Finanzgericht Münster, 3. Senat — 9 V 1280/19 AO

I.

Streitig ist in der Hauptsache, ob eine an die Antragstellerin gerichtete Prüfungsverfügung nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) rechtmäßig ist.

Die Antragstellerin, eine nach tschechischem Recht errichtete Kapitalgesellschaft, betreibt ein Speditionsunternehmen.

Am ….7.2018 überprüften Mitarbeiter des Antragsgegners im Rahmen einer Standkontrolle an der Autobahn A …, Parkplatz …, einen Lkw der Antragstellerin. Fahrer dieses Lkw war Herr X. Er gab gegenüber den Mitarbeitern des Antragsgegners an, dass er seit ca. zwei Jahren als Fahrer für die Antragstellerin arbeite und einen Monatsfestlohn von 1.500 € netto erhalte. Seine in einem schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarte und tatsächlich geleistete Arbeitszeit beliefe sich auf 8 bis 10 Stunden pro Tag. Überstunden würden nicht berücksichtigt. Zur Sozialversicherung machte Herr X anscheinend keine Angaben; die Krankenkasse wurde von ihm nicht benannt. Im Rahmen der Überprüfung wurden Tageskontrollblätter und Internationale Frachtbriefe eingesehen, die in Kopie vorliegen (Bl. 5-17 der Verwaltungsakte). Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass Herr X auch Fahrten zu Empfängern mit Sitz in Deutschland (A und B) durchgeführt hatte. Die Tätigkeit des Herrn X in Deutschland hatte die Antragstellerin zuvor ordnungsgemäß gem. § 16 Abs. 1 MiLoG am 5.6.2018 für den Zeitraum vom 1.6.2018 bis 31.12.2018 gemeldet (Bl. 18-22 der Verwaltungsakte). Ort der Beschäftigung war danach C in Tschechien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die bezeichneten Unterlagen Bezug genommen.

Mit „Prüfungsverfügung“ vom 18.7.2018, adressiert an die Antragstellerin, ordnete der Antragsgegner eine Prüfung nach §§ 2 ff. des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) an. In der Verfügung legte der Antragsgegner in abstrakter Form den Gegenstand der Prüfung fest, wobei die dortigen Ausführungen in weiten Teilen dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 SchwarzArbG entsprechen. Weiterhin enthält die Verfügung abstrakte Ausführungen zur Datenerhebung und –verarbeitung sowie eine Rechtsbehelfsbelehrung. In einem zugehörigen Anschreiben vom selben Tag (ohne Rechtsbehelfsbelehrung) konkretisierte der Antragsgegner den Gegenstand der Prüfung dahingehend, dass das Beschäftigungsverhältnis des X für den Prüfungszeitraum 1.6. bis 10.7.2018 überprüft werden sollte. Zugleich bat der Antragsgegner um Vorlage folgender Unterlagen in deutscher Sprache: Nachweis der Krankenversicherung, Arbeitszeitnachweise, Lohnabrechnungen, Nachweise über erfolgte Lohnzahlungen und Nachweis über erbrachte Touren. In diesem Anschreiben wird weiterhin ausgeführt, dass sich die Mitwirkungspflicht der Antragstellerin aus § 5 SchwarzArbG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 MiLoG ergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten beider Verfügungen vom 18.7.2019 wird auf diese Bezug genommen.

Gegen die „Prüfungsverfügung vom 18.7.2018“ legte die Antragstellerin Einspruch ein und beantragte zugleich die Aussetzung der Vollziehung. Nach ihrer Auffassung ist die Prüfungsverfügung rechtswidrig, da das MiLoG nicht auf die Transportunternehmen aus anderen EU-Ländern anwendbar sei.

Der Antragsgegner wies den Einspruch als unbegründet zurück, ließ den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung allerdings zunächst unbeschieden.

Hiergegen hat die Antragstellerin Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen 9 K 1277/19 AO anhängig ist. Zudem hat die Antragstellerin einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung durch das Finanzgericht gestellt.

