Finanzgericht Münster, 4. Senat — 4 K 1274/19 F

Die Beteiligten streiten über die Verrechenbarkeit von Verlusten. Zwischen den Beteiligten bestehen divergierende Auffassungen zu der Frage, ob die Haftung der Kläger im Rahmen der G. GP der eines Kommanditisten vergleichbar war (§ 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative des Einkommensteuergesetzes [EStG]).

Mit privatschriftlichem Gesellschaftsvertrag (Partnership Agreement) vom xx.yy.2007 gründeten die Kläger nach englischem Recht eine Personengesellschaft in Form einer General Partnership mit dem Namen G. GP und Sitz in M-City, Großbritannien. Laut diesem Vertrag sollte Geschäftstätigkeit und Geschäftszweck der G. GP der Kauf, der Verkauf, der Handel oder anderweitige Geschäfte mit Edelmetallen und/oder am Sekundärmarkt im Namen und auf Rechnung der G. GP gehandelten UK- und US-Kapitalversicherungspolicen sein; dieser Geschäftszweck sollte den Kauf und den Verkauf von Optionen oder sonstigen Derivaten zum Zwecke der Verringerung von Verlustrisiken bzw. Hebung von Renditechancen umfassen. Die G. GP sollte mit Banken Kreditverträge schließen und Edelmetalle und/oder am Sekundärmarkt gehandelte UK- und US-Kapitalversicherungspolicen oder Derivate unter Einsatz von Fremdkapital erwerben können. Außerdem sollte die G. GP Handels- und Beratungsdienstleistungen gegenüber Dritten erbringen und – soweit nach geltendem Recht erlaubt – im Namen und auf Rechnung von Dritten Edelmetalle und/oder am Sekundärmarkt gehandelte UK- und US-Kapitalversicherungspolicen kaufen, verkaufen, mit diesen handeln oder anderweitige Geschäfte machen können. Schließlich sollte die G. GP jegliche sonstige Geschäftstätigkeit ausüben und Maßnahmen treffen können, die direkt oder indirekt dem Gesellschaftszweck dienen. Nach Anlage 1 zum Gesellschaftsvertrag erbrachte der Kläger eine Kapitaleinlage i. H. v. (Kapitaleinlage A) € (80 %) und die Klägerin eine Kapitaleinlage i. H. v. (Kapitaleinlage B) € (20 %). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag vom xx.yy.2007 und xx.yy.2008 verwiesen (Vertragsakte des Beklagten).

Im Dezember 2007 mietete der Kläger als geschäftsführender Gesellschafter der G. GP ein Büro in M-City an. Ab März 2008 mietete die G. GP in M-City eine Wohnung an, die sodann als Büro diente.

Zur Finanzierung ihrer Handelstätigkeit nahm die G. GP mit Darlehensvertrag vom xx.12.2007 bei der B. Bank Limited (B. Bank) einen Kontokorrentkredit i. H. v. (Kontokorrenkredit A) € auf. Mit dem von den Klägern bereitgestellten Eigenkapital und den Mitteln aus dem Kontokorrentkredit der B. Bank erwarb die G. GP im Rahmen ihres Edelmetallhandels Goldbestände (x Feinunzen Gold für je 559,06 €; insgesamt: aabb €). Mit den von ihr erworbenen Goldbeständen wurden die Ansprüche der B. Bank aufgrund des Kontokorrentkredits besichert.

In Hinblick auf die in 2007 erworbenen Goldbestände schloss die G. GP in 2007 mit B. Bank zwei Optionsverträge (OTC Currency Option Transactions) mit den JPMIB-Transaktionsreferenznummern a und b ab, denen eine Rahmenvereinbarung (OTC Derivatives Master Agreement) mit der Account Relationship No. zzzz zugrunde lag. Nach diesen Optionsverträgen war B. Bank gegenüber der G. GP verpflichtet, auf ihr Verlangen eine bestimmte Menge an Gold (Put Currency; je 28.800 Feinunzen Gold) zu einem festgelegten Kaufpreis (je x €) und zu einem vordefinierten Ausübungszeitpunkt (Expiration Date and Time; 31.01.2008 und 31.03.2008) von der G. GP zu erwerben. Der Kaufpreis basierte dabei auf einem vorvereinbarten Ausübungspreis je Feinunze Gold (Strike Price; 559,06 € je Feinunze Gold). Für die Einräumung der Optionen zahlte die G. GP jeweils eine Gebühr (Premium) an die B. Bank. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rahmenvereinbarung (Bl. 33 der Gerichtsakte) und die Optionsverträge (Bl. 38 f. und 43 f. der Gerichtsakte) verwiesen.

In 2008 und den darauffolgenden Jahren wurden mehrfach neue Handelsbestände an Gold eingekauft und wieder verkauft. Ab Mai 2008 schloss die G. GP keine im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Goldhandel stehenden (Verkaufs‑)Optionsverträge mehr ab (bis dahin tätigte sie insgesamt 4 Goldankäufe). Ende 2008 ließ die G. GP ein Konto bei der K. Bank (UK) Limited eröffnen, über das sie neben dem bestehenden Konto bei der B. Bank Gold kaufte und verkaufte.

Über den Erwerb der Goldbestände hinaus übte die G. GP auch andere Handelsgeschäfte aus. In 2008 erwarb sie in Handelsabsicht gebrauchte Lebensversicherungspolicen von der Q. International Limited für xxx GBP. Daneben legte sie Festgeld an und (ver-)kaufte Liquidity Funds (Wertpapiere) über B. Bank. Die G. GP ließ sich beraten und zahlte hierfür Beratungsgebühren (Rechnung vom 15.12.2008 für den Zeitraum Dezember 2007 bis März 2008 i. H. v. 11.500 GBP).

Die folgende Tabelle zeigt die Mindestanzahl der in den Jahren 2007 bis Mai 2010 getätigten, durch Kontoauszüge der B. Bank nachgewiesenen Goldgeschäfte:

Zahlungsabgang (Anschaffung) Wert €/USD Zahlungseingang (Veräußerung) Wert 27.12.2007 aabb,- € 07.01.2008 xxx € 02.04.2008 xxx € 17.01.2008 xxx € 04.02.2008 xxx € 20.02.2008 xxx€ 05.03.2008 xxx € 27.02.2008 xxx € 01.07.2008 xxx € 24.02.2009 xxx USD 08.10.2009 xxx USD 31.07.2009 xxx USD 14.08.2009 xxx USD 01.09.2009 xxx USD 08.09.2009 xxx USD 20.10.2009 xxx USD 06.11.2009 xxx € 06.11.2009 xxx USD 08.12.2009 xxx USD 05.02.2010 xxx USD 18.03.2010 xxx € 07.04.2010 xxx € 19.05.2010 xxx € 04.10.2010 xxx USD

Die Kläger reichten eine Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte der G. GP für 2007 ein. Sie erklärten Einkünfte aus Gewerbebetrieb i. H. v.

-vvv €, die i. H. v. –v1 € auf den Kläger und i. H. v. –v2 € auf die Klägerin entfielen (Feststellungsakte – Band I – 2007 - 2009 des Beklagten). Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb ermittelten die Kläger anhand einer Einnahmen-Überschuss-Rechnung gemäß § 4 Abs. 3 EStG. Diese wies Einnahmen (Kursgewinne) i. H. v. 2.661 € und Ausgaben i. H. v. insgesamt x € aus. Die Ausgaben betrafen weit überwiegend (i. H. v. aabb €) den Einkauf von Gold. Außerdem fielen Gebühren für Kursabsicherungsoptionen an (x € - Korrektur gemäß § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG -; Bilanzakte - Band I - des Beklagten).

Nachfolgend erließ der Beklagte für die G. GP einen Bescheid für 2007 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen. Hiermit stellte er nach einem Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) steuerfreie, laufende Einkünfte, die dem Progressionsvorbehalt unterliegen, i. H. v. -xx € fest (Kläger: -x1 €, Klägerin: -x2 €). Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. In den Erläuterungen führte der Beklagte aus, dass der Gewinn der G. GP nicht nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln sei.

