Landgericht Aachen, 11. Zivilkammer — 11 O 241/17

Der Kläger macht in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der C GmbH (im Folgenden „Insolvenzschuldnerin“ oder „Schuldnerin“) gegen die Beklagte Anfechtungs- und Haftungsansprüche geltend. Die Beklagte war vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Sanierungsberaterin für die Insolvenzschuldnerin tätig.

Die Beklagte wurde zu Beginn des Jahres 2013 mit der Erstellung eines Sanierungs- und Finanzierungskonzeptes beauftragt. Sie sollte zunächst ein Bankenkonzept erstellen, das der Schuldnerin bei der Bewilligung eines O-Darlehens helfen sollte (Bl. 61). Hierzu machte die Beklagte der Schuldnerin am 10. Januar 2013 ein Angebot für die Konzepterstellung zur Vorlage bei der O (Anl. B1). Die Beklagte nahm sodann die Arbeiten am 25. Januar 2013 auf. Der genaue Auftragsumfang der Beklagten ist zwischen den Parteien streitig.

Bereits seit Januar 2013 kam die Insolvenzschuldnerin ihrer Pflicht zur Zahlung fälliger Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr nach. Gegenüber der S war die Insolvenzschuldnerin seit Ende Februar 2013 dauerhaft mit der Zahlung von mindestens einem Monatsbeitrag im Rückstand (Bl. 7). Außerdem leiteten verschiedene Gläubiger gegen die Schuldnerin Vollstreckungsmaßnahmen ein. Das Finanzamt pfändete bereits im März 2013 die Konten der Schuldnerin. Neben dem Finanzamt leiteten auch verschiedene Sozialversicherungsträger wie die S, die D und die Q wegen offener Beiträge seit März 2013 Vollstreckungsmaßnahmen ein. Auch konnte die Insolvenzschuldnerin seit April 2013 Löhne und Gehälter nicht mehr fristgerecht bedienen. Seit dem 12. April 2013 wurde zudem eine erhebliche Anzahl von Lastschriften von den Konten der Schuldnerin mangels Deckung zurückgewiesen (Bl. 103). Die Schuldnerin unterhielt ein Geschäftsgirokonto bei der P und ein weiteres bei der J eG (nunmehr M eG). Auf Letzterem verfügte die Schuldnerin über einen Kontokorrentkreditrahmen in Höhe von bis zu 80.000,00 €. Das Konto bei der Sparkasse verfügte nicht über eine Kreditlinie.

Mit Schreiben vom 27. März 2013 erklärte die Beklagte gegenüber der Schuldnerin, dass die Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit des Unternehmens und deren Dokumentation vorzunehmen sei (Anl. K 37, Bl. 307 d.A.). Die Beklagte überprüfte intensiv die Nachhaltigkeit der Finanzbuchhaltung. In diesem Zusammenhang erfuhr sie auch von verschiedenen Pfändungsmaßnahmen gegen die Schuldnerin (Bl. 63, 96). In einem Gesprächstermin am 4. April 2013 sprachen die Beklagte und der Geschäftsführer der Schuldnerin, Herr K (im Folgenden: der „Geschäftsführer“), über eine mögliche Insolvenz in Liquidation. Der Geschäftsführer teilte der Beklagten mit, dass es zwar zu kurzfristigen Zahlungsstockungen gekommen sei. Die Unternehmensfinanzierung sei aber aufgrund der halbfertigen, noch nicht abgerechneten Arbeiten als nachhaltig anzusehen.

Die Beklagte legte am 8. April 2013 ein von ihr erstelltes Sanierungskonzept für interne Zwecke vor (Anl. K5). In der Einleitung heißt es: „Aufgabe, Ziel und Zweck dieses Konzeptes ist es, zunächst die Situation der Unternehmung einer eingehenden Prüfung zu unterziehen, um hinreichend bewerten zu können, wie die Fortführung der Unternehmung wieder auf eine tragfähige Basis gestellt werden kann.“ Ihr Vorgehen bei der Erstellung des Sanierungskonzeptes beschrieb die Beklagte dahingehend, dass sie zunächst die aktuelle Situation der Schuldnerin aus betriebswirtschaftlicher Sicht analysiert und dabei auch die Liquiditätssituation des Unternehmens geprüft hatte (S. 1, Anl. K5). Die Beklagte kam zu dem Ergebnis, dass sich „sowohl ein sehr positives Betriebsergebnis 2012 als auch eine positive Zukunftsprognose“ für die Schuldnerin ergeben (S. 2, Anl. K5). Gleichzeitig kam sie zu dem Schluss, dass die bilanzielle Situation der Unternehmung schwierig sei. Es stehe zu befürchten, dass „eine erhebliche Überschuldung“ vorliege (S. 2, Anl. K5). In der Beschreibung des Auftrags war nicht die Rede davon, dass gegebenenfalls bestehende Insolvenzantragspflichten der Schuldnerin zu prüfen waren. Weiter stellte die Beklagte in ihrer Planung auf S. 78 des Sanierungskonzepts aus, dass die Schuldnerin laut der damaligen Planung dauerhaft über das gesamte Jahr 2013 hinweg liquiditätswirksame Verluste erwirtschaften würde. In der Zusammenfassung stellte die Beklagte fest, dass die Liquidität sich als „schwach“ darstelle, was durch die hohen Tilgungsleistungen begründet sei. Dies hindere derzeit die Rückführung der Altlasten sowie eine solide Planung derselben. Auch könne „nach dem derzeitigen Bild der Kapitaldienst für eine weitere Darlehensaufnahme nicht dargestellt werden“ (Anl. K5, Bl. 82).

Am 26. April 2013 legte die Beklagte ein von ihr parallel erstelltes Bankenkonzept vor (Anl. K6). Hierin gab die Beklagte ebenfalls an, dass für das Unternehmen eine positive „Zukunftsprognose“ bestehe. Gleichzeitig teilte sie mit, dass aktuell eine schwierige Liquiditätssituation des Unternehmens vorliege. Es verbleibe „liquiditätstechnisch ein Betriebsergebnis von rund 40.000 €“, das nicht gedeckt werden könne. Außerdem führte die Beklagte aus, dass die im Jahre 2012 unterjährig angewachsene Anspannung der Liquidität zu erheblichen Rückständen bei den Dauerlasten und Kreditoren geführt habe (Anl. K6, S. 3). Dazu gab die Beklagte an, dass die Altverbindlichkeiten bis Anfang 2014 komplett abgelöst würden (Anl. K6, S. 4, 85). Auf die Frage einer Insolvenzantragspflicht ging das Sanierungskonzept nicht ein.