Nachfolgend – mit Bescheid vom 26.6.2019 – hat der Antragsgegner den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung, den die Antragstellerin zuvor bei ihm gestellt hatte, abgelehnt.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Regelungen des MiLoG auf sie und ihre Angestellten nicht anwendbar seien. Das MiLoG könne nur dann Anwendung finden, wenn die grenzüberschreitenden Transportfahrten der Fahrer der Antragstellerin eine Entsendung im Sinne des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) bzw. im Sinne der sog. Entsenderichtlinie 96/71/EG darstellen würde. Dies sei nicht der Fall, da von einer Entsendung allenfalls bei sog. Kabotagefahrten (Fahrten mit Start und Ziel im Inland) ausgegangen werden könne; dies werde insbesondere durch Erwägungsgrund Nr. 17 der Verordnung (EG) Nr. 1072/2009 bestätigt. Derartige Kabotagefahrten habe Herr X allerdings nicht durchgeführt.

Die Anwendung des MiLoG auf die tschechischem Recht unterliegenden Arbeitsverträge sei kollisionsrechtlich unzulässig. Zwar handele es sich bei den Vorschriften des MiLoG u. U. um eine Eingriffsnorm i.S.v. Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 („Rom-I-VO“). Jedoch seien die Vorschriften des MiLoG im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr restriktiv auszulegen. Da der Fahrer der Antragstellerin in Tschechien wohne und nicht die in Deutschland üblichen Lebenshaltungskosten trage, bestehe kein Anlass, ihm Anspruch auf den deutschen Mindestlohn zu gewähren. Die Antragstellerin verweist in diesem Zusammenhang u. a. auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Republik Österreich vom 29.11.2016 (Az. OGH 9 ObA 53/16h).

Weiterhin ist die Antragstellerin der Auffassung, dass die Regelungen des MiLoG verfassungswidrig seien, soweit sie auch für ausländische Arbeitnehmer gelten sollen, die sich nur kurzfristig in Deutschland aufhalten. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.6.2015 (Az. 1 BvR 20/15, 1 BvR 37/15 und 1 BvR 555/15). Insbesondere verstoße das MiLoG gegen das Bestimmtheitsgebot.

Die Antragstellerin trägt zudem vor, es bestehe keine Notwendigkeit für eine weitere Überprüfung, da der Antragsgegner die relevanten Angaben zur Entlohnung des Herrn X bereits von diesem erfahren habe. Außerdem solle die Prüfung ausweislich der ausdrücklichen Anordnung in der Prüfungsverfügung an ihrem Betriebssitz stattfinden. Der Antragsgegner könne daher nicht die Zusendung der gewünschten Unterlagen verlangen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Prüfungsverfügung vom 18.7.2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.4.2019 von der Vollziehung auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Prüfungsverfügung sei § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG i.V.m. §§ 14, 20 MiLoG. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin seien die Vorschriften des MiLoG auch auf im Ausland ansässige Transportunternehmer und ihre in Deutschland zum Einsatz kommenden Fahrer anwendbar.

Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c) der Entsenderichtlinie 96/71/EG dürften die Mitgliedstaaten für die in ihr Hoheitsgebiet entsandten Mitarbeiter Mindestlohnsätze festlegen. Diese Regelung habe der Gesetzgeber durch § 2 Nr. 1 des AEntG in deutsches Recht umgesetzt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei ohne Bedeutung, dass ihre Arbeitnehmer nicht den deutschen Lebenshaltungskosten unterlägen. Anderenfalls würden die europäischen und deutschen Mindestlohnvorschriften selbst in klassischen Fällen der Arbeitnehmerentsendung leer laufen. Die Zielsetzung des MiLoG liege auch in der Schaffung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen.

