Finanzgericht Münster, 9. Senat — 9 K 552/22 K

Die Beteiligten streiten mit Blick auf die Jahre 2007 bis 2010 (Streitjahre) über die pauschale Hinzurechnung nach § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG), insbesondere darüber, ob eine solche auch dann vorzunehmen ist, wenn die danach fingierten nicht abziehbaren Betriebsausgaben bei tatsächlichem Anfall funktional einer nach einem Doppelbesteuerungsabkommen freigestellten ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen wären.

Die Klägerin, eine Kapitalgesellschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Inland, ist eine Tochtergesellschaft der E AG. Sie ermittelt ihren Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich (auf Grundlage eines abweichenden Wirtschaftsjahres).

Die Klägerin ist an einer Vielzahl von Private-Equity-Gesellschaften mit Sitz und Geschäftsleitung in verschiedenen ausländischen Staaten beteiligt. Sie übernimmt nach eigenen Angaben die Funktion eines „Anlagevehikels“. Sie beschäftigt kein eigenes Personal und nimmt keine Dienstleistungen zum Zweck der Vermögensverwaltung in Anspruch. Ihre Ausgaben beschränken sich auf die handels- und steuerrechtlich erforderlichen Aufwendungen (Steuerberatung, Abschlussprüfung) und solche im Zusammenhang mit Kapitalanlagen.

Die Klägerin war zum einen an solchen ausländischen Fonds beteiligt, an denen mindestens ein weiterer inländischer Gesellschafter beteiligt war. In diesen Fällen wurden die Besteuerungsgrundlagen einheitlich und gesondert festgestellt; über die der Klägerin in diesem Rahmen zugerechneten Einkünfte besteht kein Streit.

Zum anderen war sie - und insoweit besteht zwischen den Beteiligten über die steuerrechtliche Behandlung von Einkünften Streit - an Fonds als einzige inländische Gesellschafterin beteiligt.

Die Klägerin ermittelte ihre Einkünfte anhand der Jahresabschlüsse der ausländischen Private-Equity-Gesellschaften, wobei die Private-Equity-Gesellschaften durch diese selbst und dem folgend durch die Klägerin als Personengesellschaften behandelt wurden.

Für die Streitjahre fand bezüglich dieser Einkünfte eine Außenprüfung durch das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung F statt. Im Betriebsprüfungsbericht vom 24.08.2018 (im Folgenden: Betriebsprüfungsbericht) wurden unter den Tzn. 2.3.2 und 2.3.3 die folgenden Feststellungen getroffen:

Die Klägerin habe nach Doppelbesteuerungsabkommen steuerfreie Einkünfte erklärt. Die Außenprüfung habe aufgrund der komplexen Strukturen der Private-Equity-Gesellschaften und der nur noch begrenzten Laufzeit der Fonds keine Einzelbetrachtung vorgenommen, sondern die der inländischen Besteuerung zu unterwerfenden Besteuerungsgrundlagen anhand der „financial statements“ der ausländischen Personengesellschaften zum Teil im Schätzungswege ermittelt (Verweis auf Anlage 6 zum Betriebsprüfungsbericht).

Insgesamt seien Folgen „technisch“ dadurch zu ziehen, dass die abkommensrechtlich steuerfreien Einkünfte gemindert und das zu versteuernde Einkommen dadurch erhöht würden. Dies sei in folgender Höhe vorzunehmen:

2007: ./. 820.163 EUR

2008: ./. 390.681 EUR

2009: ./. 160.483 EUR

2010: ./. 42.357 EUR

Die Berechnung in Anlage 6 gibt nachfolgende Tabelle wieder (Beträge in Euro):

Im Bericht heißt es weiter, die Klägerin beantrage unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 31.05.2017 I R 37/15 (BFHE 258, 484, BStBl II 2018, 144), die Vorschriften in § 8b Abs. 3 und 5 KStG nicht anzuwenden. Dagegen vertrete die Außenprüfung die Auffassung, dass diese Vorschriften unabhängig davon, ob die Private-Equity-Gesellschaften gewerblich tätig und die erzielten Einkünfte damit möglicherweise ausländischen Betriebsstätten zuzuordnen seien, anzuwenden seien. Im genannten BFH-Urteil sei entschieden worden, dass die Fiktion nicht abziehbarer Betriebsausgaben ins Leere gehe, wenn „die veräußernde Kapitalgesellschaft im Inland über keine Betriebsstätte und keinen ständigen Vertreter verfüge, also beschränkt steuerpflichtig“ sei. Demgegenüber habe die Klägerin ihren Sitz im Inland und unterliege der unbeschränkten Steuerpflicht, weshalb das Urteil nicht übertragbar sei.

Wenn die Fonds originär gewerblich tätig geworden sein sollten, sei die Klägerin als Mitunternehmerin einzustufen (Verweis auf § 8b Abs. 6 KStG). Die Dividenden und Veräußerungsgewinne seien damit auf Ebene der Klägerin zu beurteilen.

Das Finanzamt G schloss sich der Auffassung der Außenprüfung an und erließ am 03.12.2018 Körperschaftsteuerbescheide für die Streitjahre.

Gegen diese Bescheide legte die Klägerin Einspruch ein und wandte sich gegen die Anwendung der Hinzurechnungsvorschriften gemäß § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG im Rahmen der Ermittlung des in Deutschland steuerpflichtigen Einkommens.

Die Klägerin begründet ihre Rechtsauffassung im Kern durch Bezug auf das Urteil des BFH vom 31.05.2017 (l R 37/15) und insbesondere den nachfolgenden Passus aus dieser Entscheidung:

„Die Fiktion nicht abziehbarer Betriebsausgaben durch § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG kann nur dann zu einer Erhöhung der körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage führen, wenn der fingierte betriebliche Aufwand, falls er tatsächlich entstanden wäre, dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterliegen würde.“

Da ein Anteil von 75 % der Einkünfte einvernehmlich und im Einklang mit der Behandlung der Fondskosten ausländischen Betriebsstätten zugeordnet worden sei und insoweit nicht dem inländischen Besteuerungszugriff unterliege, würde auch ein fingierter betrieblicher Aufwand, wäre er tatsächlich entstanden, nicht dem inländischen Besteuerungszugriff unterliegen. In der Anlage 6 zum Prüfungsbericht vom 24.08.2018 sei dargestellt, in welcher Höhe die Private-Equity-Gesellschaften Dividendeneinkünfte im Sinne von § 8b Abs. 1 KStG sowie Wertaufholungen (Zuschreibungen) und Veräußerungsgewinne im Sinne von § 8b Abs. 2 KStG erzielt hätten; diese Werte seien unstrittig. Allerdings habe die Außenprüfung diese Besteuerungsgrundlagen zu 100 % angesetzt und zu 100 % den Hinzurechnungen gemäß § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG unterworfen. Dies sei unzutreffend. Nur die Dividendeneinkünfte und entsprechende Veräußerungsgewinne (sowie Zuschreibungen), die über vermögensverwaltend tätige Private-Equity-Gesellschaften erzielt würden, seien in Deutschland gemäß § 8b KStG steuerfrei, wobei allerdings die Hinzurechnungsvorschriften der §§ 8b Abs. 3 Satz 1 und 8b Abs. 5 Satz 1 KStG griffen. Dies betreffe 25 % der Einkünfte; dementsprechend seien auch - was zutrifft - nur 25 % der der Klägerin entstandenen Kosten zum Abzug als Betriebsausgaben zugelassen worden. Die von den originär gewerblich tätigen Private-Equity-Gesellschaften erzielten Dividendeneinkünfte und entsprechende Veräußerungsgewinne (sowie Zuschreibungen) unterlägen hingegen nicht den Hinzurechnungsvorschriften der § 8b Abs. 3 und 5 KStG.