Während des Rechtsbehelfsverfahrens der Kläger gegen diesen Feststellungsbescheid führte das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung N-Stadt eine Außenprüfung bei der G. GP für 2007 bis 2008 und zu der gesonderten und einheitlichen Feststellung von Einkünften durch. Im abschließenden Betriebsprüfungsbericht stellte der Prüfer zur Anwendung des Progressionsvorbehalts (§ 32b EStG) im Ergebnis fest, dass die Tätigkeit der G. GP als vermögensverwaltend zu beurteilen sei. Die Fragestellung, ob die G. GP bilanzierungspflichtig sei, müsse aufgrund der Zuordnung zur Vermögensverwaltung nicht mehr geklärt werden. Vor dem Hintergrund der Ergebnisse dieser Außenprüfung hob der Beklagte den Feststellungsbescheid auf (Feststellungsakte – Band I – für 2007 - 2009 des Beklagten). Nach dem erfolglosen Rechtsbehelfsverfahren erhoben die Kläger Klage vor dem Finanzgericht (FG) Münster. Dieses gab der Klage statt (FG Münster, Urteil vom 11.12.2013 6 K 3045/11 F, EFG 2014, 753) und verpflichtete den Beklagten, unter Aufhebung des Aufhebungsbescheids in der Gestalt der Einspruchsentscheidung einen erklärungsgemäßen Feststellungsbescheid (Verlust i. S. d. § 4 Abs. 3 EStG aus Gewerbebetrieb: ‑vvv €) zu erlassen. Die Revision wurde zugelassen. Der Bundesfinanzhof (BFH) wies die Revision des Beklagten als unbegründet zurück (BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl. II 2017, 456). Der Beklagte erließ sodann unter dem 03.05.2017 einen entsprechenden Feststellungsbescheid. Die G. GP war während des Revisionsverfahrens – im Jahr 2015 – aufgelöst worden.

Unter dem 08.03.2018 erließ der Beklagte den hier streitgegenständlichen Bescheid für 2007 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG. Er stellte in Höhe der von den Klägern erbrachten Kapitaleinlagen nach DBA steuerfreie, laufende Einkünfte, die dem Progressionsvorbehalt unterliegen (Kläger: -(Kapitaleinlage A) €, Klägerin: -(Kapitaleinlage B) €) und in Höhe der über die jeweilige Kapitaleinlagen hinausgehenden Verluste verrechenbare Verluste i. S. d. § 15a EStG fest (Kläger: vVa €, Klägerin: vVb €) fest. Das Erfordernis einer nachträglichen Feststellung des verrechenbaren Verlustes gemäß § 15a Abs. 4 EStG ergebe sich aus dem geänderten Feststellungsbescheid vom 03.05.2017. Aufgrund der mit der B. Bank abgeschlossenen OTC-Währungsoptionsvereinbarungen (JPMIB-Transaktionsreferenznummer a und b) sei eine Inanspruchnahme der Gesellschafter für Schulden in Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb der ausländischen Personengesellschaft unwahrscheinlich gewesen (§ 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG).

Hiergegen legten die Kläger Einspruch ein. Der Bescheid sei materiell rechtswidrig, da die Unwahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme der Kläger für die Schulden der G. GP nicht mit Sicherheit festgestellt werden könne. Zwar sei es zutreffend, dass durch die OTC-Währungsoptionsvereinbarungen mit der B. Bank Wertschwankungen des Goldpreises in bestimmten Grenzen abgesichert worden seien. Allerdings werde hierdurch das unternehmerische Risiko, einschließlich Diebstahl, Verlust und zufälliger Untergang etc., nicht ausgeschlossen. Bei der G. GP handle es sich um eine unternehmerische und nicht um eine vermögensverwaltende Gesellschaft und damit bestünden aufgrund der unternehmerischen Aktivität Risiken für die unbeschränkt haftenden Gesellschafter der G. GP. Die Gesellschaft unterliege als Handelspartner in Großbritannien den Haftungsrisiken wie jeder andere unternehmerisch tätige Edelmetallhändler. Eine Unwahrscheinlichkeit einer Verlustinanspruchnahme könne in keinem Fall angenommen werden – insbesondere nicht durch den alleinigen Verweis auf die abgeschlossenen OTC-Währungsoptionsvereinbarungen, die lediglich ein bestimmtes wirtschaftliches Risiko aus dem operativen Geschäftsbetrieb der G. GP abgesichert hätten. Außerdem müssten die Kläger auch nicht konkrete Haftungsrisiken darlegen. Der Anwendungsbereich der Entscheidungen des BFH zu § 15a Abs. 5 Nr. 2 EStG (BFH-Urteile vom 17.12.1992 IX R 150/89, BFHE 170, 506, IX R 7/91, BFHE 170, 497 und vom 30.11.1993 IX R 60/91, BFHE 173, 120) sei auf rein passive, vermögensverwaltende Gesellschaften beschränkt. Bei der G. GP handle es sich um eine gewerblich tätige Gesellschaft, bei der die Gesellschafter eigenständige unternehmerische Entscheidungen treffen würden und nicht in ein vorgefertigtes Vertragswerk investiert hätten. Die Grundsätze der aufgeführten BFH-Rechtsprechung könnten somit nicht auf den Streitfall übertragen werden.

Mit Einspruchsentscheidung vom 19.03.2019 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er in materiell-rechtlicher Hinsicht aus, dass ausweislich der vertraglichen Unterlagen durch die Ausgestaltung der Absicherungs- bzw. Optionsgeschäfte und aufgrund der Besicherung des aufgenommenen Darlehens durch das erworbene Gold die persönliche Haftung auf die Vermögenseinlage beschränkt und weitere darüberhinausgehende Dritthaftungen gegenüber Gläubigern nicht gegeben seien. Das von den Klägern vorgetragene, darüberhinausgehende unternehmerische Risiko, insbesondere durch Diebstahl, Verlust oder zufälligen Untergang, sei für die bei Banken deponierten Goldbestände nicht erkennbar. Infolgedessen sei die Inanspruchnahme der Kläger in der vorliegenden Fallkonstellation zumindest unwahrscheinlich. In diesem Zusammenhang verwies der Beklagte auf das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 30.06.1994, BStBl. I 1994, 355.

Hiergegen haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihren bisherigen Vortrag. Sie weisen ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei der Besicherung des Erwerbs der Goldbestände im Jahr 2007 durch die Optionsverträge um eine unternehmerische Einzelfallentscheidung gehandelt habe. Die G. GP habe nicht nach einem vorgefassten Schema bei jedem Goldankauf einen Optionsvertrag hinsichtlich des jeweils erworbenen Goldbestands abgeschlossen.

Die Kläger beantragen,

den Bescheid für 2007 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 08.03.2018 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19.03.2019 aufzuheben;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

In seiner Klageerwiderung wiederholt der Beklagte seine Ausführungen zu § 15a EStG aus der Einspruchsentscheidung. In dem zuletzt eingereichten Schriftsatz vertieft er seine bisherigen Ausführungen. Die Grundsätze des BFH-Urteils vom 17.12.1992 IX R 7/91, BFHE 170, 497 seien auf den Streitfall anzuwenden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 30.12.2022 verwiesen.

In der Sache hat am 09.11.2022 ein Erörterungstermin mit dem Berichterstatter stattgefunden. Hinsichtlich der materiell-rechtlichen Rechtmäßigkeit hat der Berichterstatter aufgezeigt, dass der Beklagte die Darlegungs- und Feststellungslast für die Tatbestandsmerkmale des § 15a EStG trage. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll des Erörterungstermins sowie die im Nachgang übermittelten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen (Schriftsätze des Beklagten vom 06.12.2022 und 30.12.2022; Schriftsätze der Kläger vom 19.12.2022 und 09.02.2023 sowie 15.02.2023).

Am 24.02.2023 hat eine mündliche Verhandlung vor dem Senat stattgefunden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Der Senat hat die Gerichtsakten des Verfahrens 6 K 3045/11 F beigezogen.

I. Die Klage hat Erfolg.

Der Bescheid für 2007 über die gesonderte und einheitliche Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 08.03.2018 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19.03.2019 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

Eine Anwendung des § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG, auf den der Beklagte den angefochtenen Bescheid i. S. d. § 15a Abs. 4 Satz 1 EStG stützt, kommt bereits grundsätzlich nicht in Betracht. Jedenfalls liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung nicht vor. Die Haftung der Kläger ist nicht mit der eines Kommanditisten vergleichbar. Insbesondere ist die Inanspruchnahme der Kläger für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs nicht unwahrscheinlich (§ 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative EStG).

