Finanzgericht Düsseldorf, 4. Senat — 4 K 445/20 VSt

Die Klägerin begehrte eine Änderung ihrer Stromsteueranmeldung, da mit ihr steuerbefreiter Strom nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a des Stromsteuergesetzes (StromStG) als versteuerter Strom angemeldet worden sei.

Die A. (A.) betrieb u.a. Blockheizkraftwerke. Sie hatte mit der Klägerin einen Stromliefervertrag abgeschlossen, auf Grund dessen die Klägerin der A. Strom an bestimmten Lieferstellen zu liefern hatte. Zudem war der A. der Verkauf und die Weiterleitung elektrischer Energie an Dritte nicht gestattet. Die Klägerin selbst hatte mit dem örtlichen Netzbetreiber, der W. GmbH (W.), die erforderlichen Netzanschluss- und Netznutzungsverträge über eine für die bereitgestellte Leistung ausreichende Netzanschlusskapazität abzuschließen oder den bestehenden Netzanschlussvertag aufrecht zu erhalten.

Weiter war bestimmt, dass die Klägerin verpflichtet war, die Preise anzupassen, wenn sich während der Vertragslaufzeit durch Änderung von Steuern, die durch Verwaltungsmaßnahmen an den Fiskus zu zahlen sind, die Kosten des Lieferanten für Erzeugung, Bezug und Transport von elektrischer Energie ändern sollten.

2015 betrieb die A. das Bockheizkraftwerk (BHKW) L. in der C.-straße in L. mit einer elektrischen Nennleistung von 1.100 kW und das BHKW M. in der O.-straße in M. mit einer elektrischen Nennleistung von 1.460 kW (2x 730 kW). Die BHKWe befanden sich in der Nähe ehemaliger Deponien der A.. Dort entstanden durch die Zersetzung organischer Abfallbestandteile Gase, in der Hauptsache Methan und Kohlendioxid, die durch Entgasungsdrainagen und Gebläse abgesaugt und den BHKWen zugeführt wurden.

Ein Teil des von den BHKWen erzeugten Stroms wurde von der A. an Ort und Stelle verbraucht. Für diesen Strom meldete die Klägerin keine Stromsteuer an, da sie von der Steuerfreiheit dieses Stroms ausging.

Den weiteren, nicht vor Ort verbrauchten Strom, den sog. Überschussstrom, speiste die A. physikalisch in das öffentliche Netz der W. ein. Die W. zahlte der A. seit dem 01.04.2015 die Einspeisevergütung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. §§ 37, 38 EEG 2014. Bis zum 31.03.2015 erfolgte die Vergütung im Rahmen des Marktprämienmodells (§§ 19 Abs. 1 Nr. 1, 34 EEG 2014).

Der Überschussstrom diente dazu, in der Nähe gelegene vier weitere Standorte der A. mit Strom zu versorgen. Die vier Abnahmestellen der A. befanden sich an unterschiedlichen Standorten in einem Umkreis von ... bis ... km zum jeweiligen BHKW und waren am öffentlichen Netz angeschlossen:

BHKW L. Strombezug 2015 Entfernung zum BHKW ... L., H.-straße, L. 1.021,624 MWh ... km ... L., F.-straße, L. 383,563 MWh ... km BHKW M. ... P., V.-straße, P. 362,021 MWh ... km ... I., S.-straße, I. 1.857,580 MWh ... km

Die Standorte der BHKW der A. und ihre Abnahmestellen befanden sich im Bilanzkreis der Klägerin, so dass sich die A., die keinen eigenen Bilanzkreis hatte, für den Stromtransport der Klägerin bediente. Die Klägerin leistete der A. den Strom und meldete ihn auch zur Versteuerung mit dem Regelsteuersatz an.

Nach Abstimmung mit der A. beantragte die Klägerin am 22.12.2017 beim Beklagten, die Stromsteueranmeldung 2015 für den in diesem Jahr erzeugten Überschussstrom um ... € (1.660,528 MWh) herabzusetzen.

