Finanzgericht Münster, 5. Senat — 5 V 178/21 U

I.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Antrags auf Aussetzung der Vollziehung darüber, ob die Erhebung von Umsatzsteuer auf den Betrieb von gewerblichen Geldspielgeräten rechtmäßig ist.

Die Antragstellerin betreibt Spielhallen mit Geldspielgeräten. Mit nach § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geändertem Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Oktober 2020 vom 03.12.2020 setzte der Antragsgegner die Umsatzsteuer gegenüber der Antragstellerin in Höhe von xxx € fest. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen.

Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 09.12.2020 Einspruch ein und regte das Ruhen des Einspruchsverfahrens an. Der Antragsgegner lehnte einen Antrag der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 14.01.2021 ab (Gerichtsakte Bl. 22).

Ihr auf Aussetzung der Vollziehung gerichtetes Begehren verfolgt die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren gerichtlich weiter.

Die als „Umsatzsteuer“ bezeichnete Steuer, welche die Spielbanken seit dem 06.05.2006 zu entrichten hätten, sei in Wahrheit keine Umsatzsteuer. Dies lasse sich schon der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b Umsatzsteuergesetz (UStG) entnehmen, weil der Gesetzgeber darin davon ausgehe, dass die Steuer zu Belastungen der Spielbankenunternehmer führen werde, was bei einer Umsatzsteuer nicht sein dürfe. Eine Steuer, welche den Unternehmer belaste, könne nach den Vorgaben des EuGH keine Umsatzsteuer im Sinne des harmonisierten Mehrwertsteuersystems sein. Entscheidend sei nicht die Bezeichnung als „Umsatzsteuer“, sondern der materielle Gehalt der Steuer, der sich aus dem Steuertatbestand, dem Steuermaßstab und den wirtschaftlichen Auswirkungen der Steuer ergebe. Der materielle Gehalt der Steuer entspreche hier nicht dem einer Mehrwertsteuer.

Zum einen werde hier nicht jeder einzelne Umsatz proportional nach Maßgabe seines Preises besteuert. Besteuert werde vielmehr der Spielertrag als Gesamtumsatz (netto) aus dem Spielbetrieb. Zum anderen sei die Steuer nicht auf eine Überwälzung auf den Verbraucher angelegt. Allein der Umstand, dass sie kalkulatorisch Eingang in den Preis erhalte, sei nicht entscheidend. Im Moment der Ausführung des Umsatzes stünde die Höhe der auf den Verbraucher zu überwälzenden Steuer noch nicht fest. Die Antragstellerin nimmt Bezug auf die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 04.07.2019 in der Rs. C-323/18, Tesco-Global Áruházak, Rz. 29 ff. Aus der Konzeption der Steuer würde sich hier vielmehr eine direkte Besteuerung der Spielbankenunternehmen ergeben.

Dass die von den Spielbanken erhobene Steuer auf Abwälzbarkeit auf den Endverbraucher in einer für die Mehrwertsteuer charakteristischen Form angelegt sei, lasse sich auch der Gesetzesbegründung nicht entnehmen, wie es das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Beschluss vom 13.04.2017, 2 BvL 6/13, Rz. 121, voraussetze. Der Gesetzgeber gehe in seiner Begründung der Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 1 UStG („ Die bislang umsatzsteuerfreien Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind, sind künftig umsatzsteuerpflichtig. Durch eine zumindest mittelbare Weitergabe der Umsatzsteuer an den Endverbraucher (z.B. bei Serviceleistungen), könnten die Spielbanken die dadurch eintretenden Belastungen mindern. Zudem könnte diesen durch eine Senkung der Spielbankabgabe, der Sonderabgaben oder der zusätzlichen Gewinnabschöpfungen entgegengewirkt werden .“, BT-Drucks. 16/634, S. 11f.) davon aus, dass es durch die „Umsatzsteuer“ zur wirtschaftlichen Belastung der Spielbanken komme. Die in der Gesetzesbegründung angegebene „mittelbare Weitergabe der Umsatzsteuer an den Endverbraucher (z.B. bei Serviceleistungen)“ stelle keine für die Mehrwertsteuer charakteristische Abwälzung der Steuer dar. Das Aufzeichnen von Wegen, um die mit der geänderten Regelung einhergehenden Belastungen aufzufangen, wäre nicht notwendig gewesen, wenn die Steuer auf den Verbraucher abgewälzt würde. Tatsächlich seien auch alle Landesgesetzgeber davon ausgegangen, dass die „Umsatzsteuer“ die Spielbankunternehmen wirtschaftlich belaste, da in allen Spielbankgesetzen der Länder eine Verrechnung der Spielbankabgabe mit der „Umsatzsteuer“ geregelt sei. Auch der BFH, Urteil vom 11.12.2019, XI R 13/18, Rz. 46, habe eine steuerliche Belastung für die Unternehmer gesehen. Führe eine Steuer gleichwohl zu Belastungen des Unternehmers, könne dies keine Mehrwertsteuer im Sinne des harmonisierten Mehrwertsteuersystems sein.