Parallel zur Erstellung dieser Konzepte zog die Insolvenzschuldnerin die Beklagte zudem für die Liquiditätsplanung hinzu. Auf Veranlassung der Beklagten erstellte die Schuldnerin laufend Zahlungspläne. Die Schuldnerin tauschte mit der Beklagten die wöchentlichen Zahlungspläne aus und entwickelte mit ihr zusammen ein Liquiditätskonzept, das beinhaltete, welche der fälligen Verbindlichkeiten ganz oder teilweise bedient werden. In diesem Zusammenhang erarbeitete die Beklagte zusammen mit der Schuldnerin Listen, welche Zahlungspläne, Zahlungstermine und Prüfung der jeweils aktuellen Liquidität sicherstellen sollten. Die Listen wurden zwischen den Beteiligten unter dem Begriff „1-25 Liste“ geführt. Die Beklagte richtete für die Insolvenzschuldnerin zudem ein Treuhandkonto mit der Bezeichnung „…“ ein. Der Grund für die Einrichtung des Treuhandkontos ist zwischen den Parteien streitig.

Im Laufe des Jahres 2013 wurde das Auftragsverhältnis erweitert. Die Beklagte sollte auch die bestehenden Unternehmenskennzahlen zur Dokumentation und Darstellung der Nachhaltigkeit des Unternehmens aufbereiten (Bl. 5 d.A.). Die Beklagte wies die Schuldnerin zu keinem Zeitpunkt explizit auf eine etwaig bestehende Insolvenzantragspflicht hin.

Die Beklagte erhielt im Zeitraum zwischen dem 22. April 2013 und am 18. Dezember 2013 Beraterhonorare in einer Gesamthöhe von 54.057,64 € (zu den Einzelheiten siehe Bl. 20 ff. d.A.).

Im Zeitraum vom 22. April 2013 bis zum 16. Januar 2014 wurden die Geschäftskonten der Insolvenzschuldnerin bei der J und der D ausschließlich debitorisch geführt. Auf diese Konten gingen im Zeitraum vom 22. April 2013 bis zum 24. Oktober 2013 Zahlungen in Höhe von insgesamt 258.245,81 € ein (zu den Einzelheiten Bl. 32 f., Anl. K30, K31). Zwischen dem 25. Oktober 2013 und dem 16. Januar 2014 gingen Zahlungen in Höhe von insgesamt 162.729,93 € ein. Damit wurden im Zeitraum vom 22. April 2013 bis zur Insolvenzantragstellung am 16. Januar 2014 insgesamt 420.975,74 € auf die Geschäftskonten der Schuldnerin eingezahlt.

Die Beklagte empfahl der Schuldnerin im Dezember 2013 die Prüfung der Insolvenzantragspflicht durch einen Rechtsanwalt. Diese beantragte sodann am 21. Januar 2014 (Eingang bei Gericht: 23. Januar 2014) die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Das Amtsgericht B -Insolvenzgericht- bestellte daraufhin am 23. Januar 2014 den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Das Insolvenzverfahren wurde am 28. Februar 2014 eröffnet.

Der Geschäftsführer trat mit Abtretungsvereinbarung vom 27. Oktober/4. November 2015 sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte aus Schlechterfüllung des Beratervertrages in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter an den Kläger ab.

Der Kläger machte die Anfechtungsansprüche gemäß dem Antrag zu 1 mit Schreiben vom 08. Juni 2015 gegenüber der Beklagten geltend. Zudem machte der Kläger gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 10.11.2015, das per Telefax versendet wurde, einen Betrag in Höhe von insgesamt 162.729,93 € geltend und damit die vorgenannte Summe der Zahlungseingänge auf den debitorisch geführten Konten der Schuldnerin zwischen dem 25. Oktober 2013 und dem 16. Januar 2013.

Der Kläger behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei spätestens zum 22. April 2013 zahlungsunfähig gewesen. Sie sei spätestens zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Lage gewesen, ihre fälligen Verbindlichkeiten rechtzeitig zu bedienen. Hätte die Beklagte die Schuldnerin auf ihre Antragspflicht im Rahmen des Sanierungskonzepts hingewiesen, hätte dieser unverzüglich einen Insolvenzantrag gestellt.

Die Einrichtung des Treuhandkontos habe die Beklagte vorgenommen, weil die laufenden Konten der Insolvenzschuldnerin wegen Vollstreckungsmaßnahmen gesperrt gewesen seien bzw. weitere Vollstreckungen gedroht hätten (Bl. 23 d.A.). Die Geschäftskonten der Schuldnerin seien zwischen dem 22. April 2013 und dem Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 21. Januar 2014 durchgehend debitorisch geführt worden.

Aus der vom Kläger erstellten Liquiditätsbilanz ergebe sich, dass zum 23. April 2013 bereits 40 % der fälligen Verbindlichkeiten der Schuldnerin nicht durch liquide Mittel gedeckt gewesen seien (Bl. 13 d.A.). Den fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von 102.579,01 € hätten lediglich 60.761,81 € gegenübergestanden. Somit habe eine Liquiditätsunterdeckung in Höhe von 41.817,20 € bestanden.

Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte bereits am 4. April 2013 darauf hingewiesen habe, dass sie eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung durch einen qualifizierten Dritten überprüfen lassen sollte.

Der Kläger meint, als Sanierungsberaterin hätte es der Beklagten oblegen, die Insolvenzreife der Schuldnerin festzustellen. Sie hätte die Geschäftsleitung auf diesen Umstand und auf die damit verbundene Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages hinweisen müssen. Sie hätte Handlungsempfehlungen entwickeln müssen, um die Insolvenzreife im gesetzlich vorgegebenen Zeitraum von drei Wochen zu beseitigen. Die Prüfung der Insolvenzreife sei Gegenstand des Auftrags der Beklagten gewesen. Aus dem Sanierungskonzept der Beklagten ergebe sich bereits, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vorgelegen habe (Bl. 99 d.A.).

Der Kläger ist der Auffassung, der Geschäftsführer der Schuldnerin sei in den Schutzbereich des Beratungsvertrages mit einbezogen. Die Beklagte habe ihren Beratungsvertrag gegenüber der Schuldnerin fehlerhaft erfüllt und sei damit zum Ersatz der daraus resultierenden Schäden verpflichtet. Ferner sei die Beklagte zur Rückzahlung der von der Schuldnerin erhaltenen Beraterhonorare gemäß § 133 InsO verpflichtet.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 52.582,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2014 zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 429.186,46 € nebst Zinsen aus 162.729,93 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2015 und aus weiteren 206.456,53 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie habe die Schuldnerin bereits am 4. April 2013 darauf hingewiesen, dass sie eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung durch einen qualifizierten Dritten überprüfen lassen sollte.

Das Treuhandkonto sei eingerichtet worden, da es sich als technisch schwierig erwiesen habe, die kundenseitigen Zahlungen zu organisieren. Es habe die Überwachung der Ein- und Auszahlungen der Schuldnerin durch die Beklagte bezweckt. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Konten der Schuldnerin durchgehend debitorisch geführt worden seien (Bl. 73 d.A.). Die Forderungen der Schuldnerin seien zudem zur Sicherung ihrer Darlehensverbindlichkeiten an die Banken abgetreten gewesen (Bl. 73 d.A.).