Die Vorschriften des MiLoG seien des Weiteren auch mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin könne aus dem Erwägungsgrund Nr. 17 der Verordnung (EG) Nr. 1072/2009 nicht gefolgert werden, dass die Entsenderichtlinie nur auf Kabotagebeförderungen anwendbar sei. Durch diese Verordnung sollten die für Kabotagebeförderungen geltenden Vorschriften liberalisiert werden. Der Erwägungsgrund Nr. 17 habe lediglich klarstellende Funktion im Hinblick auf die Geltung der Entsenderichtlinie für Kabotagebeförderungen und treffe keine Aussage über die Geltung der Entsenderichtlinie für sonstige Fahrten. Auch Art. 9 der Rom-I-VO stehe der Anwendung des MiLoG nicht entgegen. Zudem entsprächen die im MiLoG geregelten Melde-, Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- und Bereithaltepflichten den Vorgaben gemäß Art. 9 der Richtlinie 2014/67/EU zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG. Die Regelungen in den europäischen Richtlinien und Verordnungen seien zudem ihrerseits mit den europäischen Grundfreiheiten vereinbar.

Soweit die Antragstellerin rüge, dass der Antragsgegner in der Prüfungsverfügung eine Prüfung am Betriebssitz der Antragstellerin angeordnet habe, könne dies ebenfalls nicht deren Rechtswidrigkeit begründen. Denn in der weiteren Verfügung vom selben Tag sei angeordnet worden, dass auf eine Prüfung vor Ort verzichtet werde und dass die Antragstellerin die angeforderten Unterlagen zusenden solle. Dieses Vorgehen sei in der Einspruchsentscheidung als ermessensfehlerfrei bestätigt worden.

Zwar habe der angetroffene Fahrer bei seiner Überprüfung bereits Angaben zur Lohnhöhe gemacht. Diese Angaben ersetzten jedoch nicht die Überprüfung der Unterlagen der Antragstellerin, so dass weiterhin ein Interesse an der Durchführung der Prüfung bestehe.

II.

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Gegenstand des Klageverfahrens 9 K 1277/19 AO und des vorliegenden Aussetzungsverfahrens ist die Prüfungsverfügung des Antragsgegners vom 18.7.2018. Die am selben Tag ergangene weitere Verfügung, mit welcher der Antragsgegner konkrete Unterlagen von der Antragstellerin angefordert hat, ist hingegen nicht Gegenstand dieser Verfahren.

Der Klageantrag der Antragstellerin im Klageverfahren 9 K 1277/19 AO ist ausdrücklich allein auf Aufhebung der „Prüfungsverfügung des Hauptzollamtes D vom 18.07.2018“ gerichtet. Dieser Verwaltungsakt setzt sich zusammen aus dem mit „Prüfungsverfügung“ überschriebenen Schriftstück und dem Anschreiben vom selben Tage, soweit darin der Umfang der beabsichtigten Prüfung in Bezug auf den Arbeitnehmer X und den Prüfungszeitraum (1.6. bis 10.7.2018) konkretisiert wird (vgl. zur Würdigung von zwei Schreiben als Teile eines einheitlichen Verwaltungsakts in vergleichbaren Fällen: BFH-Beschluss vom 15.2.2008 – II B 79/07, BFH/NV 2008, 1102; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.7.2017 – 11 V 2865/16, juris; Hessisches FG, Beschluss vom 7.11.2018 – 7 V 476/18, juris). Soweit in dem als „Prüfungsverfügung“ überschriebenen Schreiben zum Ort der Prüfung angegeben wird: „Die Prüfung der entsprechenden Unterlagen und Dateien erfolgt vor Ort beim Auftraggeber/Arbeitgeber durch Mitarbeiter des Hauptzollamts“ handelt es sich hingegen um eine eigenständige Regelung, von deren Anfechtung vorliegend jedoch schon deshalb nicht ausgegangen werden kann, weil bereits im Anschreiben vom selben Tage und in der späteren Einspruchsentscheidung klargestellt wird, dass eine Prüfung vor Ort in den Räumen der Antragstellerin nicht vorgesehen ist. Von daher bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Prüfung nach dem MiLoG auf fremdem Staatsgebiet (ohne Zustimmung des anderen Staates) überhaupt zulässig wäre. Die weiteren Regelungen in dem Anschreiben vom 18.7.2018 betreffend die Anforderung von konkreten Unterlagen durch den Antragsgegner werden hingegen nicht ausdrücklich durch die Antragstellerin angefochten. Wenngleich das Anschreiben insoweit inhaltlich auf die Prüfungsanordnung Bezug nimmt, handelt es sich dennoch um zwei eigenständige Verwaltungsakte. Während die Prüfungsverfügung gegenüber der Antragstellerin anordnet, dass bei ihr unter anderem die Einhaltung der Vorschriften des MiLoG geprüft werden soll, dient die Anforderung bestimmter Unterlagen im zweiten Schreiben bereits der Umsetzung der ersten Verfügung (so auch in dem vom FG Baden-Württemberg entschiedenen Fall, Urteil vom 17.7.2018 – 11 K 544/16, DStRE 2019, 519). Eigenständige Einwendungen gegen die Anforderung der Unterlagen hat die Antragstellerin nicht erhoben.