Mit Einspruchsentscheidung vom 23.04.2020 wies das Finanzamt G den Einspruch als unbegründet zurück und führte zur Begründung aus:

Die Klägerin beziehe unstreitig Einkünfte im Sinne des § 8b KStG im Umfang der in Anlage 6 zum Betriebsprüfungsbericht ausgewiesenen Beträge.

Soweit die ausländischen Personengesellschaften, an denen die Klägerin beteiligt sei, gewerblich tätig seien, sei sie als Mitunternehmerin dieser Gesellschaften anzusehen. Der Mitunternehmeranteil stelle kein eigenes Wirtschaftsgut dar; vielmehr werde dem Mitunternehmer ein Anteil an sämtlichen Wirtschaftsgütern des Gesamthandvermögens vermittelt, also auch ein entsprechender Anteil an den über die Personengesellschaften gehaltenen Kapitalgesellschaften.

Personengesellschaften seien selbst nicht Steuersubjekt und würden nach § 8b Abs. 6 KStG auch für die Anwendung des § 8b KStG transparent betrachtet. Daher seien die Vorschriften des § 8b KStG auch auf die im Streitfall vorliegenden mittelbaren Beteiligungen anzuwenden. Dies gelte sowohl für die Steuerfreiheit von Gewinnausschüttungen und Veräußerungsgewinnen nach § 8b Abs. 1 und 2 KStG als auch für die pauschalierte Hinzurechnung von Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 3 und 5 KStG.

Die Klägerin sei eine Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz und Betriebsstätte in Deutschland und damit unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Grundlage der inländischen Besteuerung im Sinne des KStG sei der nach § 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ermittelte Gewinn, welcher auch die Einkünfte aus ausländischen Personengesellschaften enthalte. Der Klägerin als Gesellschafterin werde eine anteilige ausländische Betriebsstätte vermittelt.

Die von der Klägerin in Bezug genommene Aussage des BFH im Urteil vom 31.05.2017 l R 37/15 (BStBl II 2018, 144) sei nicht dazu geeignet, die Rechtsauffassung zu begründen, dass § 8b Abs. 3 und 5 KStG im Streitfall nicht anwendbar seien. Das Urteil betreffe eine ausländische Kapitalgesellschaft ohne deutsche Betriebsstätte, die gemäß §§ 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 Satz 1 KStG in Verbindung mit §§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e Doppelbuchst. aa, 17 Abs. 1 Satz 1 EStG beschränkt steuerpflichtig mit Blick auf eine mittelbare Veräußerung von Anteilen an einer inländischen Kapitalgesellschaft gewesen sei. Der BFH habe in diesem Fall die Anwendung des § 8b Abs. 3 KStG ausgeschlossen, sich aber ausdrücklich auf den Sachverhalt bezogen, dass es sich bei der veräußernden Gesellschaft um eine beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft ohne inländische Betriebsstätte handele. In Rn. 16 des Urteils werde der Fall von einer Kapitalgesellschaft mit einer inländischen Betriebsstätte abgegrenzt. Vor diesem Hintergrund erscheine eine Nichtanwendbarkeit des § 8b Abs. 3 und 5 KStG im Streitfall als nicht sachgerecht. Im Streitfall gehe es um eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft mit inländischer Betriebsstätte. Die Berücksichtigung von etwaigen Betriebsausgaben in Zusammenhang mit den Erträgen im Sinne von § 8b KStG würde im Streitfall in einer inländischen Gewinnermittlung erfolgen und demzufolge dem Grunde nach dem deutschen Besteuerungszugriff unterliegen. Auch nach dem genannten Urteil des BFH gehe es nicht darum, ob Aufwendungen im Sinne des § 8b KStG tatsächlich im Inland besteuert oder ob sie auf Grund eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von der Besteuerung ausgenommen würden; es gehe nur darum, ob etwaig entstandene Betriebsausgaben auf Grund Vorliegens einer inländischen Betriebsstätte grundsätzlich Eingang in eine inländische Gewinnermittlung fänden und damit dem Grunde nach dem inländischen Besteuerungszugriff unterlägen.

Dies werde auch durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 12.10.2010 1 BvL 12/07 (BVerfGE 127, 224) bestätigt. Hiernach komme es für die Anwendung von § 8b Abs. 2 und 5 KStG nicht darauf an, ob tatsächlich Betriebsausgaben im Zusammenhang mit den Erträgen im Sinne von § 8b KStG entstanden seien. Demzufolge spiele es für den Streitfall keine Rolle, ob tatsächlich entsprechende Aufwendungen entstanden oder bei der Besteuerung in Deutschland berücksichtigt worden seien. Vielmehr komme es darauf an, ob diese Aufwendungen, falls sie entstehen sollten, durch das Vorliegen einer inländischen Betriebsstätte grundsätzlich dem inländischen Besteuerungszugriff unterlägen, was im Streitfall zu bejahen sei.

Nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung wurden - zur Umsetzung von am 12.12.2019 ergangenen Grundlagenbescheiden - am 11.05.2020 Änderungsbescheide zur Körperschaftsteuer 2007 bis 2010 erlassen. Die Steuer wurde aufgrund höherer gesondert und einheitlich festgestellter Einkünfte der Klägerin heraufgesetzt (was insoweit unstreitig ist). Gleichzeitig wurden für die Klägerin in den Grundlagenbescheiden negative gewerbliche Einkünfte festgestellt, die im Rahmen der Änderungsbescheide nicht berücksichtigt wurden. Die Klägerin legte gegen die Bescheide vom 11.05.2020 Einspruch ein und begehrte die Berücksichtigung dieser negativen Einkünfte.

Mit der gegen die Bescheide über Körperschaftsteuer 2007 bis 2010 vom 03.12.2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.04.2020 gerichteten, beim Finanzgericht H am 26.05.2020 eingegangenen und dort zunächst unter dem Aktenzeichen … und nach einem Zuständigkeitswechsel unter dem Aktenzeichen … geführten Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren, die Vorschriften der § 8b Abs. 3 und 5 KStG im Streitfall nicht anzuwenden, weiter.

Die Klägerin hat die Bescheide des Beklagten vom 11.05.2020 im Klageverfahren zunächst nicht eigens in das Klageverfahren einbezogen. Auf einen dahingehenden Hinweis des Beklagten hat sie im Schriftsatz vom 12.08.2021 ausgeführt: Die Bescheide vom 11.05.2020 seien gemäß § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) Gegenstand des Klageverfahrens geworden; die Einsprüche seien unzulässig und würden zurückgenommen. Der Beklagte habe außergerichtlich bereits einen Vorschlag für eine Änderung der Bescheide gemacht.