Die Beklagte habe nur rudimentär Einblicke in die Konten der Schuldnerin gehabt (Bl. 65). Sie habe allein Einblick in das von ihr selbst geführte Treuhandkonto gehabt. Daher habe sie auch keine Kenntnis von einer etwaig bestehenden Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin haben können. Die Ende April 2013/Anfang Mai 2013 offenen Verbindlichkeiten hätten vollumfänglich reguliert werden können. Auch Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen hätten bei Fälligkeit reguliert werden können. Ein Insolvenzgrund sei daher frühestens im Dezember 2013 eingetreten. Das die Zahlungsunfähigkeit auslösende Ereignis sei darin zu sehen, dass die Schuldnerin im Dezember 2013 einen Auftrag gegenüber der N Co. KG abgerechnet habe und diese ihrerseits aufgrund von Einwendungen wegen angeblicher Mangelhaftigkeit der Leistung einen Betrag in Höhe von 64.134,27 € nicht beglichen habe (Bl. 68).

Die Beklagte meint, die Prüfung der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags der Schuldnerin sei von ihrem Pflichtenkreis auf Grundlage des Beratungsvertrags nicht erfasst gewesen. Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche treffe den Geschäftsführer der Schuldnerin jedenfalls ein hundertprozentiges Mitverschulden (Bl. 73 f.). Eine Anfechtung der von der Schuldnerin an die Beklagte gezahlten Beraterhonorare komme bereits deswegen nicht in Betracht, weil ein Bargeschäft vorliege. Überdies fehle es für einen Schadensersatzanspruch an der Kausalität, da der Geschäftsführer der Schuldnerin auch bei Erteilung des entsprechenden Rates durch die Schuldnerin keinen Insolvenzantrag gestellt hätte. Auch sei kein Schaden gegeben.

Die Klageschrift ist der Beklagten am 11. August 2017 zugestellt worden. Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 29. Mai 2019 ein Sachverständigengutachten eingeholt zu der Frage, ob die Insolvenzschuldnerin zum 22. April 2013 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen ist, und ob die Beklagte die etwaig bestehende Insolvenzreife hätte erkennen müssen (Bl. 131 f.). wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten des Sachverständigen G vom 21. April 2020 verwiesen (Bl. 455 d.A.) verwiesen.

Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1., der Ansprüche aus Insolvenzanfechtung, vollständig und hinsichtlich des Antrags zu 2., der Ansprüche aus dem Beratervertrag, teilweise abzüglich eines zurechenbaren Mitverschuldensanteils des Geschäftsführers begründet. I.

Der Antrag zu 1. ist vollumfänglich begründet. 1.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückzahlung eines Betrages von 54.057,64 € gegen die Beklagte aus § 143 Abs. 1 InsO, weil die zwischen dem 22. April 2013 und dem 18. Dezember 2013 geleisteten Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte der Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung gemäß §§ 129, 133 Abs. 1 a.F. unterliegen. Antragsgemäß waren jedoch gemäß § 308 Abs. 1 T4 ZPO lediglich 52.582,04 € zuzusprechen.

Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 a.F. sind gegeben. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. a)

Es liegt eine objektiv gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung der Schuldnerin innerhalb des 10-Jahres-Zeitraums vor Insolvenzantragstellung vor. Die Rechtshandlung der Schuldnerin ist darin zu sehen, dass sie im Zeitraum zwischen dem 22. April 2013 und dem 18. Dezember 2013 Beraterhonorare in Höhe von 54.057,64 € an die Beklagte leistete. Die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger durch die geleisteten Zahlungen ergibt sich daraus, dass die gezahlten Beträge zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht mehr zur Verfügung stehen. Eine etwaige Gegenleistung der Beklagten bleibt hier außer Betracht.

Unerheblich ist dabei entgegen der Auffassung der Beklagten, dass die Konten, von denen die Honorare bezahlt wurden, debitorisch geführt wurden. Denn die Schuldnerin befriedigte Forderungen der Beklagten, die nun bloße Insolvenzforderungen der Beklagten wären. Eine Gläubigerbenachteiligung kann sowohl durch eine Vermehrung der Passivmasse als auch durch eine Verringerung der Aktivmasse eintreten. Überweist der Schuldner einen Geldbetrag von einem im Soll geführten Bankkonto an einen Insolvenzgläubiger, so tritt im Verhältnis zu diesem Gläubiger jedenfalls Gläubigerbenachteiligung ein. Es handelt sich dann nicht um einen bloßen Passivtausch. Jedenfalls die Inanspruchnahme eines allgemein eingeräumten und nicht bereits ausgeschöpften Kreditrahmens oder einer geduldeten Überziehung eines Bankkontos führt regelmäßig zu einer Verringerung der verfügbaren Barmittel (OLG Hamburg, ZIP 2002, 1360, 1363; BGH, NJW 2009, 3362). Werden die Barmittel aufgegeben, um eine bloße Insolvenzforderung zu befriedigen, benachteiligt dies die Gläubigergesamtheit (BGH, NJW 2002, 1574, 1575 f.; MüKo-InsO/ Kayser/Freudenberg , 4. Aufl. 2019, InsO § 129, Rn. 108b f. m.w.N.). b)

Die Schuldnerin handelte zudem mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Gläubigerbenachteiligungsvorsatz liegt nach der ständigen Rechtsprechung vor, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger gewollt oder sie jedenfalls als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat, sei es sogar auch als unerwünschte Nebenfolge eines anderen erstrebten Vorteils; Motiv oder Anlass der Rechtshandlung können ein völlig anderer gewesen sein (Uhlenbruck/ Borries/Hirte , 15. Aufl. 2019, InsO, § 133, Rn. 35 m.w.N.). Das für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erforderliche Wissenselement liegt vor, wenn der Schuldner erkannt oder zumindest für möglich gehalten hat, dass sein Verhalten die Gläubiger benachteiligt. Dies setzt voraus, dass er wusste oder es für möglich hielt, dass sein Vermögen nicht zur Befriedigung aller (auch künftiger) Gläubiger ausreichen würde. Benachteiligungsvorsatz liegt nach der Rechtsprechung regelmäßig vor, wenn der Schuldner um seine Zahlungsunfähigkeit weiß (Uhlenbruck/ Borries/Hirte , 15. Aufl. 2019, InsO, § 133, Rn. 37 m.w.N.). aa)