2. Der vorliegende Aussetzungsantrag ist zulässig. Insbesondere ist die Zugangsvoraussetzung gem. § 69 Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gewahrt.

Zwar ist die tatbestandliche Voraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO nicht erfüllt, da der Antragsgegner vor Stellung des Aussetzungsantrags bei Gericht noch nicht abschlägig über den bei ihm gestellten Aussetzungsantrag entschieden hat (Antragstellung bei Gericht am 23.4.2019, Ablehnung des Aussetzungsantrags durch den Antragsgegner erst durch Bescheid vom 26.6.2019). Die nachträgliche Ablehnung des Aussetzungsantrags durch den Antragsgegner führt nicht dazu, dass der Zulässigkeitsmangel des zuvor bei Gericht gestellten Aussetzungsantrags nachträglich geheilt wird (vgl. BFH-Beschluss vom 6.2.2012 – IX S 29/11, BFH/NV 2012, 769, Rn. 5).

Der vorliegende Aussetzungsantrag ist jedoch gem. § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 FGO zulässig, da der Antragsgegner nicht innerhalb angemessener Frist über den bei ihm gestellten Aussetzungsantrag entschieden hat. Der Antragsteller hat zugleich mit der Einspruchseinlegung am 1.8.2018 beim Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung beantragt. Bis zur Stellung des Aussetzungsantrags beim Finanzgericht ist daher ein als erheblich anzusehender Zeitraum von annähernd acht Monaten verstrichen. Gründe, die ein derartig langes Abwarten des Antragsgegners rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Eine Entscheidung des Antragsgegners über den Aussetzungsantrag wäre insbesondere deshalb geboten gewesen, weil der Antragsgegner mit Einspruchsentscheidung vom 11.4.2019 bereits abschließend über den Einspruch entschieden hat. Wenn die Behörde über einen Einspruch, aber nicht über den gleichzeitig gestellten Aussetzungsantrag entscheidet, und sie dem Steuerpflichtigen für dieses Verhalten auch keine Erklärung gibt, ist der Aussetzungsantrag beim Finanzgericht regelmäßig als zulässig anzusehen (BFH-Beschluss vom 14.3.2001 – VI B 279/99, BFH/NV 2001, 1237).

3. Der Aussetzungsantrag ist jedoch unbegründet, da bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Prüfungsverfügung bestehen.

Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO soll das Gericht der Hauptsache auf Antrag den Verwaltungsakt aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 FGO liegen vor, wenn bei Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Bei der notwendigen Abwägung im Einzelfall sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 23.8.2007 - VI B 42/07, BStBl. II 2007, 799). Die Aussetzung der Vollziehung setzt jedoch nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Gründe überwiegen. Vielmehr genügt es, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso wenig auszuschließen ist wie der Misserfolg (BFH-Beschluss vom 23.8.2007 - VI B 42/07, BStBl. II 2007, 799). Dagegen begründet eine vage Erfolgsaussicht noch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts (BFH-Beschluss vom 11.6.1968 - VI B 94/67, BStBl. II 1968, 657). Im gerichtlichen Verfahren über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beschränkt sich der Prozessstoff wegen der Eilbedürftigkeit des Verfahrens auf die dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere die Akten der Behörde oder andere präsente Beweismittel. Das Gericht muss den Sachverhalt in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht weiter aufklären (BFH-Beschluss vom 14.2.1989 - IV B 33/88, BStBl. II 1989, 516).