Dies lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 07.02.2018 ab, da die Klägerin mit der Begründung, der KWK-Strom sei nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG steuerfrei, keine Herabsetzung ihrer Steueranmeldung erhalten könne. Betreiber der BHKWe sei nämlich die A., so dass nur der A. der Strom steuerfrei belassen werden könne.

Zur Begründung des dagegen fristgerecht eingelegten Einspruchs trug die Klägerin vor, da die A. nicht Versorger sei und sie, die Klägerin, nicht wisse, wie die A. als Betreiberin der BHKWe zur Stromsteuerbefreiung gelangen könne, habe sie nunmehr den Antrag auf Änderung der Steueranmeldung gestellt. Dieses Verfahren werde so auch von anderen Hauptzollämtern praktiziert. Folge man hingegen der Auffassung des Beklagten, werde die Stromsteuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG faktisch versagt.

Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 28.01.2020 als unbegründet zurück: Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG sei Strom, der in Anlagen mit einer elektrischen Leistung von bis zu 2 MW erzeugt werde und vom Betreiber der Anlage als Eigenerzeuger im räumlichen Zusammenhang zu der Anlage zum Selbstverbrauch entnommen werde, von der Steuer befreit. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Leistungsbeziehung habe der Verordnungsgeber mit § 12b Abs. 4 der Stromsteuerverordnung (StromStV) eine Regelung zur Konkretisierung getroffen. Danach dürften an den Leistungsbeziehungen nur die in der Steuerbefreiungsnorm genannten Personen beteiligt sein, sodass neben dem Betreiber der Anlage als Eigenerzeuger keine weiteren Personen beteiligt sein dürften.

Die A. habe den Überschussstrom physikalisch in das öffentliche Netz eingespeist, um die Einspeisevergütung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 EEG zu erhalten. Nach § 56 EEG müsse der dem Netzbetreiber zur Verfügung gestellte Strom unverzüglich an den vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber weitergegeben werden. Dies sei zwingend, sodass an den Leistungsbeziehungen mehr als die im StromStG genannten Personen beteiligt seien. Eine Ausnahme nach § 12b Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StromStV liege nicht vor. Zudem befänden sich drei der vier Verbrauchsstellen der A. nicht im räumlichen Zusammenhang zu den jeweiligen BHKW.

Mit ihrer fristgerecht erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und trägt dazu vor: Ihre Einbindung in die Stromversorgung der A. sei erforderlich gewesen, da die A. weder Netzbetreiber noch Bilanzierender gewesen sei. Im Hinblick auf die Netznutzung bzw. den Netzzugang habe sich die A. zunächst der Anschlussnetzbetreiberin bedienen müssen. Damit allein habe sie jedoch ihre Entnahmestellen nicht mit dem selbst erzeugten Strom versorgen können, da an jeder Einspeisung in das öffentliche Netz zwingend der Bilanzkreisinhaber, nämlich sie, die Klägerin, zu beteiligen gewesen sei. Der Strom, der in den BHKW der A. erzeugt worden sei, sei ihr bilanziell beigestellt worden, damit sie diesen Strom zu den vier Entnahmestellen der A. überführe. Als Versorgerin sei sie auch diejenige, die sich um die Geltendmachung der Stromsteuerbefreiung habe kümmern müssen. Die A. habe Strom nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG zum Selbstverbrauch entnommen.

Zwischen den BHKW und den Entnahmestellen habe es auch den geforderten räumlichen Zusammenhang gegeben. Für die Auslegung dieses Begriffs werde insbesondere auf das BFH-Urteil vom 20.04.2004, VII R 44/03, hingewiesen. Insoweit habe der BFH die Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG herangezogen. Die Steuerbegünstigung habe nämlich gewährt werden sollen, wenn Strom objektbezogen erzeugt und zur Verfügung gestellt werde. Der Gesetzesbegründung sei auch zu entnehmen, dass mit dieser Regelung der in einer Anlage mit einer elektrischen Nennleistung bis zu 2 MW erzeugte Strom von der Stromsteuer freigestellt werde, wenn sich die Anlage im räumlichen Zusammenhang mit der Stromentnahme befinde. Dabei sei der Begriff des räumlichen Zusammenhangs auch vor dem Hintergrund der durch den Gesetzgeber festgelegten Nennleistung auszulegen. Mit der Heraufsetzung der Nennleistung auf 2 MWh hätten auch Anlagen von der Steuerbefreiung profitieren sollen, die geeignet gewesen wären, den Strombedarf von etwa 2.000 bis 3.000 Haushalten abzudecken. Dadurch seien von diesem Begriff auch größere Landschaftsschutzgebiete und größere zusammengehörende Gebiete einer Gemeinde oder einer Stadt erfasst. Ein solcher Zusammenhang müsse daher auch dann bestehen, wenn mit dem erzeugten Strom Entnahmestellen beliefert werden sollten, die sich innerhalb derselben Gemeinde oder benachbarter Gemeinden befänden.