Die Schuldnerin war am 22. April 2013 bereits zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO. Gemäß § 17 Abs. 2 InsO ist die Schuldnerin zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO sind die am Stichtag verfügbaren und kurzfristig (also innerhalb von drei Wochen) verfügbar werdenden liquiden Mittel der Schuldnerin den an diesem Tag fälligen und eingeforderten sowie kurzfristig fällig werdenden Verbindlichkeiten gegenüberzustellen. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners mehr als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist absehbar, dass die Lücke zeitnah weniger als 10 % erreichen wird (BGH, ZIP 2005, 1426). Die vom Kläger erstellte Liquiditätsbilanz (Bl. 8 ff.) belegt, dass 40 % der fälligen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin zum 22. April 2013 nicht gedeckt waren. Dieses Ergebnis bestätigt auch das Sachverständigengutachten. Der Sachverständige hat die Zahlungsunfähigkeit bereits zum 31. Dezember 2012 festgestellt. Er hat hierbei den Begriff der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO zutreffend zugrunde gelegt (siehe dazu S. 6 ff. des Gutachtens, Bl. 464 ff. d.A.) und die von der Rechtsprechung anerkannte Methode zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit angewendet (S. 13 des Gutachtens, Bl. 468 d.A.). Er berücksichtigt die verfügbaren liquiden Mittel und fälligen Verbindlichkeiten zum Stichtag (Aktiva I und Passiva I) sowie die eingehenden liquiden Mittel und fällig werdenden Verbindlichkeiten in den folgenden 21 Tagen (Aktiva II und Passiva II). Danach stellt er zum Stichtag 31. Dezember 2012 bereits eine Liquiditätsunterdeckung in Höhe von 45.678,09 € fest (S. 14 des Gutachtens, Bl. 469 d.A.), die deutlich über der von der Rechtsprechung zugelassenen Liquiditätslücke von 10 % liegt. Es lagen auch keine Anhaltspunkte vor, dass diese Lücke zeitnah geschlossen wird.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zur Überzeugung der Kammer nicht erst im Dezember 2014 eingetreten, als die N GmbH & Co. KG aufgrund von Einwendungen wegen angeblicher Mangelhaftigkeit eine Forderung der Schuldnerin von 64.134,27 € nicht beglichen hat (Bl. 68). Diese Behauptung ist durch das Sachverständigengutachten widerlegt.

bb)

Die Schuldnerin hatte auch Kenntnis von der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit. Sie hatte bereits mit der Beklagten einen Beratervertrag geschlossen, um weiteres Fremdkapital für eine Refinanzierung zu erlangen. Die Beklagte verdeutlichte in ihrem Sanierungskonzept vom 8. April 2013, dass aufgrund der derzeitigen Lage des Unternehmens die Aufnahme von Fremdkapital nicht in Betracht komme (Anklage K5, Bl. 82). Darüber hinaus hatte die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlung der Beraterhonorare im Jahr 2013 bereits rückständige Verbindlichkeiten gegenüber verschiedenen Sozialversicherungsträgern. Darüber hinaus betrieben diverse Gläubiger, unter anderem Sozialversicherungsträger und das Finanzamt, Vollstreckungsmaßnahmen gegen die Schuldnerin. Auch bestanden seit mehreren Monaten Gehaltsrückstände. Diese Umstände waren der Geschäftsführung auch bekannt. Ist ein Unternehmen nicht mehr in der Lage, die Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht abzuführen, obwohl dies gemäß § 266a StGB strafbewehrt ist, so ist es fernliegend, dass die Geschäftsführung die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens nicht erkannt hat. Auch wurden verschiedentlich Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wegen berechtigter Forderungen gegen die Schuldnerin betrieben. Der Geschäftsführer der Schuldnerin beriet sich hierzu auch mit der Beklagten. Hinzu kommt, dass aus dem Sanierungskonzept der Beklagten hervorgeht, dass die im April 2013 fälligen Verbindlichkeiten erst im Januar 2014 vollständig bedient werden können. Dies überschreitet offensichtlich die 3-Wochen-Frist für eine zulässige Zahlungsstockung. Auch dies ist als erhebliches Indiz dafür zu werten, dass die Schuldnerin, bzw. ihre Geschäftsführung, vollumfänglich in Kenntnis von der wirtschaftlichen Schieflage des Unternehmens war. cc)

Die Schlussfolgerung auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin kann dann ausgeschlossen sein, wenn die Schuldnerin aufgrund konkreter Umstände – etwa der sicheren Aussicht, demnächst frische Liquidität durch Kredite zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können – damit rechnen kann, dass die Krise überwunden bzw. abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 10. 1. 2013 – IX ZR 28/12 , Rz. 16 m. w. N.; OLG Frankfurt, ZIP 2018, 488, 496). Wenn die Schuldnerin ernsthaft und mit aus ihrer Sicht tauglichen Mitteln die Sanierung anstrebt, handelt sie subjektiv redlich. Denn dann nimmt die Schuldnerin den Eintritt der Gläubigerbenachteiligung gerade nicht in Kauf, sondern will ihn gerade verhindern ( Ganter , ZIP 2012, 2037, 2041). Ernsthafte Sanierungsbemühungen können gegen den Benachteiligungsvorsatz sprechen. Es muss dann allerdings zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und bei der Schuldnerin die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urt. v. 10. 1. 2013 – IX ZR 28/12, Rz. 19). Demgegenüber genügt die bloße Hoffnung des Schuldners, die Krise überwinden zu können nicht, um den Benachteiligungsvorsatz zu widerlegen (BGH, Urt. v. 10. 1. 2013 – IX ZR 28/12, Rz. 20).

Die Sanierungsbemühungen der Schuldnerin waren im vorliegenden Fall jedoch von vornherein ungeeignet, um eine nachhaltige Sanierung der Insolvenzschuldnerin herbeizuführen. Es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass die Geschäftsführung der Schuldnerin über die bloße Hoffnung auf eine Sanierung hinaus damit rechnen konnte, dass die Krise abgewendet und das Sanierungskonzept umgesetzt werden würde. Die Schuldnerin verfolgte kein ernsthaftes Sanierungskonzept. Ein solches Konzept setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass sämtliche Verbindlichkeiten bereinigt werden und eine nachhaltige Sanierung des Unternehmens sichergestellt wird (BGH, NZI 2016 636, Rn. 17). Diesen Anforderungen ist das Sanierungskonzept der Beklagten nicht gerecht geworden. Das Sanierungskonzept war bereits ungeeignet, um die Schuldnerin aus der Krise in eine Durchfinanzierung zu führen. Im Gegenteil wird darin festgehalten, dass die Aufnahme von weiterem Fremdkapital nicht darstellbar sei (Anklage K5, Bl. 82). Auch eine Refinanzierung durch Eigenkapital wird nicht konkret in Erwägung gezogen. Ein umfassender Vergleich mit allen oder zumindest wichtigen Gläubigern wurde ebenfalls nicht verfolgt. Hinzu kommt, dass unklar bleibt, ob das Sanierungskonzept seitens der Beklagten jemals in vollständiger Fassung vorgelegt wurde. Die zur Akte gereichte Abschrift des Sanierungskonzepts ist unvollständig und die Seitenzahlen doppeln sich teilweise (vgl. Anl. K5). Dies bemängelt auch der Sachverständige (vgl. Rn. 61 des Gutachtens vom 21.04.2020, Bl. 474).