1. Gemäß § 15a Abs. 5 EStG in der im Streitjahr – 2007 – anzuwendenden Fassung gelten § 15a Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, 2 und 4 sowie Abs. 4 EStG sinngemäß für andere Unternehmer (als die von Abs. 1 erfassten Kommanditisten), soweit deren Haftung der eines Kommanditisten vergleichbar ist. Insbesondere gelten diese Vorschriften auch für Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) anzusehen ist, soweit – in der 1. Fallgruppe – die Haftung des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb der eines Kommanditisten oder eines stillen Gesellschafters entspricht oder – in der 2. Fallgruppe – soweit die Inanspruchnahme des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb durch Vertrag ausgeschlossen – 1. Alternative – oder nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist (2. Alternative; § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG). Dabei stellt die 2. Fallgruppe nicht auf die gesellschaftsrechtlichen Haftungsregeln des ausländischen Rechts ab, sondern darauf, ob aus anderen Gründen ein Haftungsrisiko nicht besteht (vgl. Lüdemann in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15a EStG Anm. 45).

2. § 15a EStG wurde durch das Gesetz zur Änderung des EStG, des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) und anderer Gesetze vom 20.08.1980 (BGBl. I 1980, 1545) hinter § 15 EStG neu eingefügt. Die veröffentlichten Gesetzesmaterialien bestehen u. a. aus dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 8/3648) und der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (BT-Drucks. 8/4141; BT-Drucks. 8/4157).

a) Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung hatte das Gesetz zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze u. a. das Ziel, die Verrechnung von Verlusten mit anderen positiven Einkünften bei beschränkt haftenden Unternehmern zu begrenzen. Durch den neu eingefügten § 15a EStG sollte die Möglichkeit, Verluste mit anderen positiven Einkünften zu verrechnen, bei beschränkt haftenden Unternehmern grundsätzlich auf den Haftungsbetrag begrenzt werden. Weitergehende Verluste sollten in späteren Jahren nur mit Gewinnen aus der Einkunftsquelle verrechnet werden dürfen, aus der die Verluste stammen (BT-Drucks. 8/3648 S. 1 f.).

Die Begrenzung der Verrechnung von Verlusten mit anderen positiven Einkünften bei beschränkt haftenden Unternehmen entspricht nach den Gesetzesmaterialien dem der Einkommensbesteuerung zugrunde liegenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Denn Verluste, die über den Haftungsbetrag hinausgehen, würden den Steuerpflichtigen im Jahr der Entstehung des Verlustes im Regelfall weder rechtlich noch wirtschaftlich belasten. Eine wirtschaftliche Belastung entstehe nur aufschiebend bedingt, wenn und soweit später Gewinne entstünden. Dies mache es erforderlich, die Regelung des § 15a EStG nicht nur auf beschränkt haftende Gesellschafter von Personengesellschaften, sondern auch auf Steuerpflichtige auszudehnen, bei denen Verluste aus einer Tätigkeit entstehen, hinsichtlich deren die Haftung rechtlich oder tatsächlich beschränkt ist (BT-Drucks. 8/3648, S. 15 f.).

Die grundsätzlichen Regelungen des § 15a EStG (Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und 2 sowie Abs. 4) sollten nach § 15a Abs. 5 EStG sinngemäß auch für andere Unternehmer gelten, deren Haftung der eines Kommanditisten vergleichbar sei. Im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung, aber auch mit Rücksicht darauf, dass in großem Umfang auch andere Unternehmensformen als Verlustzuweisungsinstrumente eingesetzt würden, sei es nicht vertretbar, die Neuregelung auf Kommanditgesellschaften zu beschränken. Dies sei insbesondere für die sog. atypisch stille Gesellschaft von Bedeutung. Bei Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (GbR) hafteten grundsätzlich alle Gesellschafter für die gemeinschaftlichen Schulden auch mit ihrem Privatvermögen. Es seien jedoch Verlustzuweisungsgesellschaften bekanntgeworden, denen die Rechtsform der GbR zugrunde liege, bei denen jedoch durch bestimmte Vertragskonstruktionen, insbesondere Einschaltung einer nach außen im eigenen Namen, aber für Rechnung der GbR handelnden Kapitalgesellschaft, sichergestellt sei, dass die Gesellschafter kein Haftungsrisiko über den Betrag ihrer Vermögenseinlage hinaus trügen. Abgesehen von diesen Fällen sei die Haftung eines Unternehmers (wirtschaftlich) derjenigen eines Kommanditisten auch dann vergleichbar, wenn der Gläubiger nur auf ein oder mehrere Wirtschaftsgüter oder die Erlöse aus der Auswertung dieser Wirtschaftsgüter zugreifen könne. Werde z. B. das Auswertungsrecht an einem Film, einem Tonwerk oder einem Buch oder eine Bohrkonzession erworben und werde der vereinbarte Kaufpreis mit der Maßgabe gestundet, dass er nur aus einem Teil der Erlöse aus der Auswertung der Rechte zu bezahlen sei, so bestehe für den Erwerber des Rechts kein Risiko, über den Betrag der anfallenden an den Veräußerer des Rechts abzuführenden Erlöse hinaus mit seinem sonstigen Vermögen für die Zahlung des gestundeten Kaufpreises in Anspruch genommen zu werden. Würden die anfallenden Erlöse vereinbarungsgemäß zur Tilgung des gestundeten Kaufpreises verwendet, so habe der Gläubiger keine weitergehenden Rechte, die zu einer Vollstreckung in das sonstige Vermögen des Unternehmers führen könnten. Fielen Auswertungserlöse nicht an, so habe der Veräußerer von vornherein keinen Anspruch gegen den Unternehmer, den er durch Vollstreckung in das sonstige Vermögen des Unternehmers befriedigen könnte. Die Haftungssituation des Unternehmers, der die anfallenden Auswertungserlöse vereinbarungsgemäß zur Tilgung des gestundeten Erwerbspreises verwende, sei somit wirtschaftlich derjenigen eines Kommanditisten gleichzusetzen, der seine Einlage erbracht habe und infolgedessen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr hafte. Es handle sich um ein sog. haftungsloses Darlehen (englisch: non recourse loan), das auch nach amerikanischem Recht (section 465 des Internal Revenue Code) nicht als Grundlage für Verlustverrechnungen über den Betrag der tatsächlich geleisteten Einlage hinaus anerkannt werde. Aus Gründen der Rechtssicherheit erscheine es geboten, durch die Regelung des § 15a Abs. 5 EStG sicherzustellen, dass haftungslose Darlehen nicht als Verlustzuweisungsinstrument ausgenutzt werden könnten.

b) Die in § 15a Abs. 5 EStG enthaltene Aufzählung (Nr. 1 bis 5) beruht auf einer Beschlussempfehlung des Finanzausschusses und soll die in diesem Zusammenhang gemeinten Fallgruppen konkretisieren (BT-Drucks. 8/4141, S. 6; BT-Drucks. 8/4157, S. 5).

3. Soweit ersichtlich liegt keine veröffentlichte Rechtsprechung des BFH zu der hier streitigen und allein in Betracht kommenden Variante des § 15a EStG – Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative – vor.

Der Beklagte trägt zuletzt nicht mehr vor, dass eine andere Tatbestandsalternative des § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG in Betracht kommen könnte. Der Senat sieht vor diesem Hintergrund keinen Anlass, dem weiter nachzugehen.

a) Allerdings ist Rechtsprechung des BFH zu § 15a Abs. 1 Satz 3 EStG veröffentlicht worden.

Gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 f. EStG darf der einem Kommanditisten zuzurechnende Anteil am Verlust der Kommanditgesellschaft weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden, soweit ein negatives Kapitalkonto des Kommanditisten entsteht oder sich erhöht; er darf insoweit auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Haftet der Kommanditist am Bilanzstichtag den Gläubigern der Gesellschaft auf Grund des § 171 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs, so können abweichend von § 15a Abs. 1 Satz 1 EStG Verluste des Kommanditisten bis zur Höhe des Betrags, um den die im Handelsregister eingetragene Einlage des Kommanditisten seine geleistete Einlage übersteigt, auch ausgeglichen oder abgezogen werden, soweit durch den Verlust ein negatives Kapitalkonto entsteht oder sich erhöht. § 15a Abs. 1 Satz 2 EStG ist nur anzuwenden, wenn derjenige, dem der Anteil zuzurechnen ist, im Handelsregister eingetragen ist, das Bestehen der Haftung nachgewiesen wird und eine Vermögensminderung auf Grund der Haftung nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist.