Die erst mit Wirkung zum 18.05.2016 geltende Regelung des § 12b Abs. 5 StromStV begründe keinen Ausschluss. Zwar dürfe der Verordnungsgeber unbestimmte Rechtsbegriffe näher bestimmen, keineswegs aber Tatbestandsmerkmale derart bestimmen, dass für den unbestimmten Rechtsbegriff des Gesetzes kein Auslegungsspielraum mehr verbleibe. Damit erlange die Durchführungsverordnung den nicht vorgesehenen Gesetzesrang.

Hinsichtlich der Entnahmestellen, die vom BHKW L. versorgt worden seien, sei der räumliche Zusammenhang gegeben, denn sie befänden sich auf dem Gebiet der gleichen Gemeinde und des gleichen Netzbetreibers.

Hinsichtlich des BHKW M. müsse berücksichtigt werden, dass es im westlichsten Stadtteil am Rande der Stadt P. liege und sich in der Nähe des ehemaligen Deponiegeländes befinde. Die einzelnen Stadtteile der Stadt P. lägen aufgrund der landwirtschaftlich geprägten Umgebung teilweise sehr weit auseinander und seien nur durch Bundes– oder Landstraßen miteinander verbunden. Zudem sei die Abnahmestelle in der benachbarten Stadt I. von dem BHKW genauso weit entfernt wie die Abnahmestelle der A. in der Stadt P..

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheids vom 7. Februar 2018 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Januar 2020 zu verpflichten, ihr Stromsteuer für das Kalenderjahr 2015 für die Strommengen, die von der A. zum Selbstverbrauch entnommen worden sind, in Höhe von ... Euro zu erstatten;

2. den Beklagten zu verurteilen, den sich aus dem Klageantrag zu 1. ergebenden Erstattungsbetrag von ... Euro in Höhe von 0,5 % monatlich seit dem 3. Mai 2017 zu verzinsen;

3. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Verpflichtungen aus dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) und der Erneuerbare-Energien-Verordnung (EEV) schlössen einen Rückerwerb des Stroms vom Netzbetreiber durch den Anlagenbetreiber aus, so dass die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nicht vorlägen. Ein Anlagenbetreiber könne nicht für den Strom, den er unter Inanspruchnahme der EEG-Einspeisevergütung an den Netzbetreiber geleistet habe und der anschließend an den Übertragungsnetzbetreiber geleistet werde, im Gegenzug eine entsprechende Menge Strom von einem Dritten erwerben, um dafür die Steuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG zu erhalten. Eine Doppelvermarktung von Strom sei auch nach § 80 EEG unzulässig.

Die A. hätte sich dem Bilanzkreis der Klägerin zuordnen lassen können, ohne einen eigenen Bilanzkreis zu betreiben, wenn sie eine Zuordnungsermächtigung der Klägerin als der Bilanzkreisverantwortlichen erhalten hätte. Dadurch wäre die Klägerin gegenüber der A. kein Versorger geworden, da kein Strom im Rahmen eines Stromliefervertrags geleistet worden wäre. Damit hätte die Klägerin diesen Strom auch nicht zur Versteuerung anmelden können.

Die Voraussetzungen für die Stromsteuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG seien nicht nachgewiesen, da eine physikalische oder bilanzielle Verbindung zwischen den Einspeise- und Entnahmestellen nicht bestehe. Die bilanzielle Betrachtung sei jedoch erforderlich geworden, nachdem der BFH mit Urteilen vom 20.04.2004, VII R 54/03 und VII R 57/03, die Steuerbefreiung auch für Strom nach Durchleitung durch das öffentliche Stromnetz zugelassen habe. Um dies sicherzustellen, hätte die A. einen eigenen Bilanzkreis führen können und müssen.