Zu dem Zeitpunkt, als die Schuldnerin erstmals Sanierungsbemühungen aufnahm, war die Zahlungsunfähigkeit außerdem bereits eingetreten. Hier bleibt für die Erarbeitung eines Sanierungskonzepts bereits kein Raum, wenn nicht die nachhaltige Zahlungsfähigkeit binnen drei Wochen wieder hergestellt werden kann. dd)

Dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin stehen auch nicht die in der Rechtsprechung für eine bargeschäftsähnliche Lage entwickelten Grundsätze entgegen. Nach der Rechtsprechung entfällt der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn der Schuldner für die von ihm erbrachte Leistung zeitnah eine kongruente Gegenleistung erhält, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern im Allgemeinen nützt („bargeschäftsähnliche Lage“; vgl. BGH, NJW 1997, 3028, 3029; BGH, NZI 2009, 723, Rn. 2; 2014, 762 Rn. 21 f.; 2015, 320 Rn. 22; BGH, NJW 2014, 2956 Rn. 29; K. Schmidt-InsO/ Ganter/Weinland , 19. Aufl. 2016, § 133, Rn. 67). Es handelte sich bei den mit der Zahlung der Beraterhonorare an die Beklagte für die Erstellung des so bezeichneten Sanierungskonzepts vom 8. April 2013 nicht um eine für die Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin unentbehrliche Gegenleistung, die den Gläubigern im Allgemeinen nützte. Da das Sanierungskonzept bereits keinen hinreichend konkreten Weg aus der Krise in eine nachhaltige Durchfinanzierung aufzeigte, war es bereits ungeeignet, um eine Sanierung der Schuldnerin herbeizuführen. Eine Unentbehrlichkeit oder allgemeine Nützlichkeit des Sanierungskonzepts der Beklagten vom 8. April 2013 für die Gläubiger kann nicht festgestellt werden, weil mangels hinreichend konkreter Finanzierungsaussichten nicht mit einer erfolgreichen Umsetzung des Sanierungskonzepts zu rechnen war. Es ist deswegen auch unerheblich, ob die Leistungen der Beklagten für sich genommen gleichwertige Gegenleistungen für die Zahlungen der Schuldnerin darstellten. c)

Die Beklagte hatte auch Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte.

Die Beklagte kannte spätestens seit der Fertigstellung des Sanierungskonzepts am 8. April 2013 die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Sie wusste jedenfalls seit dem 8. April 2013, dass bei der Schuldnerin eine Liquiditätsunterdeckung bestand, die nicht binnen drei Wochen behoben werden konnte. Dies ergibt sich bereits aus dem von ihr erstellten Sanierungskonzept. Die Beklagte hatte für die Erstellung dieses Konzepts nicht nur – wie sie behauptet – rudimentäre Einblicke in die Finanzdaten der Schuldnerin. Ohne eine vertiefte Auseinandersetzung mit der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin wäre die Erstellung des Sanierungskonzepts gar nicht möglich gewesen. Das Sanierungskonzept stellt zudem fest, dass die Schuldnerin Verbindlichkeiten hatte, die seit 2010 fällig sind (Rn. 79 des Gutachtens vom 21.04.2020, Bl. 477 d.A.). Auch der Sachverständige kommt in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätte erkennen müssen (Rn 76, 95 des Gutachtens vom 21.04.2020, Bl. 477 d.A.).

Darüber hinaus erstellte die Beklagte zusammen mit der Schuldnerin die sog. 1-25 Liste zusammen (Anlage B5). Aus der sog. 1-25 Liste ergeben sich durchgängig Rückstände bei Löhnen, Sozialversicherungsbeiträgen und Steuerverbindlichkeiten. Dies sind klare Indizien für die Zahlungseinstellung (BGH, DB 2015, 1463). Die im April bereits fälligen Verbindlichkeiten konnten nach dem Sanierungskonzept der Beklagten erst im Januar 2014 beglichen werden. Auf dieser Grundlage konnte die Beklagte nicht mehr von einer bloßen Zahlungsstockung ausgehen. Zudem war ihr die Zahlungseinstellung der Schuldnerin im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO bekannt. Die Beklagte wies darüber hinaus nach ihrem eigenen Vortrag sogar die Schuldnerin am 8. April 2013 darauf hin, dass diese eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung durch einen qualifizierten Dritten prüfen lassen solle. Außerdem sollte sich selbst nach dem von der Beklagten erstellten „Sanierungskonzept“ die Liquiditätsunterdeckung während des Jahres 2013 dramatisch vergrößern (Bl. 99, Anl. K5, Seite 78).

Hinzu kommt, dass die Beklagte der Schuldnerin geraten hat, das Treuhandkonto einzurichten. Der Vortrag der Beklagten, dies habe die Abwicklung von Zahlungseingängen vereinfacht und einer Überwachung zugänglich machen sollen, ist nicht plausibel. Vielmehr deutet die Einführung des Treuhandkontos darauf hin, dass entsprechend dem Vortrag des Klägers weitere Möglichkeiten ausgeschöpft werden mussten, den Geschäftsbetrieb trotz zahlreicher Pfändungen der Geschäftskonten weiter aufrecht zu erhalten (Bl. 97). Diesen Vortrag hat die Beklagte nachfolgend auch nicht substantiiert bestritten.

Ob die Beklagte als nahe stehende Person im Sinne von § 138 InsO anzusehen ist, kann dahinstehen. Sie hatte unabhängig von dieser Eigenschaft Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. d)

Der Bargeschäftseinwand der Beklagten trägt nicht. § 142 InsO a.F. schließt eine Anfechtung nach §133 InsO a.F. nicht aus. Nach § 142 InsO a.F. ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur anfechtbar, wenn – wie hier – die Voraussetzungen des §§ 133 Abs. 1-3 InsO gegeben sind. Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Schuldner unlauter handelte und dies der andere Teil erkannt hat. Dies wird erst in der neuen Fassung des § 142 InsO zusätzlich vorausgesetzt. Gemäß Art. 103j EGInsO gilt die neue Fassung für Insolvenzanfechtungsansprüche, die ab dem 5. April 2017 entstanden sind. Die Insolvenzanfechtungsansprüche entstehen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, NZI 2012, 365, Rn. 25 m.w.N.). Das streitgegenständliche Insolvenzverfahren ist bereits am 24. April 2014 eröffnet worden. 2.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO a.F. i.V.m. §§ 818, 819, 291, 288 BGB. Der Zinslauf beginnt entgegen des Klageantrags nicht am Tage der Insolvenzverfahrenseröffnung am 28. Februar 2014, sondern vielmehr gemäß § 187 Abs. 1 BGB erst am 1. März 2014. II.