Dies alles sei sicherer Beleg dafür, dass die Steuer, wie sie seit Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG zum 06.05.2006 von den Spielbanken erhoben würde, nicht auf Abwälzung auf den Endverbraucher angelegt und damit definitiv keine Mehrwertsteuer im Sinne der Richtlinie sei. Um was für eine Art von Steuer es sich dabei auch immer handeln möge, eine Umsatzsteuer sei es nicht. Die Steuer werde nur als „Umsatzsteuer“ verkauft, sei aber vielmehr eine besondere direkte Ertragssteuer. Die Umsätze der öffentlichen Spielbanken seien hiernach noch immer von der Umsatzsteuer befreit. An der Rechtslage, wie sie zur Zeit des EuGH-Urteils vom 17.02.2005, C-453/02 und C-462/02, Linneweber und Akritidis, gegolten habe, habe sich aus unionsrechtlicher Sicht bis heute nichts geändert.

Sei die von den öffentlichen Spielbanken zu entrichtende Steuer keine „Umsatzsteuer“, seien die Spielbanken weiterhin von der Umsatzsteuerpflicht befreit, sodass sich die Antragstellerin aufgrund des steuerlichen Neutralitätsgrundsatzes weiterhin auf die Steuerbefreiung unmittelbar aus Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) berufen könne.

Auch lasse sich keine unionsrechtskonforme Besteuerung der Geldspielautomatenumsätze durchführen, was ebenfalls zur Befreiung von der Umsatzsteuer führe. Der Annahme des EuGH in seinem Urteil vom 24.10.2013, C‑440/12, Metropol Spielstätten, Rz. 42, die Kasseneinnahme sei das Entgelt, welche zwingend daran knüpfe, dass die Umsätze der betreffenden Automaten durch zwingende gesetzliche Vorschriften begrenzt seien, treffe auf die Umsätze der in den öffentlichen Spielbanken betriebenen Geldspielgeräte nicht zu. Anders als die Umsätze der Antragstellerin seien diese nicht durch zwingende gesetzliche Vorschriften, wie z.B. denen der Spielverordnung, begrenzt. Eigentlich wäre der gesamte Spieleinsatz als Entgelt bzw. Bemessungsgrundlage heranzuziehen und nicht die Kasseneinnahmen am Ende eines Monats. Es ergebe sich eine tatsächliche Unmöglichkeit der Besteuerung der Umsätze der öffentlichen Spielbanken. Würde man konform mit der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 19.07.2012, C-377/11, International Bingo Technology, Rz. 31) und des BFH (Urteil vom 01.09.2010, V R 32/09, BStBl II 2011, 300, Rz. 19) für diese Umsätze sämtliche Spieleinsätze als Entgelt und damit als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ansetzen, könnten die Betreiber der öffentlichen Spielbanken die Umsatzsteuer nicht abwälzen und daher nicht mehr bezahlen, da mindestens 95 % der geleisteten Spieleinsatz wieder als Gewinne an die Spieler ausgezahlt würden.