Der Beklagte hat im Hinblick auf diesen Antrag auch alle weiteren Mitteilungen zu Feststellungsbescheiden mit negativen ausländischen Einkünften ausgewertet und sodann am 31.01.2022 geänderte Bescheide über Körperschaftsteuer 2007 bis 2010 erlassen; diese beruhten auf der Annahme, dass 60 % der nicht einheitlich und gesondert festgestellten Einkünfte aus der Beteiligung der Klägerin an ausländischen Personengesellschaften aus den USA stammten. Die Klägerin hat zunächst mitgeteilt, diese Änderungsbescheide hätten auf das ursprüngliche Klagebegehren keinen Einfluss. Später hat sie ihr Klagebegehren aufgrund erfolgter Verrechnungen eingeschränkt; auf den Schriftsatz vom 28.06.2022 wird insoweit wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 09.08.2022 nach Prüfung der klägerseitigen Berechnungen im Schriftsatz vom 28.06.2022 ausgeführt, es sei zu Unrecht auch eine Verrechnung mit durch vermögensverwaltende Personengesellschaften vermittelten Einkünften erfolgt; im Fall eines Obsiegens der Klägerin sei daher im Gegenzug der nach § 2a EStG verrechnete Betrag neu zu ermitteln.

Das Finanzgericht (FG) H hat sich nach Erlass der Änderungsbescheide für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit mit Beschluss vom 03.03.2022 an das FG Münster verwiesen (§ 70 Satz 1 FGO in Verbindung mit § 17a Abs. 2 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes).

Die Klägerin begründet ihre mit der Klage verfolgte Rechtsauffassung, dass mit Blick auf die Dividenden, Wertaufholungen und Veräußerungsgewinne, die über originär gewerblich tätige ausländische Personengesellschaften erzielt worden seien (75 % der gesamten Dividenden, Wertaufholungen und Veräußerungsgewinne), keine nicht abziehbaren Betriebsausgaben außerbilanziell hinzugerechnet werden dürften, wie folgt:

Nach der BFH-Entscheidung vom 31.05.2017 könne die Fiktion nicht abziehbarer Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 3 KStG nur dann zu einer Erhöhung der körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage führen, wenn der fingierte betriebliche Aufwand, falls er tatsächlich entstanden wäre, dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterliegen würde. Die den ausländischen Betriebsstätten zuzuordnenden Einkünfte unterlägen dem deutschen Besteuerungszugriff nicht.

Im Streitfall würden 75 % der tatsächlich entstandenen Kosten der ausländischen Personengesellschaften den nicht der inländischen Besteuerung unterliegenden ausländischen Betriebsstätteneinkünften zugeordnet. Schon daraus ergebe sich, dass auch der fingierte Aufwand nicht dem deutschen Besteuerungszugriff unterliege. Rückfallklauseln griffen insoweit nicht.

Der Streitfall sei dadurch gekennzeichnet, dass die streitgegenständlichen Kapitaleinkünfte nicht im Rahmen einer inländischen Betriebsstätte erzielt worden seien; dies führe dazu, dass sie nicht dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterlägen.

Auch § 8b Abs. 6 KStG enthalte keine Regelung, dass es auch dann zu einer Hinzurechnung beziehungsweise Fiktion nicht abziehbarer Betriebsausgaben komme, wenn die mit den gemäß § 8b KStG steuerfrei gestellten Einkünften zusammenhängenden Betriebsausgaben ausländischen Betriebsstätten zuzurechnen und demgemäß dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus entzogen seien.

Sie, die Klägerin, bestreite nicht, dass die streitigen Einkünfte in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 5 KStG fielen, sondern mache geltend, dass der Anwendungsbereich des § 8b Abs. 5 KStG deshalb verschlossen sei, weil die mit den hier in Rede stehenden § 8b KStG-Einkünften zusammenhängenden Kosten (Fondskosten) den ausländischen Betriebsstätten zugeordnet seien und demgemäß im Inland überhaupt nicht als Aufwand zum Tragen kämen, also nicht dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterlägen.

Was die Zinsen angeht, die ihr, der Klägerin, aus ihrer Beteiligung an ausländischen Personengesellschaften zuzurechnen seien, führt sie aus: Die Beteiligten seien hinsichtlich der Zinsen davon ausgegangen, dass 25 % über vermögensverwaltende Personengesellschaften erzielt worden seien und von den verbleibenden 75 % die Hälfte einer Rückfallklausel unterfielen. Auf dieser Grundlage seien (25 % + 50 %*75 %=) 62,5 % der Zinseinkünfte der ausländischen Personengesellschaften der inländischen Besteuerung unterworfen worden.

Auch was die Betriebsausgaben der ausländischen Personengesellschaften (Fondskosten) angehe, sei davon ausgegangen worden, dass 25 % im Rahmen vermögensverwaltender Personengesellschaften angefallen seien; nur diese seien im Inland zum Abzug zugelassen worden.

Die Klägerin hat ihr Klagebegehren aufgrund der in den während des Klageverfahrens erlassenen Bescheiden erfolgten Verlustverrechnung eingeschränkt. Die zunächst über den Umfang der erforderlichen Einschränkung bestehende Uneinigkeit ist dadurch beseitigt worden, dass sich die Klägerin der Ansicht des Beklagten angeschlossen hat; wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 28.06.2022, 09.08.2022, 18.08.2022 und insbesondere den zusammenfassenden Schriftsatz der Klägerin vom 18.05.2026 Bezug genommen.

Der Bescheid über Körperschaftsteuer 2010 wurde mit Bescheid vom 18.12.2025 aus für den Streitfall nicht erheblichen Gründen geändert.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide über Körperschaftsteuer 2007 bis 2009 vom 31.01.2022 und über Körperschaftsteuer 2010 vom 18.12.2025 zu ändern und die Steuer neu festzusetzen unter Minderung des zu versteuernden Einkommens um 303.962 EUR (2007), 226.465 EUR (2008), 45.909 EUR (2009) und 28.855 EUR (2010).

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Er führt zur Begründung aus:

Die Klägerin sei in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig. Damit unterliege sie grundsätzlich mit sämtlichen Einkünften dem deutschen Besteuerungszugriff.

§ 8b Abs. 5 KStG sei nicht nur auf nach § 8b Abs. 1 KStG freigestellte Einkünfte anwendbar, sondern ohne Rücksicht darauf, worauf die Steuerfreistellung beruhe (Verweis auf FG Düsseldorf, rechtskräftiges Urteil vom 16.09.2014 6 K 2018/12 K, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2015, 555). Daher sei etwa auch auf Dividenden, die nach einem Doppelbesteuerungsabkommen steuerfrei seien, die Regelung des § 8b Abs. 5 KStG anzuwenden (Verweis unter anderem auf BFH, Urteil vom 26.04.2017 I R 84/15, BFHE 258, 310, BStBl II 2018, 492).

§ 8b Abs. 5 KStG betreffe nicht die Frage der Besteuerung von Dividendeneinnahmen, sondern der Besteuerung von (fiktiven) Betriebsausgaben (Verweis auf FG Köln, Urteil vom 31.08.2016 10 K 3550/14, EFG 2016, 1997, nachgehend BFH, Urteil vom 17.11.2020 I R 72/16, BFHE 271, 390, BStBl II 2021, 484).

Die Entscheidung des BFH vom 31.05.2017 betreffe den Sonderfall einer beschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft und sei auf den Streitfall nicht übertragbar.