Tatbestandliche Voraussetzung des § 15a Abs. 1 Satz 3 EStG ist somit u. a., dass eine Vermögensminderung (auf Grund der Haftung) nicht (durch Vertrag ausgeschlossen oder) nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist.

Hierzu hat der BFH entschieden, dass mit der Eintragung der Haftsumme in das Handelsregister in der Regel ein echtes wirtschaftliches und nicht nur ein formal-juristisches Risiko verbunden und ein solches Risiko ausnahmsweise nur dann zu verneinen sei, wenn die finanzielle Ausstattung der Gesellschaft und deren gegenwärtige sowie zu erwartende Liquidität (nicht nur stichtagsbezogen) im Verhältnis zum nach dem Gesellschaftsvertrag festgelegten Gesellschaftszweck und dessen Umfang so außergewöhnlich günstig seien, dass die finanzielle Inanspruchnahme des einzelnen zu beurteilenden Kommanditisten nicht zu erwarten sei. Dabei sei der Art und Weise des Geschäftsbetriebs in besonderem Maße Rechnung zu tragen. Das bedeute, dass der finanziellen Ausstattung der Gesellschaft umso weniger Bedeutung zukomme, je weniger der nach dem Gesellschaftsvertrag festgelegte Gegenstand des Unternehmens verlustträchtig erscheine und je weniger die für einen überschaubaren Zeitraum zu erwartende Geschäftsentwicklung auch nur kurzzeitige Liquiditätsengpässe der Gesellschaft als möglich erscheinen lasse.

Bei der Gewichtung der genannten Komponenten sei ein vorsichtiger Maßstab in dem Sinne anzulegen, dass die für eine mögliche Vermögensminderung sprechenden Umstände im Zweifel eher über- denn unterzubewerten seien.

Das wirtschaftliche Risiko, aus der Kommandithaftung in Anspruch genommen zu werden, stelle insbesondere bei neugegründeten Kommanditgesellschaften, deren wirtschaftliche Entwicklung noch schwer abschätzbar sei, den Normalfall dar. Nur in besonders gelagerten Fällen (bereits längeres Bestehen der Gesellschaft, gute bisherige Geschäftserfolge, erfahrene und seriöse Manager) würde ein objektiver Betrachter die Prognose wagen können, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft sei so günstig, dass eine Inanspruchnahme der Kommanditisten aus ihrer Haftsumme nicht wahrscheinlich sei.

Schließlich spreche für eine Auslegung des § 15a Abs. 1 Satz 3 EStG in dem Sinne, dass im Zweifel ein erweiterter Verlustausgleich nach § 15a Abs. 1 Satz 2 EStG zulässig sei, die Elastizität der gesetzlichen Formulierung. In § 15a Abs. 1 Satz 3 EStG würden Umstände zur Voraussetzung einer begünstigenden Norm erhoben, deren Annahme oder Ablehnung in starkem Maße von subjektiven Wertungen abhänge. Verwende der Gesetzgeber eine nur schwer griffige Formulierung, um die Voraussetzungen für eine Steuerverschärfung zu umschreiben, so erfordere es das Gebot der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung, bei der Auslegung dieser Formulierung behutsam vorzugehen (BFH-Urteil vom 14.05.1991 VIII R 111/86, BFHE 164, 526).

b) Im Übrigen liegt veröffentlichte Rechtsprechung des BFH zu § 15a Abs. 5 Nr. 2, 2. Alternative EStG vor.

§ 15a Abs. 5 Nr. 2 EStG konkretisiert – ebenso wie § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG – eine Fallgruppe im Rahmen des § 15a Abs. 5 EStG. Erfasst wird hiernach ein Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) anzusehen ist, soweit die Inanspruchnahme des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb durch Vertrag ausgeschlossen (1. Alternative) oder nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich (2. Alternative) ist.

Diese Regelung setzt somit – wie § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG – u. a. voraus, dass die Inanspruchnahme des Gesellschafters für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist.

In den insoweit einschlägigen Entscheidungen, die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung betreffen (§ 21 Abs. 1 Satz 2, § 15a EStG), führt der BFH aus, dass es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankomme, ob die persönliche Haftung durch Vertrag ausgeschlossen (auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt) sei. Bedeutsam sei vielmehr, ob die persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter nach den tatsächlichen Verhältnissen, insbesondere der Art und Weise der Vermietungstätigkeit, unwahrscheinlich sei. Sei dies der Fall, so sei das Haftungsrisiko des Gesellschafters so begrenzt, dass seine Haftung aus tatsächlichen Gründen mit der eines Kommanditisten nach Leistung der Einlage vergleichbar sei.

Die Entscheidung, ob die persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter unwahrscheinlich sei, hänge von einer umfassenden Würdigung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse ab, die dem FG als Tatsacheninstanz obliege. Das FG habe dabei z. B. die Art und Weise der Vermietungstätigkeit, die zu erwartende Höhe der Erträge und Aufwendungen, die finanzielle Ausstattung der Gesellschaft, Sicherheiten und Garantien, die von dritter Seite den Gesellschaftern gewährt wurden, dingliche Sicherungen der Gläubiger, die Zahlungsfähigkeit der Mieter, festzustellen und zu würdigen. Von Bedeutung sei auch, wie das Vertragswerk im Einzelfall tatsächlich durchgeführt worden sei, insbesondere ob die Gesellschafter als Haftende in Anspruch genommen worden seien oder doch konkret damit hätten rechnen müssen.

Bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit der persönlichen Inanspruchnahme sei nicht nur auf die Verhältnisse am Ende des Feststellungszeitraums abzustellen und zu prüfen, ob in diesem Zeitpunkt ein Haftungsrisiko bestanden habe. Vielmehr sei auch die voraussehbare künftige Entwicklung einzubeziehen. Die Einschränkung der Verlustausgleichsfähigkeit negativer Einkünfte bei BGB-Gesellschaften stelle eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass Gesellschafter für Schulden der Gesellschaft persönlich haften und deshalb ihre negativen Einkünfte voll ausgleichsfähig seien. Deshalb sei auch in diesem Bereich eine vorsichtige Beurteilung geboten, die die künftige Entwicklung einbeziehe, soweit sie im Feststellungszeitraum bereits erkennbar gewesen sei.

Schließlich müsse das FG bei der Würdigung der Gesamtumstände auch die Besonderheiten von BGB-Gesellschaften berücksichtigen, die – wie sog. Modernisierungsfonds oder andere Bauherrengemeinschaften – von gewerblich tätigen Initiatoren nach einheitlichem Muster gegründet würden und deren Tätigkeit sich auf den Erwerb und die Vermietung eines oder mehrerer Grundstücke beschränke. Das von Fachleuten entworfene Vertragswerk sei in diesen Fällen regelmäßig so gestaltet, dass einem vorhersehbaren finanziellen Gesamtaufwand für den Erwerb des Grundstücks, die Errichtung der Gebäude bzw. deren Sanierung und für die Nebenkosten (Gebühren) ein Finanzierungsplan gegenüberstehe, der ausweise, wie dieser Gesamtaufwand durch Aufnahme von dinglich gesicherten Fremdmitteln und Eigenkapital der Gesellschaft gedeckt werde. Anbieter und Anleger gingen davon aus, dass die Gesellschafter über ihren Kapitaleinsatz hinaus nicht persönlich haften würden. In solchen Fällen sprächen in aller Regel gewichtige Indizien dafür, dass für die Gesellschafter keine wesentlichen Risiken bestehen würden, die nicht aus dem Gesellschaftsvermögen – ggf. durch Neuaufnahme von Gesellschaftern oder durch Erhöhung der Beiträge der bisherigen Gesellschafter – oder durch Aufnahme weiterer Darlehen durch die Gesellschaft oder durch Inanspruchnahme Dritter – etwa des Schädigers oder von Bürgen – gedeckt werden könnten. In solchen Fällen reichten unsubstantiierte Hinweise auf mögliche Haftungsrisiken nicht aus. Die Gesellschafter müssten vielmehr darlegen, dass und welche persönlichen Haftungsrisiken aus der Sicht des Streitjahres konkret bestanden hätten (BFH-Urteile vom 17.12.1992 IX R 150/89, BFHE 170, 506; IX R 7/91, BFHE 170, 497 und vom 30.11.1993 IX R 60/91, BFHE 173, 120 unter Verweis auf BFH-Urteil vom 14.05.1991 VIII R 111/86, BFHE 164, 526).

c) Nach Auffassung des BMF sind die BFH-Urteile vom 17.12.1992 IX R 150/89, BFHE 170, 506; IX R 7/91, BFHE 170, 497 und vom 30.11.1993 IX R 60/91, BFHE 173, 120 mit der Maßgabe anzuwenden, dass nach der Systematik der Regelung – § 15a Abs. 5 Nr. 2, 2. Alternative EStG – die Möglichkeit des Verlustausgleichs bzw. Verlustabzugs nicht an die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme geknüpft sei, sondern der Verlustausgleich und der Verlustabzug nur ausgeschlossen werden würde, wenn festgestellt werde, dass die Inanspruchnahme unwahrscheinlich sei. Der Regeltatbestand gehe demnach von dem Risiko der Inanspruchnahme nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs aus. Könne nicht festgestellt werden, dass das Risiko der Inanspruchnahme eines Gesellschafters für Schulden der Gesellschaft unwahrscheinlich sei, sei von der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme auszugehen.

