Finanzgericht Köln, 6. Senat — 6 K 3247/17

Die Klägerin ist vermögensverwaltend tätig und erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Einkaufzentrums „W“ in E. Zur Mitfinanzierung des Kaufpreises und der Konzeptionskosten für das Einkaufszentrum hatte sie in bei einem Bankenkonsortium bestehend aus der K-Bank AG, der Q-Bank AG und der Bank B, später Bank M, unter Führung Letzterer ein Darlehen über rund ... Mio. CHF aufgenommen. Am 31.10.2007 wurde das noch bestehende Restkapital in Euro konvertiert. Zum 30.06.2008 betrug die Darlehensvaluta ... €. Mit Vertrag vom 03.07.2008 wurden für das Darlehen neue Konditionen vereinbart, nämlich ein Zinssatz von 6,3 %, eine Zinsfestschreibung bis zum 31.12.2012 und vierteljährliche Zinszahlungen zum 31.03., 30.06., 30.09. und 31.12. von jeweils ... € ab dem 30.09.2008. Für das Darlehen, welches bis zum 30.03.2021 laufen sollte, waren vertraglich Tilgungsleistungen vereinbart, die jedoch zwischen den Vertragsparteien einvernehmlich nicht entrichtet wurden.

Am 29.10.2008 vereinbarte die Klägerin bei einem Kurs von 1,4735 CHF/1€ mit der Bank M einen Zins-Währungs-Swap beginnend am 31.10.2008 und endend am 31.12.2012. Demnach zahlt die Bank M an die Klägerin auf einen Bezugsbetrag von ... € jährlich 6,3 % Zinsen in Vierteljahresbeträgen zum 31.03., 30.06., 30.09. und 31.12 von je ... €. Am 31.12.2012 hatte die Bank M eine Endtauschzahlung von ... € an die Klägerin zu erbringen. Die Klägerin zahlt der Bank M auf einen Bezugsbetrag von ... CHF jährlich 5,6 % Zinsen in Vierteljahresbeträgen von je ... CHF ebenfalls zum 30.03., 30.06., 30.09. und 31.12. Sie hatte zum 31.12.2012 eine Endtauschzahlung von ... CHF an die Bank M zu erbringen.

Die vierteljährlichen gegenläufigen Zinszahlungen wurden absprachegemäß geleistet. Am Endtauschtermin erhielt die Klägerin von der Bank M den vereinbarten Betrag von ... €. Zwecks Anschaffung der von der Klägerin zu erbringenden Endtauschzahlung i.H.v. ... CHF wurden bei einem Kurs von 1,206 CHF/1 € dem Konto der Klägerin ... € belastet. Die vierteljährlichen Zahlungen berücksichtigte die Klägerin bei Ermittlung ihrer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Die sich bei Zahlung der Endtauschbeträge aufgrund der Kursänderung zu Ihren Lasten ergebende Differenz erklärte sie ebenfalls als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung.

Die Differenz ermittelte sie wie folgt:

Endtauschzahlung der Klägerin an die Bank ... CHF ... € Endtauschzahlung der Bank an die Klägerin ... € Differenz ... €

Im Bescheid vom 28.05.2013 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2012 wurden die Beträge zunächst erklärungsgemäß berücksichtigt.

Im Rahmen einer Prüfung des Finanzamts für Groß- und Konzernbetriebsprüfung kam die Prüferin zu dem Ergebnis, bei den im Zeitpunkt der Endtauschzahlung aufgrund der Währungsschwankungen bei der Klägerin angefallenen Mehraufwendungen handele es sich nicht um Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Während die vierteljährlich anfallenden Zinsen die Vermögensnutzung beträfen, beziehe sich die Endtauschzahlung auf die Vermögenssubstanz und unterfalle damit nicht den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Die Beendigung des Swaps sei der Veräußerung eines Termingeschäftes gleichzusetzen. Eine Berücksichtigung nach § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG a.F. scheitere aber wegen des Überschreitens der dort genannten Jahresfrist.

Der Beklagte schloss sich der von der Prüferin vertretenen Ansicht an und änderte mit Datum vom 05.04.2016 den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2012 gemäß § 164 Abs. 2 AO und erhöhte die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung neben unstreitigen Änderungen um die Differenz zwischen den Endtauschzahlungen. Hinsichtlich der Behandlung der vierteljährlichen laufenden Zahlungen besteht kein Streit.