Anders als es der Antragsgegner wohl verstehe, gehe es im vorliegenden Verfahren nicht um die Frage der Rechtmäßigkeit der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankabgabe. Es gehe vielmehr inzident um die Frage, ob die von den Spielbanken seit dem 06.05.2006 zu entrichtende Steuer eine Umsatzsteuer sei oder nicht. Die angerufenen Gerichte hätten sich bislang nicht mit der Frage beschäftigen müssen, ob trotz der zum 06.05.2006 geänderten Rechtslage eine Umsatzbesteuerung der Geldspielautomatenumsätze der öffentlichen Spielbanken noch immer nicht erfolge.

Schließlich sei die Aussetzung der Vollziehung auch wegen unbilliger Härte zu gewähren, da ihr, der Antragstellerin, im Fall des Vollzugs der Steuerforderung schwer wiedergutzumachende Nachteile entstehen würden. Sie sei nicht imstande, den Steuerbetrag auf einmal zu entrichten. Wegen der Umsatzverluste durch die derzeitigen pandemiebedingten Spielhallenschließungen befinde sie sich unverschuldet in einer äußerst angespannten wirtschaftlichen Lage.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

den Umsatzsteuervorauszahlungsbescheid des Antragsgegners für den Monat Oktober 2020 vom 03.12.2020 in Höhe von xxx € bis einen Monat nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung von der Vollziehung auszusetzen und die Verwirkung von Säumniszuschlägen bis zum Ergehen der gerichtlichen Entscheidung über den Aussetzungsantrag aufzuheben,

hilfsweise, die Beschwerde zuzulassen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die von der Antragstellerin aufgeführten Argumente seien sämtlich bereits mehrfach entschieden. Der Antragsgegner verweist auf Entscheidungen des BFH und des EuGH, wonach geklärt sei, dass die Umsätze aus Geldspielgeräten umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig seien. Dies betreffe auch die Frage der Ermittlung der Bemessungsgrundlage sowie die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des unionsrechtlichen Neutralitätsgrundsatzes. Die Anrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankabgabe – wozu sich die Bundesländer entschlossen hätten, weil hierdurch die Doppelbelastung am genauesten vermieden werden könne – sei eine Frage der Ertragsbesteuerung, führe aber nicht zum Entfallen der Umsatzbesteuerung. Auch dies verstoße weder gegen den Neutralitätsgrundsatz noch gegen das Diskriminierungsverbot oder das Transparenzgebot.

Zudem reiche allein der Hinweis auf die wirtschaftliche Situation nach dem erneuten Lockdown wegen des Coronavirus im November 2020 nicht aus, eine Aussetzung der Vollziehung wegen unbilliger Härte zu rechtfertigen. Die für eine unbillige Härte sprechenden Umstände müssten substantiiert vorgetragen werden und durch präsente Beweismittel glaubhaft gemacht werden. Neben den von der Antragstellerin für die Monate Januar bis November 2020 angemeldeten Nettoumsätzen i.H.v. xyz € seien weitere Aspekte zu berücksichtigen, die hier nicht dargelegt worden seien. Eine Aussetzung der Vollziehung würde im Übrigen daran scheitern, dass keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Festsetzung bestehen würden.

II.

1. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Umsatzsteuer für den Voranmeldungszeitraum Oktober 2020 einschließlich der Aufhebung verwirkter Säumniszuschläge ist unbegründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) soll das Gericht der Hauptsache auf Antrag den Verwaltungsakt aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

a) Ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 FGO liegen vor, wenn bei Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Bei der notwendigen Abwägung im Einzelfall sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung, BFH, Beschluss vom 23.08.2007, VI B 42/07, BStBl. II 2007, 799). Die Aussetzung der Vollziehung setzt jedoch nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Gründe überwiegen. Vielmehr genügt es, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso nicht auszuschließen ist wie der Misserfolg (BFH, Beschluss vom 23.08.2007, VI B 42/07, BStBl. II 2007, 799). Dagegen begründet eine vage Erfolgsaussicht noch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes (BFH, Beschluss vom 11.06.1968, VI B 94/67, BStBl. II 1968, 657).