Die Klägerin habe auch die Steuerbefreiung nicht für die A. geltend machen dürfen, denn sie sei nicht Steuerschuldnerin für Strom gewesen, den die A. erzeugt und in das Netz eingeleitet habe. Eine Steuerbefreiung könne sie nicht für Dritte geltend machen, da sie selbst keinen Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis gehabt habe.

Die nach Ziffer 1.1. des Stromliefervertrags vereinbarte Leistungsbeziehung stehe der Steuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG entgegen. Nach § 12b Abs. 4 Satz 1 iVm Satz 3 StromStV dürften an den Leistungsbeziehungen nicht andere als die in § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG genannten Personen beteiligt sein. Das hätte nur die A. sein dürfen.

Da das von der A. zur Stromerzeugung verwendete Deponiegas nach § 28 Satz 1 Nr. 1 des Energiesteuergesetzes (EnergieStG) steuerfrei gewesen sei, könne der daraus erzeugte Strom nach Art. 21 Abs. 5 Unterabs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2003/96/EG des Rates vom 27. Oktober 2003 zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom (RL 2003/96) nicht steuerfrei belassen werden. Scheide diese Vorschrift der RL als Grundlage für die begehrte Steuerbefreiung aus, hätte die Steuerbefreiung allenfalls auf Art. 15 Abs. 1 Buchst. d RL 2003/96 gestützt werden können. Art. 15 Abs. 1 Buchst. d RL 2003/96 sei nur in Bezug auf die Stromerzeugung in hocheffizienten KWK-Anlagen, nicht aber auf der Grundlage von Deponiegas im StromStG umgesetzt worden.

Die Klage hat keinen Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig.

Nach § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine Klage nur zulässig, wenn ein Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies hat die Klägerin auch getan, indem sie vorgetragen hat, durch den Ablehnungsbescheid vom 07.02.2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.01.2020 in ihren Rechten verletzt zu sein: Der Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass der von ihr in ihrer Stromsteueranmeldung für 2015 zum Regelsteuersatz angemeldete sog. Überschussstrom der A. steuerfrei gewesen sei.

Die nach § 8 Abs. 1 StromStG von der Klägerin abgegebene Stromsteueranmeldung steht einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich, § 168 Satz 1 der Abgabenordnung (AO). Damit konnte die Klägerin nach § 164 Abs. 2 AO die Herabsetzung der von ihr angemeldeten Stromsteuer verlangen, wenn sie die Steuer für diesen Strom nicht schuldete. Das wäre der Fall gewesen, wenn für den Strom die Stromsteuer nicht in ihrer Person entstanden wäre oder wenn der Strom steuerfrei gewesen wäre, wie die Klägerin in diesem Verfahren behauptet hat.

2. Die Klage ist unbegründet.

Mit seinem Bescheid vom 07.02.2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.01.2020 hat der Beklagte zu Recht die Herabsetzung der angemeldeten Stromsteuer abgelehnt. Die Klägerin wird dadurch nicht in ihren Rechten verletzt, § 101 Satz 1 FGO.

a) Für den sog. Überschussstrom ist die Stromsteuer nach § 5 Abs. 1 Satz 1 StromStG entstanden, denn die Klägerin hat eine diesem Strom entsprechende Menge als Versorger (§ 2 Nr. 1 StromStG) geleistet, nämlich der A. auf Grund des Stromliefervertrags an deren Verbrauchsstellen in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung verschafft (BFH Urteil v. 15.12.2020, VII R 36/18, ZfZ 2021, 219, Rz. 34). Für die damit entstandene Stromsteuer ist die Klägerin Steuerschuldner geworden, § 5 Abs. 2 StromStG. Insoweit ist es unerheblich, wer den Strom erzeugt hat.

b) Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG ist Strom von der Steuer befreit, der in Anlagen mit einer elektrischen Nennleistung von bis zu zwei Megawatt erzeugt wird und vom Betreiber der Anlage im räumlichen Zusammenhang zu der Anlage zum Selbstverbrauch entnommen wird.