Hiergegen erhob die Klägerin nach erfolglosem Vorverfahren Klage, mit welcher sie weiterhin begehrt, auch den aufgrund der Leistung der Endtauschzahlungen entstandenen Verlust bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigen.

Nach Ansicht der Klägerin unterfallen nicht nur die laufenden Überschüsse und Verluste aus dem Zusammenspiel von Darlehen und Swap-Geschäft den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, sondern auch der Verlust aus den Endtauschzahlungen. Der bei Endtauschzahlung für die Klägerin entstandene Nachteil sei steuerlich ebenso zu würdigen wie die im Rahmen der laufenden Zahlungen zeitweilig durchaus für die Klägerin entstandenen Vorteile.

Bei dem Swap-Geschäft handele es sich zwar grundsätzlich um ein Termingeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG in der bis 2008 geltenden Fassung. Die Einkünfte und insbesondere auch die Schlusszahlung seien aber im vorliegenden Fall aufgrund des in § 23 Abs. 2 EStG verankerten Subsidiaritätsprinzips insgesamt den Vermietungseinkünften zuzurechnen, da zwischen dem Darlehen und dem Swap-Geschäft ein überdeutlicher, enger, wirtschaftlicher Zusammenhang bestanden habe. Das Swap-Geschäft sei auf Anregung der Landesbank M in zeitlichem Zusammenhang mit dem Darlehen geschlossen worden. Ziel sei kein isoliertes Spekulationsgeschäft gewesen, vielmehr habe die Klägerin mittels des Swaps Zugang zu den günstigen Schweizer Kreditkonditionen erlangen wollen. Es sei beabsichtigt gewesen, den Zinssatz des Darlehens von 6,3 % auf 5,6 % jährlich zu senken und die als Werbungskosten anzuerkennenden Schuldzinsen zu mindern. Die Konditionen des Swap-Geschäfts seien exakt auf die Darlehenskonditionen abgestimmt worden. Schließlich nehme auch der Beklagte einen solchen wirtschaftlichen Zusammenhang an.

Der wirtschaftliche Zusammenhang sei auch im weiteren Verlauf nicht aufgehoben worden; insbesondere hätten Swap-Geschäft und Zinsbindungsfrist des Darlehens zeitlich synchron geendet. In dem Auslaufen des Swap-Geschäfts aufgrund Zeitablaufs liege keine Veräußerung. Denn würde der schlichte Auslauf eines Swap-Geschäfts im Zusammenhang mit dem entsprechenden gleichlaufenden Darlehen zugleich eine Veräußerung oder einen veräußerungsähnlichen Vorgang darstellen, sei denklogisch kein Fall vorstellbar, indem der ursprüngliche Veranlassungszusammenhang nicht aufgelöst werde.