Nach diesen Grundsätzen bestehen im Streitfall keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Umsatzsteuervorauszahlungsbescheides für den Monat Oktober 2020. Mit dem Betrieb der Geldspielautomaten mit Geldeinsatz und Gewinnchance erzielte die Antragstellerin steuerbare und zum Regelsteuersatz steuerpflichtige Umsätze. Die Umsatzbesteuerung dieser Umsätze steht auch im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben; die Antragstellerin kann eine Befreiung ihrer Umsätze nicht unmittelbar aus Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL herleiten.

Fragen zur Steuerbarkeit und Steuerpflichtigkeit von Geldspielautomatenumsätzen sind hinreichend durch die bisherige Rechtsprechung des BFH und EuGH (vgl. nur BFH, Urteile vom 11.12.2019, XI R 13/18, BStBl II 2020, 296 m.w.N.; XI R 23/18, BFH/NV 2020, 615; XI R 26/18, BFH/NV 2020, 616; BFH, Beschluss vom 11.12.2019, XI B 62/19, BFH/NV 2020, 784; EuGH, Urteil vom 24.10.2013, C-440/12, Metropol, HFR 2013, 1166; Urteil vom 10.06.2010, C-58/09, Leo Libera, BFH/NV 2010, 1590), der sich der erkennende Senat unter Fortführung seiner bisherigen, jüngeren Rechtsprechung (vgl. nur FG Münster, Urteil vom 30.01.2018, 5 K 419/15 U, EFG 2018, 872; Beschluss vom 04.12.2019, 5 V 3574/19 U, EFG 2020, 405, Urteil vom 24.09.2020, 5 K 344/17 U, EFG 2021, 64) aus eigener Überzeugung anschließt, geklärt. Für die Frage der Steuerbarkeit kommt es auch nicht auf die Höhe der Gegenleistung an, so dass es hierfür keiner Entscheidung bedarf, ob die Gegenleistung i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, wie vom erkennenden Senat vertreten, in dem Spieleinsatz besteht oder in dem am Ende eines Monats verbleibenden Kasseninhalt, der später zur Bestimmung der Bemessungsgrundlage nach § 10 UStG herangezogen wird (so nach Auffassung der Antragstellerin die Ansicht des EuGH im Urteil vom 05.05.1994, C-38/93, Glawe, BStBl II 1994, 548, Rz 9, und des BFH im Urteil vom 11.12.2019, XI R 13/18, BStBl II 2020, 296, Rn. 23).

Die steuerbaren Leistungen der Antragstellerin sind weder nach § 4 Nr. 9 Buchst b UStG noch nach Art. 135 Abs. 1 Buchs. i MwStSystRL von der Umsatzsteuer befreit.

(aa) § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG befreit Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Nicht befreit sind jedoch die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallenden Umsätze, die von der Rennwett- und Lotteriesteuer befreit sind oder von denen diese Steuer allgemein nicht erhoben wird. Die streitigen Umsätze aus dem Betrieb der Geldspielautomaten unterfallen nicht dem Rennwett- und Lotteriegesetz und sind deshalb nach nationalem Recht auch nicht steuerbefreit.

(bb) Der EuGH und ihm nachfolgend der BFH haben in ständiger Rechtsprechung bereits in zahlreichen Verfahren entschieden, dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG in der Fassung ab 06.05.2006 mit dem Unionsrecht vereinbar ist (vgl. z.B. EuGH, Urteile vom 10.06.2010, C 58/09, Leo Libera, BFH/NV 2010, 1590; vom 24.10.2013, C-440/12, Metropol Spielstätten, HFR 2013, 1166; BFH, Urteil vom 11.12.2019, XI R 13/18, BStBl II 2020, 296, Rn. 54 m.w.N.).