Nach der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Prüfungsverfügung.

a. Rechtsgrundlage für die Prüfungsverfügung ist § 15 Satz 1 MiLoG i.V.m. § 2 SchwarzArbG. Hierin wird die Zollverwaltung - auch wenn der Erlass einer Prüfungsverfügung nicht ausdrücklich genannt wird - ermächtigt, die Einhaltung des Mindestlohns zu prüfen, was auch die Möglichkeit, eine solche Prüfung anzuordnen, voraussetzt (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.1.2019 – 1 K 1174/17, juris; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.7.2018 – 11 K 544/16, DStRE 2019, 519; FG Hamburg, Beschluss vom 21.9.2011 – 4 V 148/11, juris). Besondere Anforderungen an die Prüfungsanordnung stellt das Gesetz nicht (BFH-Beschluss vom 17.4.2013 – VII B 41/12, BFH/NV 2013, 1131). Die Anordnung einer Prüfung i.S.d. § 15 Abs. 1 MiLoG i.V.m. § 2 SchwarzArbG steht im Ermessen der Behörde. Sie ist in aller Regel ermessensgerecht, wenn sie dem Gesetzeszweck, d.h. der Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des MiLoG dient, es sei denn, es lägen Anhaltspunkte für ein unverhältnismäßiges, sachwidriges oder willkürliches Verhalten der Finanzbehörde vor (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.7.2018 – 11 K 544/16, DStRE 2019, 519 m.w.N.).

b. Gegen diese Anforderungen verstößt die Prüfungsverfügung vom 18.7.2018 bei summarischer Prüfung nicht. Sie wäre nur dann willkürlich, wenn die Vorschriften des MiLoG unter keinen denkbaren Gesichtspunkten auf die Antragstellerin Anwendung finden könnten (vgl. FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.7.2017 – 11 V 2865/16, juris und Sächsisches FG, Beschluss vom 23.8.2018 – 4 V 1019/18, juris).

aa. Der Rechtmäßigkeit der Prüfungsverfügung steht nicht der Umstand entgegen, dass die Antragstellerin ihren Sitz nicht im Inland hat. Gemäß § 20 MiLoG sind Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern den Mindestlohn zu zahlen. Hieraus folgt auch die Verpflichtung, die in § 17 MiLoG bezeichneten Dokumente zu erstellen und bereitzuhalten (vgl. FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.7.2017 – 11 V 2865/16, juris).

bb. Nach der gebotenen summarischen Prüfung ist auch nicht auszuschließen, dass es sich bei dem von der Prüfungsverfügung betroffenen Arbeitnehmer der Antragstellerin (X) um einen „im Inland beschäftigten Arbeitnehmer“ im Sinne von § 20 MiLoG handelt. Unter welchen Voraussetzungen angestellte Berufskraftfahrer ausländischer Arbeitgeber im Sinne von § 20 MiLoG im Inland beschäftigt sind, ist noch nicht abschließend geklärt (so auch BVerfG-Beschluss vom 25.6.2015 1 BvR 20/15, 1 BvR 37/15, 1 BvR 555/15, juris). Insbesondere ist derzeit noch offen, ob die Norm ggf. verfassungs- oder europarechtskonform einschränkend auszulegen ist.