Der Antrag zu 2. ist in Höhe eines Teilbetrages der geltend gemachten Hauptforderung von 126.292,72 € begründet. 1.

Der Kläger hat keinen eigenen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte aus dem Sanierungsberatervertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten. Ein originärer Schaden der Schuldnerin aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten ist seitens des Klägers nicht dargetan (vgl. Bl. 28 d.A.). 2.

Der Kläger hat einen Anspruch aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte auf Zahlung von 126.292,72 € auf Ersatz der dem Geschäftsführer entstandenen Schäden aus §§ 675, 611, 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Dabei muss er sich ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB des Geschäftsführers in Höhe einer Quote von 70 % anrechnen lassen. a)

Der Geschäftsführer hat seine Ansprüche gegenüber der Beklagten wegen Schlechtleistung aus dem Beratervertrag mit Abtretungserklärung vom 27. Oktober/4. November 2015 wirksam gemäß § 398 BGB an den Kläger abgetreten. b)

Der vertragliche Anspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte ergibt sich aus §§ 675, 611, 280 Abs. 1 BGB. Bei dem Sanierungsberatervertrag handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter (BeckOGK-BGB/ Teichmann , Stand: 1.12.2020, § 675, Rn. 113 m.w.N.; Frege , NZI 2006, 545, 547). Die Beklagte war nicht nur damit beauftragt, das Sanierungskonzept und das Bankenkonzept zu erstellen, was auf einen werkvertraglichen Charakter hindeuten würde. Ihre Aufgabe bestand darüber hinaus auch darin, die Finanzbuchhaltung zu prüfen, die Liquiditätsplanung zu übernehmen und die Zahlungsflüsse über einen längeren Zeitraum hinweg zu überwachen. c)

Der Geschäftsführer steht selbst nicht in einer vertraglichen Beziehung zu der Beklagten. Er ist gleichwohl in den Schutzbereich des Sanierungsberatervertrags mit der Schuldnerin einbezogen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat dies für den Abschlussprüfer bejaht (dazu BGH, NZI 2012, 853). Diese Grundsätze sind auf den Sanierungsberater übertragbar.

Die Voraussetzungen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sind vorliegend erfüllt.

Es besteht Leistungsnähe, weil der Geschäftsführer bestimmungsgemäß von dem von der Beklagten erstellten Gutachten Gebrauch macht. Eine Beratung der Gesellschaft hinsichtlich der Sanierungsaussichten kommt immer zugleich auch dem Geschäftsführer zugute. Soll der Berater die Insolvenzreife einer GmbH prüfen, sind Geschäftsführer typischerweise in den Schutzbereich des Mandats einbezogen (BGHZ 193, 297 Rn. 19 = ZIP 2012, 1353, Altmeppen , GmbHG, 10. Aufl. 2021, vor § 64 Rn. 153). Die Einbeziehung kommt aber auch dann in Betracht, wenn der Prüfungsauftrag nicht ausdrücklich die Klärung der Insolvenzreife betrifft (BGH, ZIP 2017, 427). Weist das Gutachten eine Insolvenzreife aus, so träfe die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags gerade den Geschäftsführer (§ 15a InsO). Er persönlich trägt dann auch das Risiko einer Strafbarkeit gemäß § 15a InsO sowie einer Haftung gemäß § 15b InsO bzw. § 64 GmbHG a.F.

Es besteht auch ein berechtigtes Einbeziehungsinteresse der Schuldnerin. Denn es liegt in ihrem Interesse, dass zur Wahrung ihres (noch vorhandenen) Vermögens bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes ein Insolvenzverfahren eingeleitet wird ( Thole , ZfPW 2015, 31, 51). Da die Schuldnerin dies nicht selbst einleiten kann, ist sie darauf angewiesen, dass der Geschäftsführer seiner Pflicht aus § 15a InsO nachkommt (vgl. Thole , ZfPW 2015, 31).

Für die Beklagte war auch zum Zeitpunkt des Abschluss des Vertrages erkennbar, dass der Geschäftsführer mit Blick auf die Haftungsrisiken ein eigenes Interesse an dem Sanierungsberatervertrag hat. Die Haftung wird hier nicht auf eine Vielzahl von unbekannten Gläubigern ausgedehnt.

Der Geschäftsführer ist nach Treu und Glauben auch schutzbedürftig, denn er hat keinen eigenen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte. d)

Die Beklagte war auf der Grundlage des Sanierungsberatervertrags dazu verpflichtet, auf die Insolvenzreife der Schuldnerin hinzuweisen.

Für die Pflichten des Beraters aus einem im Zusammenhang mit einer Unternehmenssanierung geschlossenen Beratungsvertrag besteht keine gesetzliche Regelung (OLG Frankfurt a.M., ZIP 2018, 488, 492). Für die Ermittlung von Art und Umfang der Pflichten des Sanierungsberaters ist demnach ausschließlich das im Wege der Vertragsauslegung anhand der vertraglichen Vereinbarungen zu ermittelnde Pflichtenprogramm maßgebend. Die Vertragsauslegung hat nach allgemeinen Grundsätzen gem. §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erfolgen und dabei nach allgemeinen Grundsätzen, ausgehend vom Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, auch die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, die Interessenlage der Vertragsparteien und die Zwecksetzung des Vertrags zu berücksichtigen. Im Rahmen der Verkehrssitte kommt zur Ermittlung der tatsächlichen Übung der beteiligten Verkehrskreise eine Heranziehung des zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses geltenden IDW-Standards in Betracht (OLG Frankfurt a.M., ZIP 2018, 488, 492). Bei der Erstellung eines Sanierungskonzepts ist diese insbesondere IDW S6 zu beachten. Der IDW-Standard entfaltet zwar keine einer gesetzlichen Regelung vergleichbare Bindungswirkung, kann aber als Kriterium zur Konkretisierung der sich aus der vertraglichen Vereinbarung ergebenden Pflichten sowie zur Ausfüllung etwaiger vertraglicher Regelungslücken dienen (OLG Frankfurt a.M., ZIP 2018, 488, 492).

Die Schuldnerin hat mit der Beklagten vereinbart, dass die Beklagte für das Unternehmen der Schuldnerin ein Sanierungskonzept erstellen soll. Diese Bezeichnung des erstellten Dokuments und auch sein Inhalt sprechen dafür, dass die Grundsätze des IDW S6 jedenfalls bei der Auslegung des Pflichtenkreises der Beklagten einbezogen werden können.