Eine Trennung des Swaps in zwei gegenläufige Darlehen mit einem separaten Teil des laufenden Austausches von Zahlungsströmen, den der Beklagte den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zurechne, und hiervon wirtschaftlich und steuerlich zu trennende Endtauschzahlungen im Sinne eines reinen Vermögensausgleiches, die der Einkunftssphäre nicht mehr zugerechnet werden könnten, sei unmöglich. Eine Trennung zwischen Ertrags- und Vermögensebene gebe es nicht. Das Swap-Geschäft sei als wirtschaftlich einheitliches Rechtsgeschäft sui generis zu bewerten. Man könne das Geschäft nicht aufspalten in zwei gegenläufige Darlehensverhältnisse, die unter dem Dach eines Swap-Mantels gebündelt würden. Die laufenden Zahlungsströme sowie die Schlusszahlungen seien künstlich und könnten untereinander frei gestaltet werden. Der wirtschaftliche Gehalt des Swap-Geschäfts ergebe sich nur aus der Zusammenschau aller Parameter. Finanzmathematisch sei es relativ einfach gestaltbar, geringe Differenzen bzw. Differenzrisiken bei der Definition der laufenden Zahlungsströme zugunsten höherer Differenzen bzw. Risiken beim Endausgleich zu gestalten und umgekehrt. Konstruktiv sei es beispielsweise denkbar, einen grundsätzlich vergleichbaren Swap mit unterschiedlichen Währungen und Zinssätzen zu gestalten, bei welchem die von der Klägerin zu leistenden laufenden Zahlungsströme höher und die Schlusszahlung entsprechend niedriger wären, mit der Folge, dass die Zahlungen nach Auffassung des Beklagten im Wesentlichen als Werbungskosten zu berücksichtigen seien. Die Aufteilung eines Swap-Geschäftes in gegenläufige Darlehen diene deshalb zwar manchmal alsHilfsüberlegung, zutreffend sei diese Überlegung aber keinesfalls.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2012 vom 05.04.2016 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.11.2017 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung um ... € herabgesetzt werden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte verweist zur Begründung auf seine Einspruchsentscheidung. Ergänzend führt er aus, bei einem Swap-Geschäft handele es sich um einen Vorgang, der vergleichbar mit einem Darlehen in eine Ertrags- und Vermögensebene aufzuteilen sei. Dementsprechend seien die im Rahmen des Swaps vierteljährlich zu leistenden Zinsen – wie erfolgt – als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 21 EStG zu berücksichtigen, denn diese beträfen die Vermögensnutzung. Die Endtauschzahlungen dagegen beträfen die Vermögenssubstanz und seien nicht unter § 21 EStG zu subsumieren.

Bei den Endtauschzahlungen handele es sich um einen veräußerungsähnlichen Vorgang, da diese das Recht auf Differenzausgleich beendeten. Die Beendigung des Swaps sei demgemäß der Veräußerung eines Termingeschäfts gleichzusetzen. Die Veräußerung eines ursprünglich im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung genutzten Wirtschaftsgutes des Privatvermögens führe nicht zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, sondern stelle vorbehaltlich des § 23 EStG a.F. einkommensteuerlich einen nicht steuerbaren Vorgang auf der Vermögensebene dar.

Für die sich aufgrund der Währungsschwankungen ergebende Differenz zwischen den Endtauschzahlungen müsse das Gleiche gelten wie bei Fremdwährungsdarlehen. Bei einem Fremdwährungsdarlehen führten Vermögensminderungen oder Vermögensmehrungen, die sich aus wechselkursbedingten Änderungen einer Darlehensverbindlichkeit ergeben, nicht zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, denn diese seien nicht durch die Nutzungsüberlassung einer Immobilie veranlasst, sondern dadurch, dass sich die in ausländischer Währung zu tilgende Kreditverbindlichkeit – umgerechnet in Euro – erhöht habe.

Gegen eine steuerliche Berücksichtigung spreche zudem der spekulative Charakter des Geschäfts. Die Optimierung des fest vereinbarten Darlehenszinses habe nur im Hinblick auf eine für die Klägerin positive Entwicklung des Währungskurses beim Swap-Geschäft erfolgen können. Die Klägerin habe bewusst in Kauf genommen, dass diese sowohl positive wie auch negative Folgen haben könne. Gerade dieses bewusste Eingehen eines Währungsrisikos spreche für den spekulativen Charakter des Swap-Geschäftes und stehe einem Werbungskostenabzug entgegen.

Die Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 FGO). Der Beklagte hat zutreffend die zulasten der Klägerin aus dem Kapitaltausch bei Auslaufen des Zins-Währungs-Swaps aufgrund der Währungsschwankung entstandene Differenz in Höhe von ... € unberücksichtigt gelassen.

Der Betrag gehört nicht zu den Einkünften der Klägerin aus der Nutzungsüberlassung des Einkaufszentrums i.S. des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Es liegen keine Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung vor. Werbungskosten sind nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung sind dies grundsätzlich alle durch diese Einkunftsart veranlassten Aufwendungen. Das sind diejenigen Aufwendungen, bei denen zum einen objektiv ein Zusammenhang mit der Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG besteht und die subjektiv zur Förderung der Nutzungsüberlassung gemacht werden. Zum anderen ist erforderlich, dass das auslösende Moment der einkommensteuerrechtlich relevanten Erwerbssphäre zuzurechnen ist (BFH-Urteil vom 24.04.1997 VIII R 53/95, BStBl II 1997, 682; Beschluss des Großen Senats vom 04.07.1990 GrS 2-3/88, BStBl II 1990, 817).