Unionsrechtlich stellt sich die Frage, ob die Mindestlohnzahlungspflicht des § 20 MiLoG sowie die damit verbundenen Dokumentationspflichten nach § 16 MiLoG – insbesondere bei nur kurzfristiger Tätigkeit im Inland – einen unzulässigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit der Art. 56 ff. AEUV und die Warenverkehrsfreiheit der Art. 28 ff. AEUV darstellt. Zu würdigen ist insoweit auch der Inhalt und die Zielsetzung der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 (ABl. L18 vom 21.7.1997) sowie deren Änderung durch die Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.6.2018 (ABl. EU L 173/16 v. 9.7. 2018) – EntsendeRL –, mit denen das richtige Gleichgewicht zwischen der Notwendigkeit der Förderung der Dienstleistungsfreiheit und der Gewährung gleicher Wettbewerbsbedingungen einerseits und zum anderen der Notwendigkeit des Schutzes der Rechte entsandter Arbeitnehmer gesorgt werden soll. Umstritten ist insbesondere, ob die EntsendeRL auf nur zeitweise oder ggf. nur kurzfristig in einem anderen EU-Staat tätige Kraftfahrer anzuwenden ist und ob – wie die Antragstellerin meint – die Erwägung 17 der Verordnung (EG) Nr. 1072/2009 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 21.10.2009 (Abl. EU L 300/72 v. 14.11.2009) den Rückschluss zulässt, dass die EntsendeRL nur für Verkehrsunternehmen gilt, die Kabotagebeförderungen durchführen.

Die Europäische Kommission hat im Mai 2015 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet, weil sie die Auffassung vertritt, dass eine Anwendung des MiLoG auf alle Verkehrsleistungen im deutschen Staatsgebiet die Dienstleistungsfreiheit und den freien Warenverkehr unverhältnismäßig einschränke (vgl. Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 16.6.2016). Zur Klarstellung der europarechtlich maßgebenden Regelungen ist beabsichtigt, diese zu überarbeiten. Bei der im vorliegenden Verfahren nur gebotenen summarischen Beurteilung lassen die Stellungnahmen der EU-Institutionen (Kommission, Rat und Parlament) auch Rückschlüsse darauf zu, ob und inwieweit das MiLoG mit den jetzigen europarechtlichen Vorgaben vereinbar ist. Zur vorgesehenen Überarbeitung der europarechtlichen Vorschriften vertreten die EU-Institutionen jedoch teilweise unterschiedliche Positionen (vgl. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der Durchsetzungsanforderungen und zur Festlegung spezifischer Regeln im Zusammenhang mit der Richtlinie 96/71/EG und der Richtlinie 2014/67/EU für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor vom 31.5.2017, COM(2017) 278 final; Rat der Europäischen Kommission vom 3.12.2018 zum vorgenannten Kommissionsvorschlag, 2017/0121(COD); Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 4.4.2019 zum vorgenannten Kommissionsvorschlag, P8_TA-PROV(2019)0339; s. zum Stand der Diskussion im Einzelnen auch Pötzsch, Entsendung von Kraftfahrern, cepAdhoc vom 2.7.2019, abrufbar unter https://www.cep.eu/fileadmin/user_upload/cep.eu/Studien/cepAdhoc_Entsendung_von_Kraftfahrern/Entsendung_von_Kraftfahrern.pdf).

(1) Für reine Transitfahrten, also solche Fahrten, bei denen der Fahrer das Bundesgebiet lediglich durchquert, ohne dort eine Be- oder Entladung durchzuführen, besteht zwischen den EU-Institutionen Einigkeit darüber, dass die EntsendeRL (und damit i.Erg. auch das MiLoG) keine Anwendung finden soll. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen die Kontrolle und Ahndung von Verstößen nach dem MiLoG für reine Transitverkehre ausgesetzt. Dementsprechend dürften im Rahmen von reinen Transitverkehren angeordnete Prüfungsverfügung gegen diese ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift verstoßen und damit jedenfalls ermessenswidrig sein (FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7.2.2018 – 1 V 1175/17, DStR 2018, 927).

(2) Demgegenüber soll die EntsendeRL (und damit i. Erg. auch das MiLoG) nach übereinstimmender Auffassung der EU-Institutionen uneingeschränkt für sog. Kabotagefahrten anwendbar sein. Hierbei handelt es sich um Fahrten, die von einem ausländischen Transportunternehmen durchgeführt werden und bei denen sowohl die Be- als auch die Entladung im Inland stattfinden.