Das Sanierungskonzept musste zwar nicht insgesamt den Anforderungen des IDW S6 genügen. Explizit haben die Parteien dies nicht vereinbart. Auch aus dem Angebot der Beklagten vom 10. Januar 2013 (Anl. B1) ergibt sich eine Konformität mit diesem Standard nicht. In der Einleitung des Sanierungskonzepts heißt es allerdings, dass es Aufgabe, Ziel und Zweck dieses Konzeptes sei, zu bewerten, wie die Fortführung der Unternehmung wieder auf eine tragfähige Basis gestellt werden kann. Aufgrund der Bezeichnung des von der Beklagten erstellten Dokuments als Sanierungskonzept und des dargestellten zwecks kann der IDW S6 aber jedenfalls zur Auslegung des von der Beklagten zu erfüllenden Pflichtenkreises herangezogen werden. Wenn jemand die Erstellung eines Sanierungskonzepts als entgeltliche Leistung anbietet, kann ein objektiver Empfänger dieser Leistung davon ausgehen, dass der Leistende die im Wirtschaftsverkehr für die Erstellung eines solchen Sanierungskonzepts geltenden Grundsätze berücksichtigt.

Kernbestandteile eines Sanierungskonzepts gemäß dem IDW S6 sind nach Angabe des Sachverständigen insbesondere die Analyse von Krisenstadium und -ursachen sowie Analyse, ob eine Insolvenzgefährdung vorliegt. Daneben wird eine zusammenfassende Einschätzung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens abgegeben (siehe Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 21. April 2020, S. 19, Bl. 474 d.A.).

Im Zweifel soll eine Sanierungsberaterin die Auftraggeberin auch ohne ausdrückliche Aufforderung auf die bestehende Insolvenz hinweisen, wenn ihr die dazu relevanten Informationen zur Verfügung gestellt wurden ( Altmeppen , GmbHG, 10. Aufl. 2021, vor § 64, Rn. 151). Dann besteht eine Aufklärungspflicht des Sanierungsberaters als Nebenpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB aus dem Sanierungsberatervertrag aufgrund zu erwartender überlegener Sachkunde (vgl. HK-BGB/ Schulze , 10. Aufl. 2019, § 241 Rn. 7 m.w.N.). Dies ergibt sich schon daraus, dass Insolvenzverschleppung strafbar ist und den Geschäftsführer in persönliche zivilrechtliche Haftung bringt. Ebenso wie etwa der Arzt anlässlich einer Behandlung einer nach Einschätzung des Patienten harmlosen Erkrankung auch den schlimmsten Fall erkennen und darauf hinweisen muss, ist der als Spezialist in der Unternehmenskrise zugezogene Berater typischerweise konkludent darum gebeten worden, den schlimmsten denkbaren Fall in Gestalt der Insolvenzreife zu erkennen und darüber aufzuklären. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Berater erkennen muss, dass Insolvenzreife vorliegt, die der Geschäftsführer noch nicht erkannt hat (zu alledem Altmeppen , GmbHG, 10. Aufl. 2021, vor § 64, Rn. 151). e)

Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Sanierungsberatervertrag verletzt. Sie ist den vorgenannten Anforderungen an ein Sanierungskonzept nicht gerecht geworden und hat nicht über die fehlende Sanierungsfähigkeit und dementsprechend über das Vorliegen von Insolvenzgründe aufgeklärt.

Die Beklagte hat keine valide Einschätzung zur Sanierungsfähigkeit des Unternehmens abgegeben. Es fehlt bereits an einem plausiblen Gesamtkonzept für die Sanierung. Die Beklagte gibt zwar an, die Rentabilitätsentwicklung sei positiv gewesen. Sie gibt aber nicht an, welche Schritte konkret möglich gewesen sind, um die Schuldnerin aus der Krise zu führen und nachhaltig eine Durchfinanzierung sicherzustellen. Darüber hinaus fehlt es dem Sanierungskonzept an einer notwendigen Analyse der Insolvenzgefährdung.

Die Beklagte ist dem selbst gesetzten Ziel nicht gerecht geworden, die Fortführung des Unternehmens auf eine tragfähige Basis zu stellen. Denn dazu ist es naturgemäß erforderlich, etwaige Insolvenzantragspflichten zu prüfen und auszuschließen (vgl. zu den Anforderungen an ein Sanierungskonzept OLG Celle, Urteil vom 8. Oktober 2015, 16 U 17/15, juris; siehe auch Altmeppen , GmbHG, 10. Aufl. 2021, vor § 64, Rn. 151). Ohne die Frage der Insolvenzantragspflicht, respektive der Zahlungsunfähigkeit zu klären, kann nicht valide beurteilt werden, ob das Unternehmen sanierungsfähig ist. Auf Grundlage der Feststellungen im Sanierungskonzept hätte die Beklagte zu dem Schluss kommen müssen, dass eine Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin ausgeschlossen war und keine Fortführungsprognose bestand. Denn zu diesem Zeitpunkt war die Schuldnerin längst zahlungsunfähig. Dies hätte die Beklagte erkennen und in ihrem Sanierungskonzept darauf hinweisen müssen. Wenn der Beklagten hinsichtlich der Frage, ob eine Insolvenzantragspflicht vorliegt, die nötige Fachkompetenz fehlt, hätte sie der Schuldnerin bereits im Sanierungskonzept dringend raten müssen, entsprechende Expertise einzuholen. Wenn die Schuldnerin dem nicht nachkommt, muss sie diesen Rat mit Nachdruck wiederholen. Die Beklagte trägt zwar vor, dass sie der Schuldnerin im Gespräch am 4. April 2013 dazu geraten habe, einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Auch wenn man diesen Vortrag als wahr unterstellt, so hat die Beklagte diesen Rat nicht mit der nötigen Eindringlichkeit weiterverfolgt. Zum einen ist der Rat an keiner Stelle schriftlich festgehalten. Weder in den Protokollen, noch im Sanierungskonzept wird dieser Rat ansatzweise deutlich. Bereits im wenig später erstellten Sanierungskonzept hätte sie diesen Rat jedenfalls wiederholen müssen. Aus dem Gesprächsprotokoll vom 4. April 2013 geht lediglich hervor, dass die Thematik Insolvenz eines Unternehmens und Liquidation intensiv erklärt worden sei. Gerade dann, wenn das Thema eingehend besprochen wird, kann der Vertragspartner erwarten, dass eine etwaig bestehende Zahlungsunfähigkeit durch den Sanierungsberater kommuniziert wird. Die Beklagte hat jedoch nicht auf die offensichtlich bestehende Zahlungsunfähigkeit hingewiesen, sondern weiter erfolglos und ohne realistischen Plan versucht, das Unternehmen aus der Krise zu führen. Dadurch hat sie ihre Pflichten als Sanierungsberaterin schuldhaft verletzt. f)