Im Streitfall steht der Zins-Währungs-Swap zwar mit dem Finanzierungsdarlehen des Bankenkonsortiums und damit mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in engem wirtschaftlichem Zusammenhang. Objektiv bestand ein solcher Zusammenhang, denn der Habenzinssatz des Swap-Geschäftes war exakt mit dem Sollzinssatz des Darlehens synchronisiert, die Höhe der Darlehensverpflichtung stimmte mit der Höhe der Bezugsgröße für den zu verrechnenden Zinssatz im Rahmen des Swap-Geschäftes überein, die Zinsbindungsfrist des Darlehens entsprach genau der Laufzeit des Swaps und die für das Darlehen zur Verfügung gestellten Sicherheiten besicherten zugleich das Swap-Geschäft. Zudem wurde das Swap-Geschäft in zeitlichem Zusammenhang mit der Neuvereinbarung der Darlehenskonditionen geschlossen.

Auch subjektiv ist ein Zusammenhang zu bejahen. Ziel des Geschäfts war, wie die sich in den Steuerakten (BP-Handakte, Bd 3, S. 536) befindliche Broschüre „Zinsoptimierungsstrategie für W1“ (= früherer Name der Klägerin) zeigt, mittels des Swaps Zugang zu den günstigen Schweizer Kreditkonditionen zu erlangen, den Zinssatz des Darlehens von 6,3 % auf 5,6 % jährlich zu senken und damit schließlich die für das Darlehen zu entrichtenden Schuldzinsen zu mindern. Dass der Swap zugleich ein Währungsrisiko für die Klägerin beinhaltete, ist für den engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Vermietungseinkünften unschädlich (so auch Urteil des FG Köln vom 18.12.2018 8 K 3086/16, juris; Watrin/Riegler FR 2015, 1049).

Gleichwohl ist der bei Auslaufen des Zins-Währungs-Swaps von der Klägerin aufgrund der Währungsschwankungen zu entrichtende Mehrbetrag nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abzugsfähig. Zwar wird der wirtschaftliche Zusammenhang zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung durch das Auslaufen des Swaps nicht aufgehoben; der Mehrbetrag ist aber deshalb nicht als Werbungskosten zu berücksichtigen, da er nicht der Nutzungsüberlassung des Einkaufszentrums sondern der privaten Vermögenssphäre der Klägerin zuzurechnen ist.

Der erkennende Senat hält es insoweit für gerechtfertigt, die Rechtsprechung zu Kursverlusten bei Fremdwährungsdarlehen im Streitfall entsprechend anzuwenden. Nach dieser Rechtsprechung sind Zahlungen, mit denen Kursverluste bei Fremdwährungsdarlehen ausgeglichen werden, nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abziehbar. Das Wechselkursrisiko ist – positiv wie negativ – nicht durch die Vermietung und Verpachtung veranlasst, auch wenn das auf fremde Währung lautende Darlehen zur Bezahlung von Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines vermieteten Objekts verwendet worden ist. Der Mehraufwand fällt wie die Tilgung eines Darlehens in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Die Verschlechterung der Vermögenssituation des Steuerpflichtigen stellt nur einen Vermögensverlust im Privatbereich dar, der bei der Berechnung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung außer Betracht bleibt. Nach § 2 Abs.2 Nr.2 EStG sind Einkünfte i.S. des § 2 Abs.1 Satz 1 Nr.4 bis 7 EStG, zu denen auch die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gehören, der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten. Änderungen des Vermögens, das der Einkunftserzielung dient, bleiben – anders als bei den Einkunftsarten i.S. des § 2 Abs.1 Satz 1 Nr.1 bis 3 EStG – grundsätzlich außer Betracht. Dieser Dualismus der Einkünfteberechnung hat zur Folge, dass Wertänderungen – also sowohl Wertsteigerungen als auch Wertverluste – im Vermögen des Steuerpflichtigen, auch wenn es der Einkünfteerzielung dient, bei der Einkünfteberechnung grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (BFH-Urteile vom 12.03.2019 IX R 36/17, BStBl II 2019, 606; BFH-Beschluss vom 23.11.2016 IX B 42/16, BFH/NV 2017, 287; BFH-Urteil vom 09.11.1993 IX R 81/90, BStBl II 1994, 289)

