antragsgegner wendet im Wesentlichen Folgendes ein:

Angesichts der im Steufa-Bericht dargelegten Übereinstimmungen der Wiegekarten und Tagesberichte über Transportfahrten seien die Gutschriften unter dem Kreditor 83739 dem Antragsteller zuzuordnen (und zwar im Rahmen eines eigenen Gewerbes, unabhängig vom Betrieb X ), sodass der Antragsteller nachweislich die Schwarzgeldabrede „gelebt“ und die aufgezeigten Erlöse aus Schwarzlieferungen an Z erzielt habe. Da G wegen zahlreicher identisch gelagerter Fälle bereits verurteilt worden sei, liege eine derartige Abrede mit dem Antragsteller auf der Hand. Die Ausgaben habe Z ordnungsgemäß als Barausgaben über das Konto 1000 erfasst. Dass die Gutschriften nicht vom Antragsteller, sondern durch Verantwortliche von Z unterzeichnet worden seien, belege nicht etwa deren Täuschungsabsicht. Dieser Umstand indiziere lediglich, dass die Gutschriften ohne Wissen des Antragstellers erstellt worden seien, der davon ausgegangen sei, dass die Schwarzgeschäfte nicht buchhalterisch dokumentiert würden.

Die klägerseits geltend gemachte Diskrepanz in den Materialien lt. Aufzeichnungen der Y und denjenigen bei Z treffe in der Sache nicht zu, wie auch im strafrechtlichen Ermittlungsbericht vom 29.01.2021 ausgeführt. Z habe über seinen Anwalt am 16.10.2020 dargelegt, dass sein Entsorgungsfachbetrieb minderwertige Materialien wie Bauschutt, Erdreich etc. nicht bei der Y abgeholt habe; diese wären auch von der Genehmigung der Bezirksregierung nicht umfasst gewesen. Der dazu seitens der Steufa angeforderte Auszug aus dem Metallbuch lasse erkennen, dass Gegenstand jeder Schwarzlieferung werthaltige Eisenabfälle gewesen seien. Die Deklaration von Y führe demgegenüber auch andere Materialien auf, als Z bezeichnet habe – darunter etwa minderwertigen Bauschutt. Allerdings liege die Sortendeklaration Y erst für Lieferungen ab dem 24.07.2013 vor und sei Material vielfach mit „ X “ – statt einem offiziellen Abfallschlüssel – deklariert. Der Syndikusanwalt S der Y habe bei einer Besprechung am 05.02.2020 erklärt, dass ausweislich einer internen Untersuchung Y einen Großteil des vom Antragsteller abgenommenen Materials als „ X “ deklariert habe; dieses bestehe sowohl aus werthaltigem als auch aus wertlosem Material. Y habe die Einstufung durch den Antragsteller nicht überprüft, sondern das Material nur gewogen, sodass der Deklaration der Y keinerlei Beweiswert zukomme.

Dem Antragsteller seien sämtliche im Rahmen des Ermittlungs-/Strafverfahrens bekannten Unterlagen zur Verfügung gestellt worden (Strakte zuletzt mit Stand 20.12.2020), einschließlich drei Ordnern von Z . Das Strafurteil G und die digitalisierte Strafakte habe er nunmehr nachgereicht.

Im Verlauf des Verfahrens hat der Antragsteller eine Vollziehungsaussetzung hinsichtlich der Zinsfestsetzung gewährt; das entsprechende Einspruchsverfahren ruht.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Steuerakten, Strafakte und sonstigen (Ermittlungs-)Unterlagen Bezug genommen.

Der Antrag ist begründet.

Die Aussetzung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO-). Ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Die Aussetzung setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen. Die Entscheidung über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ergeht wegen dessen Eilbedürftigkeit aufgrund des Prozessstoffs, der sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere den Akten der Finanzbehörde und präsenten Beweismitteln ergibt (Beschluss des Bundesfinanzhofs –BFH- vom 16.06.2011 - IV B 120/10, Bundessteuerblatt –BStBl- II 2011, 855).

Derartige Zweifel bestehen hier jedenfalls bei summarischer Prüfung auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes. Es steht bei überschlägiger Betrachtung nicht hinreichend zur Überzeugung des Senats fest, dass die streitgegenständlichen (Schwarz-)Umsätze dem Antragsteller zuzurechnen sind. So erscheinen etwa auch Bargeschäfte zwischen der Y und Z unmittelbar oder aber unter Einschaltung eines Dritten denkbar.

Y hat unstreitig erhebliche Mengen an Schrott an X entgeltlich geliefert und berechnet. Hierbei handelte es sich nach den Feststellungen der Steufa um Misch- und Brennschott, der bei den von X durchgeführten Verschrottungsarbeiten (insbesondere Demontage und Abbruch) anfiel.