Die Sache ist am 10.06.2022 vor dem damaligen Berichterstatter erörtert worden. Auf die entsprechende Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Die Beteiligten haben auf Anregung des Berichterstatters während des Klageverfahrens eine tatsächliche Verständigung getroffen (gerichtliches Schreiben vom 05.05.2026, Bl. 338 ff. der Gerichtsakte). Danach handelt es sich bei den ausländischen Private-Equity-Gesellschaften, an denen die Klägerin als einzige inländische Gesellschafterin beteiligt ist, nach dem Rechtstypenvergleich um nach deutschem Steuerrecht als Personengesellschaften zu behandelnde Gebilde. Nach der tatsächlichen Verständigung sind 25 % dieser Personengesellschaften originär vermögensverwaltend tätig; die übrigen 75 % sind gewerblich tätig und erzielen ihre Einkünfte über ausländische Betriebsstätten. In der tatsächlichen Verständigung ist zur Zuordnung der Dividenden, Wertaufholungen und Veräußerungsgewinne und zu den Fondskosten keine ausdrückliche Regelung getroffen worden; darin sind allein die Zinsen den ausländischen Betriebsstätten zugeordnet. Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zur Aufteilung der Zinsen und zur Herkunft eines Anteils von 60 % der nicht einheitlich und gesondert festgestellten Einkünfte aus den USA, wird auf den Inhalt der tatsächlichen Verständigung in dem gerichtlichen Schreiben vom 05.05.2026 Bezug genommen (Bl. 342-344 der Gerichtsakte). Der Beklagte hat der Verständigung mit Stellungnahme vom 13.05.2026 (Bl. 350 der Gerichtsakte) zugestimmt, die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.05.2026 (Bl. 366-369 der Gerichtsakte). Beide Beteiligten haben zugleich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Entscheidungsgründe

Die Klage, über die der Senat gemäß § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist zulässig, aber unbegründet.

Im Einzelnen ist die Klage zulässig; Gegenstand des Verfahrens sind die Bescheide über Körperschaftsteuer 2007 bis 2009 vom 31.01.2022 und über Körperschaftsteuer 2010 vom 18.12.2025 (dazu I.). In der Sache hat sie keinen Erfolg (dazu II.). Über die nur hilfsweise, nämlich für den Fall des Obsiegens der Klägerin, streitige Saldierung nach § 2a EStG ist nicht zu entscheiden (dazu III.); einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts bedurfte es angesichts der tatsächlichen Verständigung nicht (dazu IV.).

I.

Die am 26.05.2020 erhobene Klage gegen die Bescheide vom 03.12.2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.04.2020 ist zulässig, obwohl vor Klageerhebung bereits die Bescheide vom 11.05.2020 ergangen waren. Denn mit der Klageerhebung wurden, wovon auch die Klägerin im Schriftsatz vom 12.08.2021 auf Seite 6 ausgeht, die Bescheide vom 11.05.2020 Gegenstand des Klageverfahrens gegen die geänderten Bescheide (vergleiche zur Anwendung des § 68 FGO bei Ergehen eines Änderungsbescheids vor Klageerhebung Paetsch in Gosch, AO/FGO § 68 FGO, Rn. 37; Stand: Juni 2021). Vor diesem Hintergrund ist die Klage rechtsschutzgewährend so auszulegen, dass sie sich von Beginn an gegen die Bescheide vom 11.05.2020 gerichtet hat, die den Inhalt der geänderten Bescheide und der Einspruchsentscheidung in ihrem Regelungsgehalt aufgenommen und die bisherigen Bescheide und die Einspruchsentscheidung dadurch suspendiert haben (vergleiche BFH, Beschluss vom 23.04.2009 X B 43/08, BFH/NV 2009, 1443, Rn. 19 mit weiteren Nachweisen).

Gegenstand des Verfahrens sind in der Folge die während des Klageverfahrens ergangenen Änderungsbescheide geworden (§ 68 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat die Bescheide vom 11.05.2020 mit Bescheiden vom 31.01.2022 über Körperschaftsteuer 2007 bis 2010 geändert; diese sind damit an die Stelle der Bescheide vom 11.05.2020 getreten. Den Bescheid über Körperschaftsteuer 2010 hat der Beklagte sodann mit Bescheid vom 18.12.2025 erneut geändert, der insoweit an die Stelle des Bescheids vom 31.01.2022 getreten ist. Gegenstand des Verfahrens und Maßstab der Prüfung sind daher im Streitfall die Bescheide über Körperschaftsteuer 2007 bis 2009 vom 31.01.2022 und über Körperschaftsteuer 2010 vom 18.12.2025.

II.

Die angefochtenen Körperschaftsteuerbescheide 2007 bis 2010 vom 31.01.2022 und 18.12.2025 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Auch mit Blick auf die nach den einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen ausländischen Betriebsstätten originär gewerblich tätiger Private-Equity-Gesellschaften zuzuordnenden Einkünfte sind 5 % der jeweiligen Gewinne und Bezüge nach § 8b Abs. 2 Satz 1 und 3, Abs. 3 und Abs. 5 KStG als nicht abziehbare Betriebsausgaben zu fingieren (dazu 1.). Dass der fingierte Aufwand bei seinem tatsächlichen Anfall funktional diesen Betriebsstätten zuzuordnen wäre, steht dem nicht entgegen (dazu 2.).

1. Nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG gelten 5 % von dem jeweiligen Gewinn im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. Gemäß § 8b Abs. 3 Satz 2 KStG ist § 3c Abs. 1 EStG nicht anzuwenden. Nach § 8b Abs. 2 Satz 1 bleiben bei der Ermittlung des Einkommens Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, außer Ansatz (vergleiche BFH, Urteil vom 31.05.2017 I R 37/15, BFHE 258, 484, BStBl II 2018, 144, Rn. 12). § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG gilt entsprechend für Gewinne aus dem Ansatz des in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EStG bezeichneten Werts (§ 8b Abs. 2 Satz 3 Alt. 3 KStG).

Gemäß § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG gelten 5 % von den Bezügen im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG, die bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben, als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. Nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG bleiben Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz.

Nach § 8b Abs. 6 Satz 1 Halbsatz 1 KStG gelten die Regelungen in § 8b Abs. 1 bis 5 KStG auch für die dort genannten Bezüge, Gewinne und Gewinnminderungen, die dem Steuerpflichtigen im Rahmen des Gewinnanteils aus einer Mitunternehmerschaft zugerechnet werden. Damit sind die vorstehend genannten Vorschriften, auch soweit Einkünfte ausländischen Betriebsstätten gewerblich tätiger ausländischer Personengesellschaften zuzuordnen sind, jedenfalls analog anwendbar mit der Folge, dass den Körperschaftsteuersubjekten vor allem Dividenden, Veräußerungsgewinne, Gewinnminderungen als Mitunternehmer so zugerechnet werden, als wenn sie selbst direkt an der anderen Körperschaft beteiligt wären (Rengers in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 8b KStG Rn. 405, Stand: Februar 2026; Pohl in BeckOK KStG, § 8b, Rn. 887.5, Stand: November 2024; Hamacher in Bott/Walter, KStG, § 8b, Rn. 348, Stand: Januar 2025, mit weiteren Nachweisen). Demgegenüber fallen Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften zwar nicht in den Anwendungsbereich von § 8b Abs. 6 KStG, doch sind die Abs. 1 bis 5 des § 8b KStG insoweit bereits aufgrund der sogenannten Bruchteilsbetrachtung (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 der Abgabenordnung) anwendbar (Rengers in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 8b KStG Rn. 402, mit weiteren Nachweisen, Stand: Februar 2026).