(3) Für grenzüberschreitende Beförderungen, also solche Fahrten über die Grenze, bei denen die Waren im Inland be- oder entladen werden, werden von den drei EU-Institutionen verschiedene Lösungsansätze vertreten. Nach dem Vorschlag der Kommission soll es auf die Aufenthaltsdauer im jeweiligen Mitgliedstaat ankommen. Nach dem Vorschlag des Rates sollen bilaterale grenzüberschreitende Beförderungen nicht unter die EntsendeRL fallen und dies soll unter zusätzlichen Voraussetzungen ggf. auch bei weiteren Be- oder Entladungen auf der Route gelten. Der Vorschlag des Parlaments sieht ebenfalls die Nichtanwendung der EntsendeRL bei bilateralen grenzüberschreitenden Beförderungen und weitere Ausnahmen von der Anwendung der EntsendeRL unter näher bezeichneten Voraussetzungen vor (vgl. auch Pötzsch, Entsendung von Kraftfahrern, cepAdhoc vom 2.7.2019, S. 4 ff. m.w.N.).

(4) Die bisherige finanzgerichtliche Rechtsprechung geht überwiegend davon aus, dass jedenfalls für Kabotagefahrten und grenzüberschreitende Beförderungen eine Prüfungsbefugnis der Zollbehörden besteht (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.1.2019 – 1 K 1174/17, juris; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.7.2018 – 11 K 544/16, DStRE 2019, 519; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.7.2017 – 11 V 2865/16, juris und Sächsisches FG, Beschluss vom 23.8.2018 – 4 V 1019/18, juris). In diesen Fällen sei nicht von vornherein auszuschließen, dass die Arbeitnehmer in nennenswertem Umfang deutschen Lebenshaltungskosten unterlägen und damit der Zweck des MiLoG eingreife. Diese Auffassung widerspreche nicht der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 18.9.2014 – C-549/13, NJW 2014, 3769), wonach Mindestlohnsätze dann eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) darstellten, wenn die betroffenen Arbeitnehmer ausschließlich in einem anderen Mitgliedstaat tätig würden. Demgegenüber hält es das Hessische Finanzgericht (Beschluss vom 7.11.2018 – 7 V 476/18, juris) wegen der zahlreichen schwierigen ungeklärten Rechtsfragen für geboten, hinsichtlich der Prüfungsverfügung Aussetzung der Vollziehung zu gewähren.

(5) Der Senat folgt der Auffassung, wonach jedenfalls für Kabotagefahrten und grenzüberschreitende Beförderungen bei summarischer Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der Anordnung einer Prüfung durch die Zollbehörden bestehen. Eine Prüfungsverfügung ist jedenfalls nicht willkürlich, wenn die Durchführung derartiger Fahrten ernsthaft in Betracht kommt. Dies ist vorliegend der Fall, da der im Inland angetroffene Angestellte der Antragstellerin im Prüfungszeitraum jedenfalls grenzüberschreitende Beförderungen durchgeführt hat. Dies ergibt sich aus zwei in den Akten befindlichen Internationalen Frachtbriefen, wonach Beförderungen nach A (Bl. 14 der Verwaltungsakte) bzw. nach B (Bl. 15 der Verwaltungsakte) durchgeführt wurden. Darüber hinaus hat die Antragstellerin selbst eine Meldung im Meldeportal Mindestlohn vorgenommen. Im Übrigen hat der Antragsgegner in seiner Einspruchsentscheidung ermessensfehlerfrei ausgeführt, eine Überprüfung, ob die Antragstellerin mit ihren Arbeitnehmern mindestlohnpflichtig sei, könne nur im Wege einer Geschäftsunterlagenprüfung erfolgen. Auch nach Auffassung des erkennenden Senats sind bei summarischer Beurteilung die vorliegenden Unterlagen nicht hinreichend aussagekräftig, um abschließend beurteilen zu können, ob und in welchem Umfang neben den grenzüberschreitenden Fahrten auch Kabotagefahrten durchgeführt wurden und ob eine Unterschreitung des Mindestlohns vorliegen könnte. Bezogen auf den Streitfall kommen konkrete Unklarheiten hinzu. So wurde z.B. auf dem Tageskontrollblatt vom 8.7.2018 ausgewiesen „Begonnen am 29.6.2018“ und unter „Abgeschlossen“ erfolgte kein Eintrag, obwohl in den Tageskontrollblättern für den 6.-8.7.2018 nur Tagesruhezeiten ausgefüllt wurden und im Tageskontrollblatt vom 9.7.2018 vermerkt wurde „Begonnen am 5.7.2018“. Außerdem hat der Fahrer X seinen Nettolohn zwar mit 1.500 € beziffert, jedoch fehlen Angaben zur Krankenversicherung. Die nähere Sachverhaltsermittlung ist Gegenstand der vom Antragsgegner beabsichtigten Prüfung.