Die genannte Rechtsprechung zu Kursverlusten bei Fremdwährungsdarlehen ist nach Ansicht des erkennenden Senats auch im Streitfall entsprechend anwendbar, da die zugrundliegenden Sachverhalte bei wirtschaftlicher Betrachtung vergleichbar sind. Bei dem vorliegenden Zins-Währungs-Swap handelt es sich zwar nicht um ein Darlehen. Denn ein Zins-Swap ist begrifflich eine Vertragsvereinbarung zwischen zwei Parteien über den regelmäßigen Austausch variabler oder fixer Zinszahlungen über einen vereinbarten Nominalbetrag für eine bestimmte Laufzeit, wobei ein Austausch der unterlegten Kapitalbeträge anders als bei einem Darlehen üblicherweise tatsächlich nicht stattfindet. Bei wirtschaftlicher Betrachtung ist der vorliegende Zins-Währungs-Swap allerdings ein Finanzinstrument, durch welches das Darlehen der Klägerin von einem Eurodarlehen in ein Fremdwährungsdarlehen getauscht wird. Denn die von der Landesbank M im Rahmen der Swap-Vereinbarung zu erbringenden Leistungen sind kongruent zu den seitens der Klägerin für das Darlehen des Bankenkonsortiums zu erbringenden Leistungen, so dass im Ergebnis das Eurodarlehen der Klägerin exakt neutralisiert und die Klägerin wirtschaftlich so gestellt wird, als habe sie ein Schweizer-Franken-Darlehen abgeschlossen.

Wie die vorliegende, von der Bank M erstellte Zinsoptimierungsstrategie (Bp-Handakte Bd. 3 Bl. 537) zeigt, entsprach es auch der Absicht und dem Willen der Klägerin, ihr Eurodarlehen in eine Schweizer-Franken-Finanzierung zu tauschen. Die Konstruktion mit dem nur synthetischen Umtausch mittels der Swap-Vereinbarung anstelle der Kündigung des Eurodarlehens und dem Neuabschluss eines Fremdwährungsdarlehens wurde lediglich deshalb gewählt, um das Eurodarlehen zur Vermeidung einer Vorfälligkeitsentschädigung beibehalten zu können. Die zulasten der Klägerin im Zeitpunkt der Endtauschzahlungen angefallene Differenz ist damit wirtschaftlich betrachtet Mehraufwendungen aufgrund von Kursverlusten für die Tilgung eines Fremdwährungsdarlehens gleichzustellen. Somit scheidet die Berücksichtigung der zulasten der Klägerin angefallenen Differenz als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung aus, denn der Mehrbetrag ist wie bei Fremdfinanzierungsdarlehen der nicht steuerbaren Vermögensebene zuzurechnen.

Gegen die unterschiedliche Beurteilung der laufenden Zahlungen und der Endtauschzahlungen kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Höhe der Zahlungen bei einem Swap-Geschäft beliebig sei und man das Geschäft auch so hätte konstruieren können, dass die laufenden – berücksichtigungsfähigen – Zahlungen höher und die Endtauschzahlungen niedriger angesetzt worden wären, mit der Folge, dass die Zahlungen der Klägerin im Wesentlichen als Werbungskosten anzusetzen gewesen wären. Bei ihrer Argumentation übersieht die Klägerin, dass in einem solchen Fall möglicherweise mangels eines engen Zusammenhangs des Swaps mit dem Finanzierungsdarlehen der Klägerin und den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung überhaupt kein Werbungskostenabzug bei den Einkünften aus § 21 EStG in Betracht käme und das Finanzinstrument als isoliertes Spekulationsgeschäft anzusehen wäre.

Schließlich kommt auch keine Berücksichtigung des Verlustes gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 4 i.V. mit § 22 Nr. 2 EStG in der für Rechtserwerbe bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung in Betracht. Nach diesen Vorschriften sind Einkünfte aus privaten Termingeschäften zu erfassen, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts ein Jahr nicht übersteigt. Im Streitfall liegen schon diese zeitlichen Voraussetzungen unstreitig nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zugelassen.