2. Danach hat der Beklagte zu Recht 5 % der Dividenden sowie der Wertaufholungen und Veräußerungsgewinne als nicht abziehbare Betriebsausgaben behandelt.

Das gilt für die Dividenden (dazu a)) ebenso wie für die Veräußerungsgewinne und die Wertaufholungen (dazu b)). Den auf die Zinsen entfallenden Teil der Fondserträge hat der Beklagte zu Recht nicht in die Hinzurechnung einbezogen (dazu c)).

a) Die Dividenden sind Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 KStG; denn Dividenden gehören zu den in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG ausdrücklich genannten Bezügen.

Auf diese Bezüge ist § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG unabhängig davon anzuwenden, aus welchem Rechtsgrund sie bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben (dazu aa)). Aus dem von der Klägerin herangezogenen Urteil des BFH vom 31.05.2017 I R 37/15 (BFHE 258, 484, BStBl II 2018, 144) ergibt sich nichts anderes (dazu bb)).

aa) Auf die Dividenden ist die Vorschrift des § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG unabhängig davon anzuwenden, ob sie einer ausländischen Betriebsstätte einer ausländischen Personengesellschaft, an der die Klägerin beteiligt war, zuzuordnen und deshalb auch nach einem einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen freizustellen waren.

§ 8b Abs. 5 Satz 1 KStG unterscheidet nicht danach, aus welchem Rechtsgrund die Bezüge bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben; die Hinzurechnung tritt deshalb auch ein, soweit die Freistellung nicht allein auf § 8b Abs. 1 KStG, sondern auf der abkommensrechtlichen Freistellung als ausländische Betriebsstätteneinkünfte beruht (BFH, Urteil vom 29.08.2012 I R 7/12, BFHE 239, 45, BStBl II 2013, 89, Rn. 8, zu § 8b Abs. 7 KStG; BFH, Urteil vom 26.04.2017 I R 84/15, BFHE 258, 310, BStBl II 2018, 492, Rn. 15, zur Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 41 Buchstabe a EStG; zur DBA-Schachteldividende vergleiche auch BFH, Urteile vom 17.11.2020 I R 72/16, BFHE 271, 390, BStBl II 2021, 484, Rn. 33; vom 14.08.2019 I R 44/17, BFHE 267, 1, HFR 2020, 787, Rn. 31; BFH, Beschluss vom 22.09.2016 I R 29/15, BFH/NV 2017, 324, Rn. 9; FG Düsseldorf, rechtskräftiges Urteil vom 16.09.2014 6 K 2018/12 K, EFG 2015, 555, Rn. 7; FG München, Gerichtsbescheid vom 22.05.2023 7 K 2545/19, EFG 2024, 583, Rn. 61, Revision eingelegt, Az. des BFH: I R 39/23; Rengers in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 8b KStG Rn. 168, Stand: Februar 2026; Watermeyer in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8b KStG Rn. 189, Stand: März 2026; M. Frotscher in Frotscher/Drüen, KStG/GewStG/UmwStG, § 8b KStG Rn. 545, Stand: April 2025; Pohl in BeckOK KStG, § 8b Rn. 873.1, 873.2, Stand: März 2026; Pung in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG, § 8b Rn. 316, Stand: Dezember 2024; Gosch in Gosch, KStG, 3. Auflage 2020, § 8b Rn. 474, 483 f.; Oberfinanzdirektion Nordrhein-Westfalen, Verfügung vom 13.03.2018 S 2750a-2014/0001-St 131, Der Betrieb 2018, 1117, unter 3.; Senatsverwaltung für Finanzen Berlin, Erlass vom 29.08.2014 III A - S 1301 Fra - 8/2009, Internationales Steuerrecht - IStR - 2014, 939; anderer Auffassung Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, 2. Auflage 2023, § 8b Rn. 81, 475 f.; Schönfeld, IStR 2010, 658, 660; Lorenz, IStR 2009, 437, 439). § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG spricht von „Bezügen im Sinne des Absatzes 1, die bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben“, nicht hingegen von solchen Bezügen, die bei der Ermittlung des Einkommens „nach Absatz 1 außer Ansatz bleiben“. Die Norm unterscheidet nach ihrem eindeutigen Wortlaut mithin nicht danach, aus welchem Rechtsgrund die Bezüge im Sinne des Abs. 1 bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz geblieben sind; eine Einschränkung in dem Sinne, dass sich die Steuerfreistellung aus § 8b Abs. 1 KStG ergeben müsste, mag zwar nach dem Regelungszusammenhang nicht fernliegen, sie hat sich im - für den I. Senat des BFH jedenfalls insoweit letztlich maßgeblichen - Wortlaut aber nicht niedergeschlagen; auch reicht alleine die systematische Stellung des Abs. 5 Satz 1 innerhalb des § 8b KStG nicht aus, um eine solche Einschränkung zu rechtfertigen (BFH, Urteil vom 26.04.2017 I R 84/15, BFHE 258, 310, BStBl II 2018, 492, Rn. 15, mit weiteren Nachweisen). Dass die streitigen Dividenden Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG sind und damit dem Grunde nach in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 5 KStG fallen, stellt auch die Klägerin nicht in Frage; sie wendet sich allein gegen den Zugriff auf den fingierten Aufwand (dazu unter bb).

bb) Anders als die Klägerin meint, ergibt sich aus dem Urteil des BFH vom 31.05.2017 I R 37/15 (BFHE 258, 484, BStBl II 2018, 144, insbesondere Rn. 15) nichts anderes.

Zwar kann die Fiktion nicht abziehbarer Betriebsausgaben nach der genannten Entscheidung nur dann zu einer Erhöhung der Bemessungsgrundlage führen, wenn der fingierte betriebliche Aufwand bei tatsächlichem Anfall dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterläge (dazu (1)). Diese Erwägung rechtfertigt für den Streitfall jedoch keine andere Beurteilung (dazu (2)).

(1) Darin heißt es an der genannten Stelle zwar, dass lediglich der betriebliche Aufwand und dessen Nichtabziehbarkeit fingiert würden, Gegenstand der Fiktion aber nicht der Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus auf den fingierten betrieblichen Aufwand sei. Dieser müsse sich daher aus anderen Bestimmungen ergeben. Die Fiktion nicht abziehbarer Betriebsausgaben durch § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG könne nur dann zu einer Erhöhung der körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage führen, wenn der fingierte betriebliche Aufwand, falls er tatsächlich entstanden wäre, dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterliegen würde.

(2) Diese Erwägung des BFH rechtfertigt für den Streitfall keine andere Beurteilung. Tragend ist bereits, dass der fingierte betriebliche Aufwand, wäre er tatsächlich entstanden, dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterläge (dazu unter (a) und (b)). Auf die von der Klägerin für maßgeblich gehaltene funktionale Zuordnung der Aufwendungen zu den ausländischen Betriebsstätten kommt es darüber hinaus nicht an, weil die Pauschalierung des § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG nicht an die tatsächliche Aufwandslage und deren Zuordnung anknüpft (dazu unter (c)).