(cc) Soweit die Antragstellerin einwendet, die auf die Geldspielautomatenumsätze erhobene Umsatzsteuer sei tatsächlich keine Umsatzsteuer, sondern eine besondere direkte Ertragssteuer, folgt ihr der Senat nicht.

Die Umsätze unterliegen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG der nach den Vorschriften des UStG geregelten Umsatzbesteuerung. Besteuert werden vorliegend nicht wie durch die Ertragsteuern die erzielten Gewinne, sondern allein die erzielten Umsätze, ohne von der Bemessungsgrundlage z. B. allgemeine Ausgaben des Unternehmers in Abzug zu bringen. Zwar wird die Umsatzsteuer nach nationaler Praxis nicht auf sämtliche Einnahmen, d.h. die Spieleinsätze (die Summe der Geldeinwürfe) erhoben, sondern nur auf die Kasseneinnahmen der Geldspielgeräte nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums, welche wegen der an die Spieler ausgezahlten Spielgewinne erheblich geringer als die Summe der Spieleinsätze ausfallen. Doch wird diese Praxis nicht beanstandet (EuGH, Urteile vom 24.10.2013, C-440/12, Metropol Spielstätten, HFR 2013, 1166; vom 10.06.2010, C-58/09, Leo Libera, BFH/NV 2010, 1590; Heidner in: Bunjes, UStG, 19. Auflage 2020, § 4 Abs. 9 Rz. 20a). Die EuGH-Rechtsprechung beruht darauf, dass sich die Bemessungsgrundlage gemäß Art. 73 MwStSystRL danach richtet, was der Steuerpflichtige tatsächlich als Gegenleistung erhält und nicht danach, was ein bestimmter Adressat in einem konkreten Fall zahlt (EuGH, Urteil vom 24.10.2013, C-440/12, Metropol Spielstätten, HFR 2013, 1166, Rz. 38). Außerdem läuft diese Praxis letztlich auf das gleiche steuerliche Ergebnis hinaus, als wenn man die Umsatzsteuer gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG nach der Summe der Spieleinsätze bemessen würde (mithin alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer) und den sich hieraus ergebenden Steuerbetrag gemäß § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 7 UStG wegen Änderung der Bemessungsgrundlage durch vorgenommene Gewinnausschüttungen für den gleichen Besteuerungszeitraum wieder berichtigt.

Hieraus folgt jedoch zugleich, dass die Frage der Steuerbarkeit und die Höhe der Bemessungsgrundlage aufgrund des Unionsrechts rechtlich unabhängig voneinander zu beurteilen sind. Insbesondere muss keine Proportionalität zwischen dem Entgelt (der einzelnen Spieler) und der Mehrwertsteuer vorliegen. Vielmehr kann sich der Grundsatz der Proportionalität der Mehrwertsteuer nur auf die Bemessungsgrundlage beziehen (EuGH, Urteile. vom 24.10.2013, C-440/12, Metropol Spielstätten, HFR 2013, 1166, Rz. 38; FG Hessen, Urteil vom 22.02.2018, 6 K 2400/17, EFG 2018, 1392 mit Anm. Wackerbeck).