Die von der A. betriebenen beiden BHKW sind Anlagen mit einer elektrischen Nennleistung von bis zu zwei Megawatt.

Allerdings fehlt der räumliche Zusammenhang zwischen der Stromerzeugung und ihrer Entnahme hinsichtlich der Stromerzeugung in den BHKWen L. und M.. Das gilt auch für die Stromentnahme in der Unternehmenszentrale der A..

§ 12b Abs. 5 StromStV, der erst durch die Verordnung zur Umsetzung unionsrechtlicher Transparenzpflichten im Energiesteuer- und im Stromsteuergesetz sowie zur Änderung weiterer Verordnungen vom 04.05.2016 (BGBl. I S. 1158) mit Wirkung vom 18.05.2016 eingeführt worden ist, ist zur Auslegung des § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG im zeitlich vorher gelegenen Streitfall nicht heranzuziehen.

Die zur Auslegung des Begriffs des räumlichen Zusammenhangs ergangene Rechtsprechung des BFH lässt steuerfreie Stromentnahmen bei den hier zu beurteilenden Entfernungen und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht mehr zu.

Der Begriff des räumlichen Zusammenhangs ist gebietsbezogen zu verstehen (BFH Urteil v. 20.04.2004, VII R 44/03, aaO., Rz. 11) und schließt unter Bezugnahme auf die Fälle des sog. Contracting in der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 14/2044 Seite 11) zusammen mit der Ausweitung der steuerfrei bleibenden Erzeugergrenze von ursprünglich 0,7 MW auf 2 MW Anlagen in die Steuerbegünstigung mit ein, die den Strombedarf von bis zu 3.000 Haushalten abdecken können (BFH Urteil v. 20.04.2004, VII R 44/03, aaO., Rz.. 13 f., 16). Danach und auf Grund der konkreten Umstände des im BFH-Urteil v. 20.04.2004, VII R 44/03 entschiedenen Falls sah der BFH den räumlichen Zusammenhang bei einer Entfernung von 4,5 km zwischen der Einspeisung des erzeugten Stroms in das öffentliche Stromnetz und seine Entnahmen aus diesem Netz in einer Entfernung von 4,5 km noch als gegeben an (BFH Urteil v. 20.04.2004, VII R 44/03, aaO., Rz. 23). Diese Annahme trifft jedoch nicht auf die von der A. ihren BHKW zugeordneten Abnahmestellen zu.

Das BHKW L. befindet sich auf dem Gebiet der Stadt L., die etwa ... Einwohner hat. Während das BHKW am westlichen Rand des Ortsteils G. mit ca. ... Einwohnern liegt, ist die Unternehmenszentrale der A. in einer Entfernung von ca. ... km Luftlinie im südlichen Teil des Ortsteils L. mit ca. ... Einwohnern untergebracht. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der vom BHKW L. eingespeiste Strom für die Unternehmenszentrale der A. bestimmt gewesen sein kann. Vielmehr wurde dieser Strom von anderen Verbrauchern verwendet. Hinsichtlich der noch etwas weiter entfernten, am südöstlichen Ortsrand der Ortsteils L. gelegenen ...Anlage ergibt sich nichts anderes.

Bei den beiden dem BHKW M. zugewiesenen Abnahmestellen sind die Entfernungen noch größer und liegen auch hinsichtlich der Anlage I. noch nicht einmal in derselben Gemeinde. Zudem ist die Landschaft um das BHKW M. so dünn besiedelt, dass auch Ortsteile der Städte P. und I. oftmals nur durch Bundes- oder Landesstraßen verbunden sind. Das gilt auch für die Lage des BHKW M. zu den ihr von der A. zugewiesenen Abnahmestellen, so dass auch insoweit ein räumlicher Zusammenhang ausscheiden muss.

c) Der von der Klägerin geltend gemachten Stromsteuerbefreiung für sog. kleine Stromerzeuger, zu denen Anlagen nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a StromStG gehören, steht auch Art. 21 Abs. 5 Unterabs. 3 Satz 2 RL 2003/96 entgegen. Danach können die Mitgliedstaaten kleine Stromerzeuger von der Steuer befreien, sofern sie die zur Erzeugung dieses Stroms verwendeten Energieerzeugnisse besteuern. Umgekehrt kann dann, wenn eine Besteuerung der eingesetzten Energieerzeugnisse unterbleibt, der Strom, der von einem kleinen Stromerzeuger erzeugt wurde, nicht steuerfrei sein.