Im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes müssen die sich in der Hauptsache stellenden europarechtlichen Fragen insbesondere zu grenzüberschreitenden Transporttätigkeit nicht geklärt werden. Es reicht vielmehr aus, dass sich die angefochtene Prüfungsverfügung bei vorläufiger Betrachtung schon im Hinblick auf die Prüfung, ob auch Kabotagefahrten erfolgt sind, nicht als willkürlich erweist. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Umfang der Prüfung sich auf nur einen Arbeitnehmer und einen kurzen Zeitraum von nicht einmal zwei Monaten bezieht, also eher als nur stichprobenartige Prüfung zu werten ist. Welche Konsequenzen aus der Prüfung gezogen werden dürfen, ist weder Gegenstand des vorliegenden Verfahrens noch des Hauptsacheverfahrens.

cc. Die Gewährung einer Aussetzung der Vollziehung würde zudem – auch in Bezug auf die streitige Beurteilung grenzüberschreitender Beförderungen – zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen, die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich unzulässig ist (BFH-Beschluss vom 17.12.2003 – I B 182/02, BFH/NV 2004, 815). Würde die Prüfungsverfügung von der Vollziehung ausgesetzt, käme eine Überprüfung endgültig nicht mehr in Betracht. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 MiLoG müssen die Dokumente längstens für zwei Jahre bereitgehalten und aufbewahrt werden. Es ist davon auszugehen, dass das hier anhängige Hauptsacheverfahren nicht innerhalb dieser Frist abgeschlossen werden kann (vgl. mit ähnlichen Erwägungen Hessisches FG, Beschluss vom 7.11.2018 – 7 V 476/18, juris, m.w.N.). Gegen die bereits in zwei Hauptsacheverfahren ergangenen Entscheidungen (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.1.2019 – 1 K 1174/17, juris; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.7.2018 – 11 K 544/16, DStRE 2019, 519) sind beim Bundesfinanzhof derzeit Revisionsverfahren anhängig (VII R 12/19 und VII R 34/18). Eine endgültige Klärung der Rechtsfragen wird frühestens mit Abschluss dieser Revisionsverfahren zu erwarten sein. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang des Weiteren, dass der Prüfungszeitraum im Streitfall bereits mehr als ein Jahr zurückliegt

Der Senat hält es auch nicht für geboten, in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Anordnung einer Sicherheitsleistung (§ 69 Abs. 2 Satz 3 FGO) eine Aussetzung der Vollziehung gegen Hinterlegung der vom Antragsgegner angeforderten Dokumente beim Gericht zu gewähren (so aber Hessisches FG, Beschluss vom 7.11.2018 – 7 V 476/18, juris). Es erscheint bereits zweifelhaft, ob das Gesetz eine solche Anordnung überhaupt vorsieht. Im Übrigen geht es der Antragstellerin ersichtlich darum, keine (weiteren) Unterlagen vorlegen zu müssen. Eine Hinterlegung wäre aber mit demselben organisatorischen Aufwand verbunden wie die Auskunftserteilung gegenüber dem Antragsgegner.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

5. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss wird zur Fortbildung des Rechts und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (§ 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO). Die bislang veröffentlichen Beschlüsse verschiedener Finanzgerichte beurteilen die Frage der Aussetzung der Vollziehung – wie dargelegt – uneinheitlich. Außerdem handelt es sich bei dem Gesichtspunkt einer drohenden Vorwegnahme der Hauptsache um eine speziell nur das Aussetzungsverfahren betreffende Rechtsfrage.