Auch vermag der Senat nicht zu erkennen, weshalb bei der Umsatzbesteuerung der Geldspielautomatenumsätze eine Abwälzung der Steuer auf den Endverbraucher nach Auffassung der Antragstellerin tatsächlich nicht erfolge. Durch den kalkulatorischen Eingang auch der Umsatzsteuer in den Preis für ein Spiel am Geldspielgerät findet eine Abwälzung der Steuer auf den Endverbraucher statt, auch wenn Schuldner der Steuer für Umsätze nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG gemäß § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG der Unternehmer und nicht der Endverbraucher ist. Soweit die Antragstellerin ihre Auffassung mit dem zur Kernbrennstoffsteuer ergangenen BVerfG-Beschluss vom 13.04.2017, 2 BvL 6/13, HFR 2017, 760, begründet, ist dem entgegenzuhalten, dass das BVerfG in Rz. 124 seines Beschlusses auch ausführt, dass es nicht erforderlich sei, dass dem Unternehmer eine Abwälzung einer Verbrauchsteuer tatsächlich gelinge. Ausreichend sei eine kalkulatorische Abwälzbarkeit, mithin, dass für den steuerpflichtigen Unternehmer generell die Möglichkeit bestehe, den von ihm geschuldeten Steuerbetrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einzusetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen – Preiserhöhung, Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten – zu treffen. Die vorliegend mögliche kalkulatorische Abwälzbarkeit stellt die Antragstellerin vorliegend nicht in Abrede.

(dd) Die Antragstellerin kann sich für die hier streitigen Umsätze aus der Zeit nach dem 06.05.2006 nicht auf eine unmittelbare Anwendung der unionsrechtlichen Befreiung berufen. Nach Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL haben die Mitgliedstaaten die Umsätze aus Wetten, Lotterien und sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden, von der Steuer zu befreien. Ein Einzelner kann sich zwar in Ermangelung fristgemäß erlassener Umsetzungsmaßnahmen auf Bestimmungen einer Richtlinie, die inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, gegenüber allen nicht richtlinienkonformen innerstaatlichen Vorschriften berufen (BFH, Urteil vom 17.02.2009, XI R 67/06, BStBl II 2013, 967, Rn. 35; EuGH, Urteil vom 10.09.2002, C-141/00, Kügler, HFR 2002, 1146). Dem steht hier jedoch entgegen, dass der nationale Gesetzgeber – wie unter II.1.a)(bb) ausgeführt – die Richtlinienregelung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSyStRL für die Streitjahre mit der Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG unionsrechtskonform umgesetzt hat.

Auch soweit der EuGH in seinem Urteil vom 17.02.2005, C-453/02 und C-462/02, Linneweber und Akritidis, HFR 2005, 487, in Rz. 36 ausführt, dass eine unmittelbare Befreiung aus Unionsrecht für den Fall, dass ein Mitgliedstaat die ihm durch Artikel 13 Teil B Buchstabe f der Sechsten Richtlinie (heute: Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL) zuerkannten Befugnisse nicht ausgeübt hat, erst recht für den Fall gelten muss, dass ein Mitgliedstaat in Ausübung dieser Befugnisse innerstaatliche Rechtsvorschriften erlassen hat, die mit dieser Richtlinie nicht vereinbar sind, kann dies dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Der nationale Gesetzgeber hat in § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG von seinen in Art. 135 Abs. 1 Buchs. i MwStSystRL eingeräumten Befugnissen, Bedingungen und Beschränkungen für die Befreiung von Wetten, Lotterien und sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz festzulegen, Gebrauch gemacht, indem er nur Umsätze, die der Rennwett- und Lotteriesteuer unterfallen, von der Umsatzsteuer befreit.