Vor diesem Hintergrund sei die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme nicht deswegen ausgeschlossen, weil

die Haftung des Gesellschafters der Gesellschaft bürgerlichen Rechts quotal beschränkt sei,

das einem Immobilienfonds zugrundeliegende Vertragswerk ein geschlossenes Finanzierungskonzept vorsehe, wonach der voraussichtliche Finanzierungsbedarf durch Eigenkapital und die Aufnahme von dinglich gesichertem Fremdkapital gedeckt sei,

Einnahmen und Ausgaben so kalkuliert seien, dass nach Beendigung der Bauphase kein Ausgabenüberschuss entstehe.

Hingegen könne bei folgenden Vereinbarungen die Unwahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme in Betracht kommen:

Übernahme der Verkehrssicherungspflichten durch den Bauunternehmer

Höchstzinsgarantien während und nach der Bauphase

Mietgarantien, sonstige Garantieverträge und vergleichbare Verträge, soweit die Haftung des Gesellschafters auf einen bestimmten Höchstbetrag begrenzt wird,

Ausschluss einer Nachschusspflicht sowie Bindung des Geschäftsbesorgers, den Gesellschafter nur bis zu einer bestimmten Höhe in Anspruch zu nehmen,

Schuldübernahme durch einen Dritten, soweit ein Rückgriffsanspruch gegen den Gesellschafter ausgeschlossen sei

(BMF-Schreiben vom 30.06.1994, BStBl. I 1994, 355).

4. Die Darlegungs- und Feststellungslast für die tatbestandlichen Voraussetzungen des hier streiterheblichen § 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative EStG trägt der Beklagte.

a) Der Beklagte trägt die Darlegungs- und Feststellungslast für die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative EStG. Es handelt sich hierbei im Ergebnis um eine steuererhöhende Vorschrift. Die Grundsätze der BFH-Urteile vom 17.12.1992 IX R 150/89, BFHE 170, 506; IX R 7/91, BFHE 170, 497 und vom 30.11.1993 IX R 60/91, BFHE 173, 120 können nicht mit dem Ergebnis auf den hier zu entscheidenden Streitfall übertragen werden, dass die Kläger darlegen müssen, dass und welche persönlichen Haftungsrisiken aus der Sicht des Streitjahres konkret bestanden haben.

aa) Die aufgeführte Rechtsprechung des IX. Senats des BFH basiert auf der zeitlich vorangehenden Rechtsprechung des VIII. Senats des BFH zu § 15a Abs. 1 Satz 3 EStG (BFH-Urteil vom 14.05.1991 VIII R 111/86, BFHE 164, 526). Der IX. Senat des BFH verweist in den Entscheidungsgründen auf die Entscheidung des VIII. Senats des BFH und knüpft an diese insoweit an, als bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit der persönlichen Inanspruchnahme nicht nur auf die Verhältnisse am Ende des Feststellungszeitraums abzustellen und zu prüfen sei, ob in diesem Zeitpunkt ein Haftungsrisiko bestanden habe. Es sei auch die voraussehbare künftige Entwicklung einzubeziehen.

bb) Dass nach der genannten Rechtsprechung des IX. Senats des BFH bei der im Rahmen des § 15a Abs. 5 Nr. 2 EStG vorzunehmenden Würdigung der Gesamtumstände auch die Besonderheiten von BGB-Gesellschaften zu berücksichtigen seien, die – wie sog. Modernisierungsfonds oder andere Bauherrengemeinschaften – von gewerblich tätigen Initiatoren nach einheitlichem Muster gegründet worden seien und deren Tätigkeit sich auf den Erwerb und die Vermietung eines oder mehrerer Grundstücke beschränke, führt nicht dazu, dass im hier zu entscheidenden Streitfall die Kläger die Darlegungs- und Feststellungslast für ein konkretes Haftungsrisiko tragen.

Diese Rechtsprechung des IX. Senats bezieht sich ausdrücklich auf besondere Konstellationen im Bereich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (Modernisierungsfonds, Bauherrengemeinschaften) und kann nicht ohne weiteres auf andere Fälle übertragen werden. Im Streitfall liegen Einkünfte aus Gewerbebetrieb und keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vor. Weiter ist auch kein mit einem Modernisierungsfonds oder einer Bauherrengemeinschaft vergleichbarer Sachverhalt gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass die G. GP von einem gewerblich tätigen Initiator nach einem einheitlichen Muster gegründet wurde. Darüber hinaus liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das vorliegende Vertragswerk von Fachleuten entworfen wurde und so gestaltet ist, dass einem vorhersehbaren finanziellen Gesamtaufwand ein Finanzierungsplan entgegensteht, der ausweist, wie dieser Gesamtaufwand durch Aufnahme von dinglich gesicherten Fremdmitteln und Eigenkapital der Gesellschafter gedeckt wird. Vielmehr übte die G. GP aufgrund der Anzahl der Umschichtungen, der zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung, des Volumens der Geschäfte sowie dem hohen Fremdkapitaleinsatz eine originär gewerbliche Tätigkeit aus (vgl. BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BFHE 257, 35). Der Senat kann nicht feststellen, dass die Investitionsentscheidungen der G. GP durch ein von Fachleuten entworfenes Vertragswerk vorbestimmt waren.

cc) Der Senat sieht sich in seiner Auffassung zur fehlenden Übertragbarkeit der genannten Rechtsprechung des IX. Senats des BFH auf andere, nicht ausdrücklich von den Entscheidungen genannte Sachverhalte durch das BMF-Schreiben vom 30.06.1994, BStBl. I 1994, 355 bestätigt. Hiernach kann diese Rechtsprechung zu einer Unwahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme führen bei einer Übernahme der Verkehrssicherungspflichten durch den Bauunternehmer, bei Höchstzinsgarantien, Mietgarantien und sonstigen Garantievereinbarungen, bei dem Abschluss einer Nachschusspflicht und bei einer Schuldübernahme durch einen Dritten. Diesen Ausführungen kann der Senat nicht entnehmen, dass die vom IX. Senat des BFH getroffenen Aussagen über die von ihm angesprochenen besonderen risikoausschließenden bzw. -begrenzenden Vereinbarungen hinaus zugrunde zu legen sind (so auch von Beckerath in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff EStG § 15a Rn. H 115; Lüdemann in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15a EStG Anm. 186). Auch eine Anwendung dieser Grundsätze im Rahmen anderer Einkunftsarten als Vermietung und Verpachtung wird von diesem BMF-Schreiben nicht ausdrücklich in Betracht gezogen.

b) Somit gelten im Streitfall die allgemeinen Grundsätze für die Beurteilung, ob eine Inanspruchnahme der Gesellschafter für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich ist.

aa) Hiernach ist mit einer Stellung als unbeschränkt haftender Gesellschafter in der Regel ein echtes wirtschaftliches und nicht nur ein formal-juristisches Risiko verbunden und ein solches Risiko ausnahmsweise nur dann zu verneinen, wenn die finanzielle Ausstattung der Gesellschaft und deren gegenwärtige sowie zu erwartende Liquidität (nicht nur stichtagsbezogen) im Verhältnis zum nach dem Gesellschaftsvertrag festgelegten Gesellschaftszweck und dessen Umfang so außergewöhnlich günstig sind, dass die finanzielle Inanspruchnahme des einzelnen zu beurteilenden Gesellschafters nicht zu erwarten ist. Dabei ist der Art und Weise des Geschäftsbetriebs in besonderem Maße Rechnung zu tragen. Das bedeutet, dass der finanziellen Ausstattung der Gesellschaft umso weniger Bedeutung zukommt, je weniger der nach dem Gesellschaftsvertrag festgelegte Gegenstand des Unternehmens verlustträchtig erscheint und je weniger die für einen überschaubaren Zeitraum zu erwartende Geschäftsentwicklung auch nur kurzzeitige Liquiditätsengpässe der Gesellschaft als möglich erscheinen lässt.