(a) Die Klägerin ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG unbeschränkt steuerpflichtig. Die unbeschränkte Steuerpflicht erstreckt sich nach § 1 Abs. 2 KStG auf sämtliche Einkünfte. Damit ist der hier in Rede stehende Sachverhalt der deutschen Besteuerung unterworfen, und der fingierte betriebliche Aufwand würde, wäre er tatsächlich entstanden, dem Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus unterliegen. Dem steht nicht entgegen, dass die zugrunde liegenden Einkünfte nach einem Doppelbesteuerungsabkommen als Einkünfte aus einer ausländischen Betriebsstätte freigestellt sind.

Der Begriff „Besteuerungszugriff des deutschen Fiskus“ bezeichnet nicht das Besteuerungsrecht im abkommensrechtlichen Sinn, sondern die innerstaatliche Entscheidung des Gesetzgebers, einen Sachverhalt (insbesondere, aber nicht nur im Rahmen der beschränkten Steuerpflicht) der Besteuerung zu unterwerfen (vergleiche BFH, Urteil vom 20.06.2012 IX R 67/10, BFHE 237, 368, BStBl II 2013, 275, Rn. 21; BFH, Urteil vom 12.06.2013 I R 47/12, BFHE 242, 107, BStBl II 2014, 770, Rn. 10, 13; BFH, Urteil vom 28.03.2018 I R 42/16, BFHE 261, 393, BStBl II 2019, 671, Rn. 13; BFH, Urteil vom 26.10.2021 IX R 13/20, BFHE 275, 28, BStBl II 2022, 172, Rn. 20 ff.; BFH, Urteil vom 11.07.2024 VI R 35/21, BStBl II 2024, 710, Rn. 29). Umfasst ein Sachverhalt ausländische Vorgänge, findet der inländische Besteuerungszugriff seine Rechtfertigung im sogenannten Inlandsbezug, an den ein Besteuerungstatbestand anknüpfen kann (vergleiche BFH, Urteil vom 28.03.2018 I R 42/16, BFHE 261, 393, BStBl II 2019, 671, Rn. 13; BFH, Urteil vom 11.07.2024 VI R 35/241, BStBl II 2024, 710, Rn. 29); ein bloßer Inlandsbezug ohne einen daran anknüpfenden Besteuerungstatbestand begründet kein inländisches Besteuerungsrecht (BFH, Urteil vom 10.04.2013 I R 22/12, BFHE 241, 251, BStBl II 2013, 728, Rn. 10). In diesem Zusammenhang hat der BFH in dem von der Klägerin herangezogenen Urteil vom 31.05.2017 I R 37/15 (BFHE 258, 484, BStBl II 2018, 144) die Fiktion nicht abziehbarer Betriebsausgaben nicht als eigenständige Grundlage des Besteuerungszugriffs verstanden; dieser müsse sich vielmehr aus anderen Bestimmungen des innerstaatlichen Besteuerungsrechts ergeben (BFH, Urteil vom 31.05.2017 I R 37/15, BFHE 258, 484, BStBl II 2018, 144, Rn. 15 f.). Im Streitfall stellt die unbeschränkte Steuerpflicht im Inland einen hinreichenden Inlandsbezug her. Die abkommensrechtliche Freistellung lässt die unbeschränkte Steuerpflicht und damit die grundsätzliche Steuerbarkeit unberührt; sie nimmt einzelne Einkünfte von der inländischen Besteuerung aus, ohne den durch § 1 Abs. 2 KStG vermittelten Besteuerungszugriff dem Grunde nach entfallen zu lassen.

(b) Bei der Klägerin im Verfahren zum Aktenzeichen I R 37/15 handelte es sich demgegenüber um eine beschränkt steuerpflichtige, nach § 2 Nr. 1 KStG nur mit ihren inländischen Einkünften der Körperschaftsteuerpflicht unterliegende Körperschaft, wobei sich die inländischen Einkünfte auf den anteiligen Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer inländischen Körperschaft beschränkten (BFH, Urteil vom 31.05.2017 I R 37/15, BFHE 258, 484, BStBl II 2018, 144, Rn. 1, 9 f.). Der BFH hat für seine Feststellung, dass der fingierte betriebliche Aufwand als tatsächlicher Aufwand nicht dem Besteuerungszugriff unterläge, darauf abgestellt, dass bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns keine Betriebsausgaben zu berücksichtigen seien, sondern nur der „sich punktuell aus dem einzelnen Veräußerungsvorgang ergebende Differenzbetrag zwischen Veräußerungspreis einerseits und Anschaffungskosten sowie Veräußerungskosten andererseits“ maßgeblich sei. Eine weitere Gewinnermittlung sei nicht durchzuführen; in den Saldo eingehender tatsächlicher betrieblicher Aufwand in Form der Veräußerungskosten sei von der Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG umfasst und schon von daher nicht abziehbar. Etwaiger weiterer betrieblicher Aufwand der Klägerin, der in einem Veranlassungszusammenhang mit den veräußerten Anteilen stünde, unterläge in Ermangelung einer inländischen Betriebsstätte oder eines für das Inland bestellten ständigen Vertreters (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG) nicht dem deutschen Besteuerungszugriff (BFH, Urteil vom 31.05.2017 I R 37/15, BFHE 258, 484, BStBl II 2018, 144, Rn. 16). Im Streitfall hingegen ergibt sich der Besteuerungszugriff bereits aus § 1 Abs. 2 KStG. Da nach den obigen Ausführungen des BFH bereits eine inländische Betriebsstätte zur Begründung eines Besteuerungszugriffs genügen würde, kann ein solcher nicht bei der Klägerin, deren Sitz und Geschäftsleitung im Inland eine unbeschränkte Steuerpflicht begründen, in Abrede gestellt werden.

(c) Ungeachtet des Vorstehenden ist der Anwendungsbereich des § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG nicht deshalb ausgeschlossen, weil die fingierten Ausgaben den ausländischen Betriebsstätten zuzuordnen wären.

Der Umstand, dass die tatsächlich angefallenen Fondskosten zu 75 % den ausländischen Betriebsstätten zugeordnet sein mögen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG bemessen die nicht abziehbaren Betriebsausgaben mit 5 % der Gewinne und Bezüge unabhängig davon, ob und in welcher Höhe tatsächlich Betriebsausgaben angefallen sind; der Nachweis geringerer Aufwendungen ist ausgeschlossen (vergleiche nur BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224, Rn. 59 f.; BFH, Urteil vom 26.04.2017 I R 84/15, BFHE 258, 310, BStBl II 2018, 492, Rn. 17). Knüpft die Hinzurechnung danach allein an die Höhe der außer Ansatz bleibenden Bezüge und Gewinne und nicht an die konkrete Aufwandslage an, kann ihr Eintritt auch nicht davon abhängen, welcher Betriebsstätte die tatsächlich angefallenen Aufwendungen funktional zuzuordnen sind. Die von der Klägerin befürwortete Berücksichtigung dieser Zuordnung liefe der Sache nach auf den Nachweis hinaus, dass im Inland abziehbare Aufwendungen nicht oder nur in geringerer Höhe entstanden sind, und damit auf einen Gegenbeweis, den die pauschalierende Regelung gerade ausschließt.