Insbesondere kann die Antragstellerin eine unmittelbare Befreiung aus Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL nicht entsprechend des EuGH-Urteils vom 17.02.2005 (C-453/02 und C-462/02, Linneweber und Akritidis, HFR 2005, 487) daraus herleiten, dass durch § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG i.d.F. seit dem 06.05.2006 der Grundsatz der Neutralität der Umsatzbesteuerung nicht gewahrt sei. Es fehlt an einer den mehrwertsteuerrechtlichen Neutralitätsgrundsatz verletzenden Ungleichbehandlung vergleichbarer Ausgangsumsätze. Nach dem Grundsatz der Neutralität der Umsatzbesteuerung müssen Wirtschaftsteilnehmer, die untereinander im Wettbewerb stehende Umsätze tätigen, umsatzsteuerrechtlich gleichbehandelt werden (EuGH, Urteil vom 06.11.2003, C-45/01, Christoph-Dornier-Stiftung für klinische Psychologie, HFR 2004, 70, Rz.44). Ein Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn Leistungserbringer gleichartige Leistungen erbringen. Die Gleichartigkeit indiziert das Wettbewerbsverhältnis (EuGH, Urteile vom 10.11.2011, C-259/10 und C-260/10, The Rank Group, HFR 2012, 98, Rz. 33; vom 11.09.2014, C-219/13, K, HFR 2014, 1032, Rz. 24; vom 09.03.2017, C‑573/15, Oxycure Belgium, HFR 2017, 455, Rz. 30). Gleichartigkeit liegt vor, wenn zwei Leistungen ähnliche Eigenschaften haben und bei den Verbrauchern die gleichen Bedürfnisse bedienen, und zwar nicht anhand eines Kriteriums der strengen Identität der Leistungen, sondern aufgrund ihrer Ähnlichkeit und Vergleichbarkeit in der Anwendung (EuGH, Urteile vom 11.08.1995, C-367/93 bis C-377/93, Roders, HFR 1995, 676, Rz. 27; vom 27.02.2002, C-302/00, Kommission/Frankreich, HFR 2002, 456, Rz. 23). Die Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten von öffentlichen Spielbanken und von privaten Betreibern wie die Antragstellerin werden nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG i.d.F. seit dem 06.05.2006 umsatzsteuerlich gleich behandelt. Sowohl der Anknüpfungspunkt als auch die Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer sind gleich.

(ee) Selbst wenn die auf die Geldspielautomatenumsätze erhobene Steuer keine „Umsatzsteuer“ sein sollte, wie die Antragstellerin meint, könnte sich die Antragstellerin deshalb nicht unmittelbar auf Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL berufen. Denn würde vorliegend keine „Umsatzsteuer“ erhoben, wäre eine Befreiung unmittelbar aus Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL hinfällig, weil dann bereits das nationale Recht keine Umsatzsteuer erheben würde. Außerdem wäre hierin keine Verletzung des Neutralitätsgebots zu sehen, weil durch die Besteuerung keine verletzende Wettbewerbsverzerrung erfolgt (siehe hierzu unter II.1.a)(dd)).

b) Die Vollziehung hat für die Antragstellerin auch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge.

Eine unbillige Härte ist dann anzunehmen, wenn dem Steuerpflichtigen durch die Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes wirtschaftliche Nachteile drohen, die nicht oder nur schwer wieder gutzumachen sind, oder wenn die Vollziehung zu einer Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz führen würde (BFH, Beschlüsse vom 08.01.2007, XI S 2/06, BFH/NV 2007, 868; BFH, vom 02.04.2009, II B 157/08, BFH/NV 2009, 1146). Die für eine unbillige Härte sprechenden Umstände können jedoch nur insoweit berücksichtigt werden, als diese bis zur Entscheidung substantiiert vorgetragen und – ggf. durch präsente Beweismittel – glaubhaft gemacht worden sind. Allgemeine Floskeln genügen nicht, vielmehr müssen gerade die wirtschaftlichen Verhältnisse des Einzelfalles dargelegt werden (BFH, Beschluss vom 03.06.2009, IV B 48/09, BFH/NV 2009, 1641).

Auch bei Vorliegen einer unbilligen Härte kommt eine Aussetzung der Vollziehung jedoch nur in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen (Steuer-)Bescheides nicht ausgeschlossen werden können (BFH, Beschlüsse vom 02.11.2004, XI S 15/04, BFH/NV 2005, 490; vom 02.04.2009, II B 157/08, BFH/NV 2009, 1146).

Vorliegend hat die Antragstellerin das Vorliegen einer unbilligen Härte nicht anhand präsenter Beweismittel glaubhaft gemacht. Außerdem kommt die Aussetzung wegen unbilliger Härte schon deshalb nicht in Betracht, weil im Streitfall keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Steuerbescheides bestehen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Beschwerde war nicht zuzulassen, da keine Gründe i.S.v. § 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO vorliegen.