Darüber hinaus sind von dem Gelände der Y weitere Materialien abtransportiert worden – nicht vom Antragsteller, sondern von Z bzw. dessen Fahrer. Y hat hierzu am 30.06.2020 erklärt, es habe sich um Mischabfall und ölbehafteten Maschinenschrott gehandelt, der vor einer Vermarktung erst aufwändig habe zerlegt werden müssen, außerdem um Bauschutt. Nach derzeitiger Aktenlage erscheint dem Senat diese Qualifizierung des Materials plausibel und überzeugend. Für die Richtigkeit spricht insbesondere, dass Y für diese Mengen keine Rechnungen erstellt hat - obwohl der Antragsteller als Entsorger selbst für minderwertigen Schrott im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung mit Y Anschaffungskosten aufgewendet und diese nach Aktenlage auch als Betriebsausgaben abgesetzt hat. Wäre das abtransportierte Material somit werthaltig gewesen, hätte es im Interesse der Y gelegen, hierfür – erst recht - Entgelte zu verlangen. Das gilt erst recht im Hinblick darauf, dass auch die Steufa keinerlei engere Verbindungen zwischen der Y und dem Antragsteller hat feststellen können; für eine unentgeltliche Überlassung werthaltigen Schrotts bestand also keine Veranlassung. Für eine zutreffende Einordnung als Mischabfall, Schutt etc. spricht zudem der Umstand, dass Y die Typisierung der streitgegenständlichen Materialen – so die Angaben über ihren Syndikusanwalt S – nicht selbst vorgenommen, sondern als „Vertrauenssache“ dem Abholer überlassen hat; das Unternehmen selbst habe sich auf den Wiegevorgang beschränkt. Diese Verhaltensweise erscheint nur dann plausibel, wenn es sich tatsächlich um minderwertigen Schrott gehandelt hat; allein dann beschränkte sich das Interesse der Y auf eine bloße Entsorgung, die nur vom Gewicht her zutreffend erfasst werden musste. Der auffällig große Vertrauensvorschuss könnte auch dazu gedient haben, schwer zu entsorgende Materialien (Sondermüll) mit Hilfe von Z durch unspezifische Klassifizierung im Namen von X zu entsorgen.

Eine Werthaltigkeit der nicht berechneten Materialien ergibt sich bei summarischer Prüfung auch nicht aus den von der Steufa zu Z getroffenen Feststellungen. Zwar hat Z über seinen Anwalt am 16.10.2020 erklärt, sein Unternehmen habe bei der Y ausschließlich werthaltige und handelbare Eisenabfälle abgeholt, und stimmen die Tagesberichte des Fahrers, die Wiegekarten Z (nebst Sorte und Preis) und die Auszüge aus dem Metallbuch Z damit überein. Jedoch bestehen an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Angaben und Dokumente Zweifel. Sämtliche Unterlagen von Z sind, wie der Antragsteller zutreffend einwendet, selbstreferenziell und besitzen damit keinen echten objektiven Beweiswert. Im Gegenteil dürfte Z an einer derartigen Deklaration ein eigenes wirtschaftliches Interesse gehabt haben – mit der Erfassung dieser Materialien und Erfassung als Gutschriften, nebst Verbuchung als Barzahlungen, vermochte er nennenswerte eigene Betriebsausgaben zu generieren. Einen Kontrollmechanismus gab es insoweit nicht. Die Unterschriften unter den Gutschriften stammen aus der Sphäre Z ; die Abholung erfolgte durch Z - nicht etwa durch den Antragsteller; für die Barzahlungen gibt es keine Nachweise (außer der etwaigen eigenen Verbuchung bei Z ).

Damit ließe sich auch der Umstand in Einklang bringen, dass Z zur möglichen Verschleierung einer derartigen Vortäuschung von eigenen Betriebsausgaben die Gutschriften für den Kreditor 83739 auf die „Firma D ..., B-S tr. 1 in A-Stadt “ erstellt hat. Denn einerseits stand dieses Unternehmen in ständiger Geschäftsbeziehung zu Z – sodass der Name X zu Dokumentations- bzw. Buchführungszwecken eine gewisse Plausibilität aufwies -, andererseits lief eine Gutschrift auf diese Anschrift ins Leere (bzw. hatte nur einen fingierten Zweck), weil der Vater des Antragstellers längst verstorben war.

Ob der Antragsteller in diese Vorgänge überhaupt auch nur tatsächlich eingeschaltet war (über die obigen rechtlichen Bedenken hinausgehend), ist offen. Die Wiegevorgänge etc. sind, so Z und Y , vom Abholer durchgeführt worden. Der Abtransport erfolgte von Z , nicht vom Antragsteller. Ebenso ist offen, ob und in welcher Weise in der Sphäre des Z dessen Geschäftsführer G tätig geworden ist bzw. Anweisungen gegeben hat. Möglicherweise hat er als Ausfluss der Geschehen, die seiner Strafverurteilung vom 15.01.2019 zugrunde lagen, „Anregungen“ zur Generierung von Betriebsausgaben für Z umgesetzt. Indes ist das dortige Tat“muster“ mit dem vorliegenden Geschehen nicht vergleichbar, wie der Antragsteller zutreffend dargelegt hat, und stellt damit jedenfalls ebenso wenig ein Indiz für die Richtigkeit von Schwarzumsätzen des Antragstellers dar.

Allein der (bemerkenswerte) Umstand, dass der Antragsteller sich im Vorfeld zu einer tatsächlichen Verständigung im sechsstelligen Bereich bereiterklärt hat, steht der Aussetzung nach § 69 FGO ebenfalls nicht entgegen.

Diese aufgezeigten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide können ggf. durch künftige weitergehende Ermittlungen des Antragsgegners / der Steufa noch ausgeräumt werden. Die vorstehenden Ausführungen zu einer Verbindung zwischen der Y und Z ohne Einschaltung / Beteiligung des Antragstellers erscheinen nach derzeitigem Sachstand möglich – sodass die Vollziehungsaussetzung auszusprechen war -, sind aber als solche (ebenfalls) nicht festgestellt.

Diese Möglichkeit weiterer Erkenntnisse rechtfertigt indes nicht die Festsetzung einer Sicherheitsleistung i. S. von § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Satz 3 FGO. Letztere erfordert Gesichtspunkte, die für eine Gefährdung des Steueranspruchs sprechen – die der Antragsgegner indes nicht dargelegt hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.