Bei der Gewichtung der Komponenten ist ein vorsichtiger Maßstab in dem Sinne anzulegen, dass die für eine mögliche Inanspruchnahme sprechenden Umstände im Zweifel eher über- denn unterzubewerten sind.

Das wirtschaftliche Risiko, aus einer Stellung als unbeschränkt haftender Gesellschafter in Anspruch genommen zu werden, stellt insbesondere bei neugegründeten Gesellschaften, deren wirtschaftliche Entwicklung noch schwer abschätzbar ist, den Normalfall dar. Nur in besonders gelagerten Fällen (bereits längeres Bestehen der Gesellschaft, gute bisherige Geschäftserfolge, erfahrene und seriöse Geschäftsführung) wird ein objektiver Betrachter die Prognose wagen können, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft sei so günstig, dass eine Inanspruchnahme der Kommanditisten aus ihrer Haftsumme nicht wahrscheinlich ist (vgl. BFH-Urteil vom 14.05.1991 VIII R 111/86, BFHE 164, 526).

bb) Weiter hängt die Entscheidung, ob die persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter unwahrscheinlich ist, von einer umfassenden Würdigung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse ab, die dem FG als Tatsacheninstanz obliegt. Das FG hat dabei z. B. die Art und Weise der jeweils ausgeübten Tätigkeit, die zu erwartende Höhe der Erträge und Aufwendungen, die finanzielle Ausstattung der Gesellschaft, Sicherheiten und Garantien, die von dritter Seite den Gesellschaftern gewährt wurden, dingliche Sicherungen der Gläubiger, die Zahlungsfähigkeit der Geschäftspartner, festzustellen und zu würdigen. Von Bedeutung ist auch, wie das Vertragswerk im Einzelfall tatsächlich durchgeführt worden ist, insbesondere ob die Gesellschafter als Haftende in Anspruch genommen worden sind oder doch konkret damit rechnen mussten.

Bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit der persönlichen Inanspruchnahme ist nicht nur auf die Verhältnisse am Ende des Feststellungszeitraums abzustellen und zu prüfen, ob in diesem Zeitpunkt ein Haftungsrisiko bestanden hat. Vielmehr ist auch die voraussehbare künftige Entwicklung einzubeziehen. Die Einschränkung der Verlustausgleichsfähigkeit negativer Einkünfte gemäß § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass Gesellschafter für Schulden der Gesellschaft persönlich haften und deshalb ihre negativen Einkünfte voll ausgleichsfähig sind. Deshalb ist auch in diesem Bereich eine vorsichtige Beurteilung geboten, die die künftige Entwicklung einbezieht, soweit sie im Feststellungszeitraum bereits erkennbar gewesen ist (vgl. BFH-Urteile vom 17.12.1992 IX R 150/89, BFHE 170, 506; IX R 7/91, BFHE 170, 497 und vom 30.11.1993 IX R 60/91, BFHE 173, 120 unter Verweis auf BFH-Urteil vom 14.05.1991 VIII R 111/86, BFHE 164, 526).

5. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen ist der Senat bereits der Überzeugung, dass die Regelung des § 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative EStG grundsätzlich nicht auf den Streitfall anzuwenden ist und auch kein unbenannter Fall des § 15a Abs. 5 EStG vorliegt. Jedenfalls ist der Senat nicht der Überzeugung, dass die Inanspruchnahme der Kläger für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb der G. GP zum Feststellungszeitpunkt (31.12.2007) nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs unwahrscheinlich war.

a) Aufgrund der Systematik, der vorliegenden Gesetzesmaterialien und des Sinn und Zwecks des § 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative EStG ist der Senat der Auffassung, dass eine Anwendung dieser Regelung auf den Streitfall bereits aus grundsätzlichen Überlegungen nicht in Betracht kommt, weil es bereits an der auch für unbenannte Fälle des § 15a Abs. 5 EStG vorausgesetzten Vergleichbarkeit mit einem Kommanditisten fehlt.

§ 15a Abs. 5 EStG setzt nach seinem Wortlaut einen anderen Unternehmer voraus, dessen Haftung der eines Kommanditisten vergleichbar ist. Leitbild der Vergleichbarkeit ist mithin die gesetzlich beschränkte Haftung eines Kommanditisten als Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft. Die dies anhand inländischer Rechtsformen konkretisierenden Regelbeispiele des § 15a Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 2 EStG beziehen atypisch stille Gesellschafter (Nr. 1) – nicht aber den Inhaber des Handelsgewerbes – und Gesellschafter einer GbR (Nr. 2) ein, wobei die Finanzverwaltung nach Einschätzung des Senats im Grundsatz zutreffend davon ausgeht, dass bei BGB-Außengesellschaften eine Anwendung von § 15a EStG nicht in Betracht kommt (vgl. Rundverfügung der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 19.01.2022, S 2241a A-010-St 517, juris; ähnlich Korn in Korn, Einkommensteuergesetz, § 15a EStG Rz. 84 [„nur sehr geringe praktische Bedeutung“]). Dementsprechend lässt die Finanzverwaltung auch die nur partiell unbeschränkt haftenden Partner einer Partnerschaftsgesellschaft § 15a EStG nicht unterfallen (vgl. Oberfinanzdirektion Niedersachsen vom 26.10.2015, S 2000-103-St 221/St 222, DB 2015, 2667).

Das Regelbeispiel in § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG betrifft Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft. Aus der Systematik (aufbauende Reihenfolge) dieser Regelbeispiele schließt der Senat, dass von § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG ausländische Gesellschaften erfasst werden sollen, die einer Kommanditgesellschaft i. S. d. § 15a Abs. 1, einer atypischen stillen Gesellschaft i. S. v. § 15a Abs. 5 Nr. 1 EStG oder einer GbR i. S. v. § 15a Abs. 5 Nr. 2 EStG gleichwertig sind (im Ergebnis auch Schmidt/Wacker, EStG § 15a Rz. 138). Im Streitfall sind die Gesellschafter nicht nur nicht an einer mit einer Kommanditgesellschaft, einer atypischen stillen Gesellschaft oder einer GbR vergleichbaren ausländischen Personengesellschaft beteiligt. Vielmehr ist die G. GP – als britisches Pendant einer steuerlich transparenten Personengesellschaft (s. zum Typenvergleich bereits BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BFHE 257, 35) – aufgrund ihres originären Gewerbebetriebs mit einer offenen Handelsgesellschaft (OHG) vergleichbar. Aufgrund des Wortlauts und der Systematik des § 15a Abs. 5 EStG wird eine OHG jedoch nicht ausdrücklich von dem Regelbeispiel des § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG erfasst. Darüber hinaus sind die Kläger als Gesellschafter der G. GP in ihrer gesellschaftsrechtlichen und wirtschaftlichen Stellung auch nicht mit einem Kommanditisten oder einem atypisch stillen Gesellschafter (bzw. anderweitigen Innengesellschafter), sondern mit einem im Außenverhältnis voll haftenden Komplementär bzw. einem Prinzipal oder auch mit einem gewerblichen Einzelunternehmer vergleichbar, dessen Einbeziehung in § 15a EStG bereits dem Grunde nach bezweifelt wird (so z.B. Heuermann, in Brandis/Heuermann, § 15a EStG, Rz. 295; a. A. z.B. Lüdemann in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15a EStG, Anm. 181).