Die Klägerin geht im Übrigen auch zu Unrecht davon aus, dass nach § 8b Abs. 5 KStG fingierte Betriebsausgaben die nach abkommensrechtlichen Maßstäben zu treffende Zuordnung der ihnen zugrunde liegenden Einkünfte zu einer ausländischen Betriebsstätte „übernehmen“. Dies ist indes nicht der Fall. Das Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG knüpft an den in § 3c EStG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatz an, dass Aufwendungen für steuerfreie Einnahmen nicht in Abzug gebracht werden dürfen. Die Pauschalierung auf 5 % der Bezüge dient dazu, Nachweisschwierigkeiten zu vermeiden und Gestaltungs- und Umgehungsmöglichkeiten einzuschränken (BFH, Urteil vom 26.04.2017 I R 84/15, BFHE 258, 310, BStBl II 2018, 492, Rn. 17). Die unterschiedslos auf von inländischen und ausländischen Körperschaften bezogene Dividenden anwendbare Vorschrift verknüpft die fingierten Betriebsausgaben nur der Höhe nach mit den ihnen zugrunde liegenden Bezügen; sie enthält indes keine Verknüpfung dahingehend, dass die Zuordnung von Bezügen zu einer ausländischen Betriebsstätte auch eine Zuordnung der darauf beruhenden (nach § 8b Abs. 5 KStG) fingierten Betriebsausgaben zu dieser Betriebsstätte nach sich zieht. Ansonsten würde die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG in allen Fällen von Dividenden, die einer ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen sind, nicht anwendbar sein. Für einen dahingehenden Inhalt enthält die Vorschrift keinerlei Anhaltspunkte; sie ist auch vom BFH in derart gelagerten Sachverhalten nicht erwogen worden.

b) Die Veräußerungsgewinne unterfallen, ohne dass es angesichts des eindeutigen Wortlauts weiterer Ausführungen bedarf, der Vorschrift des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG. Die Wertaufholungen sind Gewinne im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 3 KStG, nämlich solche aus dem Ansatz des in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EStG genannten Werts. Die letztgenannte Vorschrift, die für - wie im Streitfall - im Betriebsvermögen gehaltene Beteiligungen gilt (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG), ordnet für den Fall, dass aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung eine Teilwertabschreibung erfolgt ist, die entsprechende Geltung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG an. In entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG sind Beteiligungen, die bereits am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres zum Anlagevermögen des Steuerpflichtigen gehört haben, grundsätzlich mit den Anschaffungskosten anzusetzen, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, dass ein niedrigerer Teilwert wegen voraussichtlich dauernder Wertminderung angesetzt werden kann. Nach der übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten, an der zu zweifeln keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, handelt es sich im Streitfall um solche Wertaufholungen.

Von diesen Gewinnen und Wertaufholungen sind nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG 5 % als nicht abziehbare Betriebsausgaben zu behandeln. Die von der Klägerseite dagegen erhobenen Einwände entsprechen denen gegen die Anwendung des § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG, sodass auf die diesbezüglichen Ausführungen (oben unter 2. a) bb)) verwiesen wird.

c) Demgegenüber hat der Beklagte den auf die Zinsen entfallenden Teil der Fondserträge zu Recht nicht in die Hinzurechnung einbezogen. Der „interest on liquidity“ und der Zinsanteil des „interest in investment“ sind weder Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG noch Gewinne im Sinne des § 8b Abs. 2 KStG.

§ 8b Abs. 1 Satz 1 KStG erfasst über den Verweis auf § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG allein laufende Beteiligungserträge (vergleiche nur Rengers in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 8b KStG Rn. 110, Stand: Februar 2026), nicht hingegen andere Bezüge (Hamacher in Bott/Walter, KStG, § 8b KStG Rn. 82, Stand: August 2024), wie vorliegend Zinsen aus Kapitalforderungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG). Dementsprechend knüpft das pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG ausschließlich an Bezüge im Sinne des Absatzes 1 an. Soweit die Zinsen nicht nach den einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen freigestellt sind, unterliegen sie daher der regulären Besteuerung; die Höhe des steuerpflichtigen Anteils beruht auf der zwischen den Beteiligten getroffenen tatsächlichen Verständigung (dazu unter IV.).

III.

Über die zwischen den Beteiligten für den Fall einer gerichtlichen Entscheidung des Inhalts, dass der Beklagte keine nicht abziehbaren Betriebsausgaben ansetzen durfte, streitige Frage, ob die Verlustverrechnung nach § 2a EStG zugunsten der Klägerin überhöht war und eine Saldierung dieses Fehlers vorzunehmen ist, ist angesichts der obigen Ausführungen nicht zu entscheiden. Das Gericht kann über diese Frage nicht entscheiden, weil es die Steuer nicht heraufsetzen kann (Verböserungsverbot).

IV.

Der Senat musste den Sachverhalt nicht weiter aufklären. Angesichts der abgeschlossenen tatsächlichen Verständigung ist die Steuer jedenfalls nicht überhöht.

Die der Steuerfestsetzung zugrunde liegenden Aufteilungen sind durch die zwischen den Beteiligten getroffene tatsächliche Verständigung gedeckt, an die der Senat gebunden ist (dazu 1.). Das gilt auch für die im Rahmen des § 2a EStG getroffene Schätzung (dazu 2.).

1. Dem Sachverhalt liegen mit Blick auf die streitigen fingierten nicht abziehbaren Betriebsausgaben im Ausgangspunkt vier von der Außenprüfung für jedes Prüfungsjahr zusammengestellte Beträge zugrunde, nämlich der „interest on liquidity“, der „interest in investment“, die erhaltenen Dividenden und die Wertaufholungen und Veräußerungsgewinne. Diese Zahlen werden von Klägerseite nicht bestritten; der Senat hat keinen Anlass, diese zu hinterfragen.

Die steuerlichen Folgerungen, insbesondere der Anteil der im Inland steuerpflichtigen Zinsen und der Anteil der im Inland abziehbaren Fondskosten, ergeben sich aus im Schätzungswege vorgenommenen Aufteilungen, die im Klageverfahren durch den Abschluss einer tatsächlichen Verständigung untermauert wurden, soweit es um den steuerpflichtigen Anteil der Zinsen geht; der Anteil der im Inland abziehbaren Fondskosten folgt aus der durch die Verständigung festgelegten Gewerblichkeitsquote, ist aber nicht selbst Gegenstand der Verständigung. Das Gericht darf die im Zuge dieser Verständigung getroffenen Absprachen nicht überprüfen, sondern ist vielmehr an die zwischen den Beteiligten getroffene tatsächliche Verständigung gebunden (grundlegend BFH, Urteil vom 11.12.1984 VIII R 131/76, BFHE 142, 549, BStBl II 1985, 354 Rn. 27 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass sich die Beteiligten an einer zulässigen und wirksamen tatsächlichen Verständigung festhalten lassen müssen (BFH, Urteil vom 07.07.2004 X R 24/03, BFHE 206, 292, BStBl II 2004, 975, Rn. 35 mit weiteren Nachweisen). Eine wirksame tatsächliche Verständigung bindet auch das FG (BFH, Urteil vom 11.12.1984 VIII R 131/76, BFHE 142, 549, BStBl II 1985, 354, Rn. 27 ff.). Die Bindungswirkung einer derartigen Vereinbarung setzt voraus, dass sie sich auf Sachverhaltsfragen - nicht aber auf Rechtsfragen - bezieht, der Sachverhalt die Vergangenheit betrifft, die Sachverhaltsermittlung erschwert ist, auf Seiten der Finanzbehörde ein für die Entscheidung über die Steuerfestsetzung zuständiger Amtsträger beteiligt ist und die tatsächliche Verständigung nicht zu einem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis führt (BFH, Urteile vom 07.07.2004 X R 24/03, BFHE 206, 292, BStBl II 2004, 975, Rn. 35; vom 08.10.2008 I R 63/07, BFHE 223, 194, BStBl II 2009, 121, Rn. 10; jeweils mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen liegen vor. Sämtliche Punkte der getroffenen Verständigung beziehen sich auf einen zurückliegenden Sachverhalt. Aufseiten des Beklagten hat der für die Steuerfestsetzung zuständige Amtsträger, nämlich der Sachgebietsleiter der Rechtsbehelfsstelle, die Verständigung mit Stellungnahme vom 13.05.2026 abschließend gezeichnet (Bl. 350 der Gerichtsakte). Überdies war die Sachverhaltsermittlung bezüglich sämtlicher von der Verständigung umfasster Punkte erschwert und führt nicht zu offensichtlich unzutreffenden Ergebnissen; dazu im Einzelnen:

a) Der „interest in investment“ wurde zu 25 % als Dividende und zu 75 % als Zins angesehen. Die Klägerin könnte dadurch nur insoweit belastet sein, als der Anteil der (teils steuerfreien und keine Hinzurechnung nicht abziehbarer Betriebsausgaben auslösenden) Zinsen zu niedrig angesetzt wäre. Dafür ist indes nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich. Die Aufteilung ist jedenfalls möglich und wird auch von der Klägerin nicht angegriffen.

b) Die Summe der Zinsen (der „interest on liquidity“ und der Zinsanteil des „interest on investment“) wurde zu 62,5 % als steuerpflichtig eingestuft, wobei die Berechnung darauf beruht, dass 75 % der Zinsen einer ausländischen Betriebsstätte zugeordnet wurden, in 50 % der Fälle das Besteuerungsrecht aber mangels Aktivität der ausländischen Gesellschaft an Deutschland zurückfällt. Zusammen mit den 25 % der Zinsen, die keiner ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen sind, kommen mithin weitere 37,5 % der Zinsen hinzu, insgesamt 62,5 %. Die Klägerin wäre durch diese Aufteilungen nur beschwert, wenn Deutschland für weniger als 62,5 % der Zinsen das Besteuerungsrecht hätte; dafür ist indes nichts vorgetragen und nichts ersichtlich.

c) Die Schätzung, dass der Anteil vermögensverwaltender Personengesellschaften 25 % betrage, ist möglich. Die Abgrenzung, wann eine Gesellschaft die Grenze von der Vermögensverwaltung zur Gewerblichkeit überschreitet, ist komplex und die erforderliche Gesamtschau der Tätigkeiten der jeweiligen Gesellschaft wurde im Streitfall durch die Auslandsansässigkeit der zahlreichen betroffenen Personengesellschaften erschwert. Der Anteil von 25 % ist nicht offensichtlich unzutreffend, sondern erscheint möglich.

2. Die Bindung des Gerichts an die tatsächliche Verständigung betrifft auch die im Rahmen der Anwendung des § 2a EStG getroffene Schätzung, dass 60 % der nicht einheitlich und gesondert festgestellten Einkünfte aus der Beteiligung der Klägerin an ausländischen Personengesellschaften aus den USA stammen; diese Schätzung ist ebenfalls möglich.

V.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Trotz der nach Klageerhebung erlassenen Bescheide vom 31.01.2022, die dem Antrag der Klägerin, den diese im gegen die Bescheide vom 11.05.2020 geführten Einspruchsverfahren gestellt hat, (jedenfalls teilweise) entsprachen, sind dem Beklagten nicht insoweit die Kosten aufzuerlegen.

Eine Kostentragung nach § 136 FGO kommt nicht in Betracht. Nach § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO sind, wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Der Beklagte ist aber nicht teils unterlegen.

Ihm sind die Kosten auch nicht nach § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO aufzuerlegen. Danach sind die Kosten der Behörde aufzuerlegen, soweit ein Rechtsstreit dadurch erledigt wird, dass dem Antrag des Steuerpflichtigen durch Rücknahme oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts stattgegeben wird. Im Streitfall ist der Rechtsstreit durch Erlass der Änderungsbescheide vom 31.01.2022 aber nicht teilweise erledigt worden. Denn Gegenstand der Änderungsbescheide war ein Streitpunkt, der nicht zum Gegenstand des Klageverfahrens gemacht worden war. Die Klägerin hat sich mit der Klage gegen die Bescheide vom 03.12.2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.04.2020 allein gegen die Hinzurechnung nicht abzugsfähiger Betriebsausgaben gewandt. Nur dieses Begehren ist als Klagebegehren verfolgt worden. Das Begehren der Verlustverrechnung nach § 2a EStG hat sie ursprünglich in den Einspruchsverfahren gegen die Bescheide vom 11.05.2020 verfolgt. Nur aufgrund der besonderen verfahrensrechtlichen Situation (Änderungsbescheid nach Einspruchsentscheidung) konnte und musste sie das Begehren aufgrund der anhängigen Klage nicht im Einspruchsverfahren, sondern im Klageverfahren weiterverfolgen, § 68 Satz 2 FGO. Das Begehren ist aber trotzdem nicht Streitgegenstand geworden, weil sich die Beteiligten insofern außergerichtlich verständigt haben. Die Existenz der Bescheide vom 11.05.2020 wurde im Klageverfahren erstmalig im Schriftsatz vom 12.08.2021 erwähnt. In der Klageschrift und den weiteren nachfolgenden Schriftsätzen waren als Klagegegenstand stets die Bescheide vom 03.12.2018 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.04.2020 bezeichnet worden. Im Zuge der erstmaligen Erwähnung der Bescheide vom 11.05.2020 im Schriftsatz vom 12.08.2021 und des darüber mit Blick auf die Verlustverrechnung geführten Streits wurde aber zugleich bereits eine außergerichtliche Bereitschaft des Beklagten zur Abhilfe genannt. Der nur außergerichtlich geführte Streit ist daher auch bei der Festsetzung des Streitwerts des Klageverfahrens nicht zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund ist es weder geboten noch sachgerecht, dem Beklagten einen Teil der Kosten des Klageverfahrens aufzuerlegen. Auf die Vorschrift des § 137 FGO, die der Beklagte gegen eine ihm auferlegte Kostentragung anführt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

2. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO). Denn es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Anwendung allgemein anerkannter Rechtsprechungsgrundsätze. Dass § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG die freigestellten Bezüge ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund ihrer Steuerbefreiung erfasst, ist höchstrichterlich geklärt (oben unter 2. a) aa)). Dass dazu auch die abkommensrechtliche Freistellung als Bestandteil abkommensrechtlich freigestellter Betriebsstätteneinkünfte zählt, folgt unmittelbar aus diesen Grundsätzen; die Entscheidung erschöpft sich insoweit in deren Anwendung auf den festgestellten Sachverhalt.