Im Streitfall sind die in den BHKWen eingesetzten Energieerzeugnisse nicht besteuert worden. Vielmehr hat die A. zum Betrieb ihrer BHKW nach § 28 Satz 1 EnergieStG in der Fassung des Art. 1 Nr. 11 Buchst. a des Gesetzes zur Änderung des Energiesteuer- und des Stromsteuergesetzes vom 01.03.2011 (BGBl. I, S. 282) steuerfreie Energieerzeugnisse eingesetzt. Nach dieser Vorschrift dürfen gasförmige Kohlenwasserstoffe, die wie im Streitfall aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen gewonnen werden und bei der Lagerung von Abfällen anfallen, zu den in § 2 Abs. 3 Satz 1 EnergieStG genannten Zwecken steuerfrei verwendet werden.

Die in § 2 Abs. 3 Satz 1 EnergieStG genannten Zwecke sind u.a. der Antrieb von Gasturbinen und Verbrennungsmotoren in begünstigten Anlagen nach den §§ 3 und 3a EnergieStG. Dazu gehören die BHKW der A., nämlich ortsfeste Anlagen, deren mechanische Energie ausschließlich der Stromerzeugung dient oder die ausschließlich der gekoppelten Erzeugung von Kraft und Wärme dienen und einen Jahresnutzungsgrad von mindestens 60% erreichen.

Ohne die Inanspruchnahme dieser Steuerbefreiung wären die von der A. eingesetzten gasförmigen Kohlenwasserstoffe, Energieerzeugnisse nach § 1 Nr. 2 EnergieStG und der Unterposition 2711 29 der Kombinierten Nomenklatur, mit einem Steuersatz nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 EnergieStG zu versteuern gewesen.

Die Regelung des Art. 21 Abs. 5 Unterabs. 3 Satz 2 RL 2003/96 ist unmittelbar anwendbar, denn sie ist unbedingt anwendbar und hinreichend genau (s. BFH Urteil v. 01.12.2009, VII R 48/08, BFHE 228, 550, Rz. 12, 15).

Bei der Auslegung des EnergieStG, hier des § 9 Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG, hat sich der Senat soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der einschlägigen unionsrechtlichen Bestimmungen zu orientieren (EuGH Urteil v. 23.04.2020, C-401/18, Rz. 59, ECLI:EU:C:2020:295). Das gilt jedoch nur, sofern es überhaupt verschiedene Auslegungsmöglichkeiten gibt (BFH Urteil v. 16.05.2012, XI R 24/10, BFHE 238, 468, Rz. 41 f.). Daraus folgt, dass der durch Kleinerzeuger erzeugte Strom nur steuerfrei ist, wenn die zu seiner Erzeugung verwendeten Energieerzeugnisse versteuert wurden.

Von der zusätzlich möglichen, ausnahmsweisen Steuerbefreiung nach Art. 15 Abs. 1 Buchst. d RL 2003/96 hat Deutschland für den fraglichen Zeitraum nicht Gebrauch gemacht und dementsprechend keine Steuervergünstigung nach Art. 26 RL 2003/96 mitgeteilt.

e) Ob die übrigen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 3 StromStG und des § 12b Abs. 4 StromStV vorliegen und eine Steuerbefreiung unter Berücksichtigung der in Anspruch genommenen Förderung nach dem EEG zulässig wäre, kann im Streitfall dahinstehen, weil der Klägerin schon aus anderen Gründen die von ihr beanspruchte Steuerbefreiung zu versagen ist.

3. Der Klägerin hat auch keinen Anspruch auf eine Verzinsung, weil ein Erstattungsanspruch nicht besteht.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision aus § 115 Abs. 2 FGO.