Die Gesetzesmaterialien lassen darauf schließen, dass bestimmte Verlustzuweisungsstrukturen von § 15a Abs. 5 EStG erfasst werden sollten. § 15a Abs. 5 EStG dient dem Sinn und Zweck, dass der Anwendungsbereich des § 15a EStG nicht auf Kommanditgesellschaften beschränkt ist. Im Fokus dieses ausgeweiteten Anwendungsbereichs standen nach den Gesetzesmaterialien atypisch stille Gesellschaften, GbR – bei denen eine nach außen im eigenen Namen, aber für Rechnung der GbR handelnde Kapitalgesellschaft eingeschaltet war – und haftungslose Darlehen. Die aufgrund einer Empfehlung des Finanzausschusses im Gesetz aufgenommenen Regelbeispiele sollten die im vorangegangenen Gesetzgebungsverfahren gemeinten Fallgruppen konkretisieren (BT-Drucks. 8/4157 S. 5, 8/4141, S. 5 f.). Nach der Auffassung des Senats ist hieraus zu schließen, dass der im vorangegangenen Gesetzgebungsverfahren skizzierte erweiterte Anwendungsbereich nicht noch weiter ausgeweitet werden sollte. Es erfolgte lediglich eine Konkretisierung. Vor diesem Hintergrund ist der Senat der Auffassung, dass der vorliegende Streitfall nicht vom Sinn und Zweck des § 15a Abs. 5 EStG erfasst wird. Es liegt weder eine atypisch stille Gesellschaft noch eine GbR (unter Einschaltung einer Kapitalgesellschaft) noch ein haftungsloses Darlehen vor.

In Ansehung dessen kommt daher eine Anwendung des § 15a Abs. 5 EStG auf die G. GP nicht aufgrund des Regelbeispiels in § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG, aber auch nicht unter Verweis auf den Einleitungssatz des § 15a Abs. 5 EStG („[…] gelten sinngemäß für andere Unternehmer, soweit deren Haftung der eines Kommanditisten vergleichbar ist, […]“) in Betracht. Dieser orientiert sich an dem Leitbild der gesetzlich beschränkten Haftung eines Kommanditisten und ist angesichts der nachfolgenden konkreten Regelbeispiele restriktiv auszulegen. Der Senat kann mangels gesetzlicher, vertraglicher und tatsächlicher Beschränkung der Haftung der Kläger im Streitfall keine strukturelle Vergleichbarkeit mit der gesetzlich beschränkten Haftung eines Kommanditisten erkennen (vgl. dazu auch Heuermann in Brandis/Heuermann, § 15a EStG Rz. 286, der „eine Art Typenvergleich“ fordert). Die G. GP übte eine originär gewerbliche Tätigkeit, die unternehmerische Entscheidungen erforderte, und keine nach einem vorgefertigten Konzept ausgeübte Tätigkeit aus. Dass die Gesellschaft im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs (zu Beginn) einzelne, wenngleich absolut und relativ umfangreiche Handelspositionen (kostenpflichtig) durch Zusatzgeschäfte gegen Wertverlust abgesichert hat, ändert an der fehlenden strukturellen Vergleichbarkeit nichts. Denn es geht bei den Regelbeispielen des § 15a Abs. 5 EStG um der beschränkten Haftung eines Kommanditisten (Grundfall des § 15a Abs. 1 EStG) in ihrer Struktur vergleichbare „Geschäftsbetriebe“, bei denen sich der Haftungsausschluss abstrakt entweder aus Gesetz (Rechtsform), aus Vertrag oder kraft den Besonderheiten des Geschäftsmodells (etwa Bauherrenmodelle) ergibt, nicht aber um eine Analyse der Gesamtheit der einzelne Geschäftsvorfälle eines / einer grundsätzlich voll haftenden Einzelunternehmens / Personenhandelsgesellschaft.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es der gesetzgeberischen Aktivitäten im Zusammenhang mit einem im Ausland betriebenen Edelmetallhandel (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BFHE 257, 35) nicht bedurft hätte, wenn aufgrund dieser Handelstätigkeiten entstehende Verluste bereits nach § 15a EStG nicht sofort mit den übrigen Einkünften ausgeglichen werden könnten. Schließlich wird § 15a EStG – im Gegensatz zu § 15b EStG – weder in dem BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BFHE 257, 35 noch in der steuerrechtlichen Literatur in Zusammenhang mit dem sogenannten Goldfinger-Modell erwähnt.

b) Selbst wenn man jedoch von einer prinzipiellen Anwendung des § 15a EStG auch auf vollhaftende Personengesellschafter im Rahmen eines originären Gewerbebetriebs ausgehen wollte, ist zur Überzeugung des Senats hinsichtlich der Tatbestandsmäßigkeit des § 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative EStG zunächst zu berücksichtigen, dass sich die Art und Weise des Geschäftsbetriebs der G. GP zum Feststellungszeitpunkt (31.12.2007) noch nicht derart konkretisiert hatte, dass sich auf dieser Grundlage die Unwahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme der Kläger für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb der G. GP feststellen lässt.

Der Gesellschaftsvertrag der G. GP datiert auf den xx.yy.2007. Am xx.12.2007 hat die G. GP ihre Geschäftstätigkeit mit dem erstmaligen Erwerb von Edelmetallen aufgenommen. Im weiteren zeitnahen Verlauf wurde die Art und Weise des Edelmetallhandels der G. GP derart modifiziert, dass zum einen zwar mehr Handelsgeschäfte mit Edelmetallen, aber in geringerer Höhe stattfanden und zum anderen die anfänglich noch vereinbarten Absicherungsgeschäfte mit der Zeit nicht mehr abgeschlossen wurden. Außerdem kann die Art und Weise des Geschäftsbetriebs der G. GP zum Feststellungszeitpunkt nicht ausschließlich auf der Grundlage der bis Jahresende 2007 abgeschlossenen Edelmetall-Handelsgeschäfte charakterisiert werden. Die G. GP führte den noch zu Ende 2007 begonnenen Edelmetallhandel zwar fort, allerdings in geänderter Art und Weise (keine Absicherungsgeschäfte mehr ab April 2008; zwar mehr Handelsgeschäfte, aber jeweils weniger Volumen). Zudem erwarb die G. GP gebrauchte Lebensversicherungspolicen, legte Festgeld an und kaufte und verkaufte Liquidity Funds (Wertpapiere). Im Übrigen eröffnete sie ein Konto bei einer weiteren Bank, um auch über dieses Konto mit Edelmetallen zu handeln. Demzufolge erweiterte die G. GP im Rahmen der zum Feststellungszeitpunkt voraussehbaren künftigen Entwicklung ihre Geschäftstätigkeiten. Ob und inwieweit aufgrund dieser erweiterten Geschäftstätigkeiten eine Inanspruchnahme der Kläger für Schulden im Zusammenhang mit dem Betrieb der G. GP wahrscheinlich war, lässt sich nicht feststellen.

Aufgrund des Vortrags des insoweit darlegungs- und feststellungsbelasteten Beklagten, der dem Gericht vorliegenden den Streitfall betreffenden Akten und Unterlagen sowie der mündlichen Verhandlung lassen sich im Rahmen einer gebotenen vorsichtigen Beurteilung keine zweifelsfreien Feststellungen zur Art und Weise des Geschäftsbetriebs der G. GP zum maßgeblichen Zeitpunkt (31.12.2007) treffen. Die G. GP übte entsprechend ihrem Gesellschaftszweck einen Edelmetallhandel aus und erweiterte diesen Edelmetallhandel im zeitnahen weiteren Verlauf mit weiteren, vom Gesellschaftszweck gedeckten Geschäften (Festgeld, Wertpapierhandel, Handel mit Lebensversicherungspolicen). In welchem qualitativen und quantitativen Verhältnis diese verschiedenen feststellbaren Handelstätigkeiten zueinander stehen und auf welche Art und Weise sie im Einzelnen bzw. aufgrund welcher Vertragswerke ausgeübt wurden, ist nicht zuletzt aufgrund des Zeitablaufs und der nicht mehr bestehenden Aufbewahrungspflicht von Unterlagen nicht mehr festzustellen. Im Übrigen fehlt es an Feststellungen hierzu im Rahmen der vom Beklagten durchgeführten Außenprüfung.

c) Weiter handelt es sich bei der G. GP zum Feststellungszeitpunkt um eine neu gegründete Gesellschaft, deren wirtschaftliche Entwicklung zu diesem Zeitpunkt noch schwer abschätzbar war. Der Senat kann nicht feststellen, dass aufgrund vor dem Feststellungszeitpunkt liegender unternehmerischer Betätigungen der Kläger und in diesem Zusammenhang erzielter Geschäftserfolge von einer erfahrenen und seriösen Geschäftsführung im Bereich des Edelmetallhandels, des Handels mit Lebensversicherungspolicen und der Anlage von Festgeld und in Wertpapieren auszugehen ist. Daher kann der Senat zum Feststellungszeitpunkt nicht die Prognose aufstellen, dass die damalige wirtschaftliche Lage der G. GP so günstig war, dass eine Inanspruchnahme der Kläger für Schulden in Zusammenhang mit dem Betrieb der G. GP nicht wahrscheinlich war. Im Ergebnis verbleibt es daher im Streitfall dabei, dass das wirtschaftliche Risiko, aus einer Stellung als unbeschränkt haftender Gesellschafter einer neu gegründeten Gesellschaft in Anspruch genommen zu werden, den Normalfall darstellt.

In diesem Zusammenhang ist aus Sicht des Senats abermals zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Geschäftsbetrieb der G. GP um eine originär gewerbliche Tätigkeit handelte. Aufgrund der Anzahl der Umschichtungen, der zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung, des Volumens der Geschäfte sowie dem Fremdkapitaleinsatz waren die Grenzen der Vermögensverwaltung überschritten und ein Gewerbebetrieb gegeben (so BFH-Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BFHE 257, 35). Auch dieser Umstand spricht dafür, dass die wirtschaftliche Entwicklung zum Feststellungszeitpunkt schwer abschätzbar war.

d) Dem Erfordernis einer vorsichtigen Beurteilung der zum maßgeblichen Zeitpunkt voraussehbaren künftigen Entwicklung trägt der Senat im Rahmen seiner Auffassung dadurch Rechnung, dass er die im Rahmen einer rückwärtsgewandten, mehr als 15 Jahre nach dem maßgebenden Zeitpunkt vorgenommenen Betrachtung der für eine Unwahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme sprechenden Umstände (z. B. Goldpreisentwicklung zugunsten der Kläger; keine tatsächliche Inanspruchnahme der Kläger für Schulden im Zusammenhang mit dem Betrieb der G. GP) eher unter- als überbewertet.

Aus einer rückwärtsgewandten, mehr als 15 Jahre überbrückenden Betrachtung einer wirtschaftlich gesehen positiven Geschäftsentwicklung einer Gesellschaft und einer aufgrund dessen nicht erfolgenden Inanspruchnahme der unbeschränkt haftenden Gesellschafter für Schulden im Zusammenhang mit dem Betrieb dieser Gesellschaft kann nur unter besonderen Umständen die Konsequenz gezogen werden, dass eine Inanspruchnahme der Gesellschafter bereits zum damaligen Zeitpunkt unwahrscheinlich war. Solche außergewöhnlichen Umstände liegen hier nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht vor. Es ist keine konzeptionelle Struktur erkennbar, die der originär gewerblichen Tätigkeit der G. GP zugrunde liegt.

e) Die vom Beklagten in seinem Schriftsatz vom 30.12.2022 vertretene Auffassung überzeugt den Senat nicht.

aa) Soweit der Beklagte vorträgt, dass nach der Art und Weise der Handelstätigkeit in Bezug auf den An- und Verkauf von Edelmetallen (Erwerb mit Eigenkapital und dinglich gesichertem Fremdkapital) kein Risiko einer Inanspruchnahme bestehe und daher eine Anwendung von § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG geboten sei, ist dem entgegenzuhalten, dass selbst nach dem BMF-Schreiben vom 30.06.1994, BStBl. I 1994, 355 eine Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme nicht deswegen ausgeschlossen ist, weil ein geschlossenes Finanzierungskonzept vorsieht, dass der voraussichtliche Finanzbedarf durch Eigenkapital und die Aufnahme von dinglich gesichertem Fremdkapital gedeckt ist.

Im Übrigen führen auch die von der G. GP zu Beginn ihres Geschäftsbetriebs abgeschlossenen Absicherungsgeschäfte nicht zu einer Unwahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme im Sinne des § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG. Diese dem Gesellschaftszweck der G. GP entsprechenden Maßnahmen der Risikominimierung sind regelmäßig Bestandteil von unternehmerischen Entscheidungen bei Handelstätigkeiten. Es ist üblich, sich bei Handelsgeschäften gegen zwischenzeitliche Wertschwankungen abzusichern. Dies führt jedoch nicht ohne weiteres dazu, dass eine einem Kommanditisten vergleichbare Haftung gegeben ist.

bb) Soweit der Beklagte auf eine schriftliche Äußerung der G. GP bzw. der Kläger in dem Verfahren des FG Münster mit dem Az. 6 K 3045/11 F verweist („Überdies ist durch die Ausgestaltung der Absicherungsgeschäfte und aufgrund der Besicherung des aufgenommenen Darlehens durch das erworbene Gold die persönliche Haftung auf die Vermögenseinlage beschränkt. Weitere darüber hinaus gehende Dritthaftungen z.B. gegenüber Handelspartnern, Vermietern und Mitarbeitern sind nicht ersichtlich“), handelt es sich hierbei um eine schriftliche Einlassung in einem anderen Verfahren, das einen anderen Streitgegenstand betrifft. Ob und welche schriftlichen Einlassungen in diesem Verfahren getätigt wurden, kann in dem hier zu entscheidenden Streitfall dahingestellt bleiben. Hier ist streitentscheidend, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative EStG vorliegen. Dies war in dem Verfahren des FG Münster mit dem Az. 6 K 3045/11 F nicht entscheidend. Aus der Stellungnahme ergibt sich für die hiesige Streitfrage kein hinreichend substantiierter, mithin letztlich kein subsumtionsfähiger Sachverhalt, der dem Senat die Überzeugung vom Vorliegen der dargelegten Tatbestandsmerkmale verschaffen würde. Es genügt hierfür schon dem Grunde nach nicht, dass lediglich die ersten Einzelgeschäfte der G. GP nicht zu einem über die geleistete Einlage hinausgehenden Verlust führen können sollten. Im Übrigen ist die seinerzeitige Einlassung in Ansehung der Dritthaftung zudem unzutreffend, da die Anmietung von Büroräumlichkeiten erfolgte und die G. GP auch Beratungsleistungen in Anspruch genommen hat.

cc) Die vom Beklagten aufgeworfene Frage, ob für Zwecke des § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG eine Inanspruchnahme des Gesellschafters im Hinblick auf sämtliche Gläubiger der Gesellschaft nach Art und Weise des Geschäftsbetriebs strukturell unwahrscheinlich sein müsse oder es – aufgrund der Formulierung („soweit“) – ausreiche, dass diese für einzelne Tätigkeitsbereiche ausreiche und es dann nur insoweit zu einer Verrechenbarkeit der Verluste gemäß § 15a EStG komme, sieht der Senat durch das BFH-Urteil vom 30.11.1993 IX R 60/91, BFHE 173, 120 als geklärt an.

Hiernach ist im Rahmen des § 15a Abs. 3 Nr. 2, 2. Alternative EStG – und somit auch im Rahmen des § 15a Abs. 5 Nr. 3, 2. Fallgruppe, 2. Alternative EStG – eine Beschränkung auf den Betrag, in dessen Höhe der Haftende aller Wahrscheinlichkeit nach tatsächlich in Anspruch genommen werden wird, nicht gerechtfertigt. Es genügt für die sofortige Abziehbarkeit der festgestellten negativen Einkünfte, dass das Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme betragsgemäß im Verhältnis zu den sofort als abziehbar geltend gemachten Verlusten erheblich ist. Diese Auslegung entspricht dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der Regelung verfolgt hat: Ein Verlustabzug soll nur dann unzulässig sein, wenn zwar zivilrechtlich eine Haftung besteht, diese aber nicht „mit einem wirtschaftlich ins Gewicht fallenden Risiko“ verbunden ist (BT-Drucks. 8/3648, S. 16 f.). Dies ist dahingehend zu verstehen, dass ein dem Grunde und der Höhe nach erhebliches Risiko der Inanspruchnahme bestehen muss.

Eine Aufteilung einzelner Tätigkeitsbereiche bzw. von Gläubigern im Rahmen der Anwendung des § 15a Abs. 5 Nr. 3 EStG ist demzufolge nicht möglich (in diesem Sinne z. B. auch Heuermann in Brandis/Heuermann, § 15a EStG Rz. 286; Schmidt/Wacker EStG § 15a Rz. 131).

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.