Die Pflichtverletzung war auch kausal für die verspätete Insolvenzantragstellung der Schuldnerin. Das Erfordernis eines Ursachenzusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden ist erfüllt. Hätte die Beklagte die fehlende Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin erkannt und den Geschäftsführer der Schuldnerin in dem Sanierungsgutachten auf die Antragspflicht hingewiesen, hätte der Geschäftsführer der Schuldnerin auf der Grundlage dieser Bewertung einen Insolvenzantrag gestellt. Das Bestreiten des Ursachenzusammenhangs seitens Beklagten steht dem nicht entgegen. Den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden muss zwar grundsätzlich derjenige beweisen, der den Schadensersatzanspruch geltend macht, also der Kläger (BGH, NJW 2012, 3165 Rn. 39). E kann ihm aber der Beweis des ersten Anscheins zugutekommen (BGH, NJW 1997, 1235, 1236; BGH, NJW 2012, 3165 Rn. 39). In Verträgen mit rechtlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte (BGH, NJW 2012, 3165 Rn. 39). Diese Grundsätze lassen sich auf den Sanierungsberater übertragen. Der Sanierungsberater wird aufgrund besonderer Sachkenntnis herangezogen, um die Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens zu beurteilen. Wenn er die Sanierungsfähigkeit ablehnt und dies gegenüber dem Unternehmen kommuniziert, dann ist anzunehmen, dass das Unternehmen – respektive der Geschäftsführer – auf diesen Rat vertraut und dementsprechend einen Insolvenzantrag stellt. Ein alternatives Verhalten zum Stellen eines Insolvenzantrags bestand nicht, da eine Sanierung der Schuldnerin außerhalb des Insolvenzverfahrens aufgrund der lange eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nicht mehr möglich war. Dafür, dass der Geschäftsführer K entgegen dem Rat der Beklagten gehandelt hätte, wenn diese die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens eindeutig verneint hätte, trägt die Beklagte dementsprechend die Darlegungs- und Beweislast. Sie hat hierfür jedoch keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen. g)

Dem Geschäftsführer der Schuldnerin ist durch die fehlerhafte Beratung auch ein Schaden entstanden. Dieser besteht in der Inanspruchnahme durch den Kläger als Insolvenzverwalter der Schuldnerin gemäß § 64 GmbHG a.F. Dieser Schaden ist gemäß § 249 BGB im Wege der Naturalrestitution auszugleichen, so dass dem Geschäftsführer ein Regressanspruch in Höhe der Inanspruchnahme gemäß § 64 GmbHG a.F. zusteht. Gleichwohl ist ein Mitverschulden des Geschäftsführers mit einer Quote von 70 % anzurechnen. aa)

Der Geschäftsführer ist seinerseits Ansprüchen des Insolvenzverwalters aus § 64 Satz 1 a.F. (seit dem 1. Januar 2021 § 15b InsO) ausgesetzt, weil die Schuldnerin verspätet einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat (siehe dazu BGH, ZIP 2012, 1353, Rn. 46). Der Insolvenzverwalter hat einen Anspruch gegen den Geschäftsführer auf Rückzahlung von 420.975,74 € aus § 64 Satz 1 GmbHG.

Die Voraussetzungen des § 64 T4 a.F. GmbHG liegen vor. Die Vorschrift ist gemäß Art. 103m EGInsO anwendbar. Danach sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Januar 2021 beantragt worden sind, die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden. § 15b InsO gilt erst seit dem 1. Januar 2021 (Art. 16, 25 SanInsFoG v. 22.12.2020, BGBl. I 2020, S. 3256). Nach § 64 Satz 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geleistet werden. (1)

Die Schuldnerin war ausweislich des Sachverständigengutachtens bereits am 31. Dezember 2012 zahlungsunfähig (dazu bereits unter I.1.b). (2)

Der Begriff der Zahlungen in § 64 T4 GmbHG a.F. ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass auch Einzahlungen auf debitorisch geführten Konten erfasst sind (BGH, NZG 2000, 370; BGH, NJW-RR 2007, 984; BGH, ZIP 2014, 1523, Rn. 16; BGH, ZIP 2020, 666, Rn. 15). Die Vorschrift hat den Zweck, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern (BGH, NJW 2008, 2504, Rn. 10 m.w.N.). Durch Geldeingänge zugunsten der Schuldnerin auf einem debitorisch geführten Konto wird das Aktivvermögen der Gesellschaft zulasten der Gläubigergesamtheit und zum alleinigen Vorteil eines einzelnen Gläubigers, der Bank, verringert. Die Forderungen der Schuldnerin erlöschen, ihr Barvermögen erhöht sich dagegen nicht. Denn stattdessen werden die Forderungen der Bank gegenüber der Schuldnerin zurückgeführt. Dies kommt einer Barzahlung an einen Gläubiger gleich (Reul/Heckschen/Wienberg/ Heckschen , Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2. Aufl. 2018, § 4, Rn. 1039).

Die Konten der Schuldnerin wurden zum Zeitpunkt der Zahlungen nach dem Vortrag des Klägers durchweg debitorisch geführt. Zur Substantiierung der Zahlungen legt der Kläger Kopien der Kontoauszüge vor, aus denen die vom Kläger genannten Zahlungen vollständig hervorgehen (S. 33 der Klageschrift, Bl. 33 d.A.; Anlagen K30, K31). Sie weisen stets einen debitorischen Saldo aus. Soweit die Beklagte diesen Vortrag mit Nichtwissen bestreitet (S. 14 der Klageerwiderung, Bl. 73 d.A.), ist dies unbeachtlich. Nach Vorlage der Kontoauszüge durch den Kläger war dessen Vortrag hinreichend substantiiert, sodass ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen der Beklagten unzulässig ist. Auch der Einwand der Beklagten, sie vermute, dass die Forderungen der Banken gegen die Schuldnerin besichert seien, ist unbeachtlich. Sie substantiiert diesen Einwand nicht näher und bietet auch keinen Beweis für diese Behauptung an.

In Höhe eines Betrages von 8.210,72 € ist die Klage jedoch unschlüssig. Die Schuldnerin tätigte im Zeitraum vom 22. April 2013 bis zum 23. Oktober 2013 Zahlungen in Höhe von insgesamt 258.245,81 € und im Zeitraum vom 24. Oktober 2013 bis zum 16. Januar 2014 tätigte die Schuldnerin Zahlungen in Höhe von 162.729,93 €, also insgesamt 420.975,74 € (zu den Einzelheiten siehe Bl. 31 ff. d.A.). Mit seinem Klageantrag zu 2 verlangt der Kläger jedoch 429.186,46 €. (3)

Die Zahlungen waren auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar. Das Verschulden des Geschäftsführers wird gemäß § 64 T3 GmbHG vermutet. Gegenteilige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. bb)

Allerdings ist der Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers infolge seines Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB) um 70 % gemindert. Der Kläger muss sich das Mitverschulden des Geschäftsführers anrechnen lassen (BGH, ZIP 2017, 427, Rn. 53; BGH, ZIP 2013, 1332, Rn. 29). Gemäß § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist (BGH, Urteil vom 06. Juni 2013, IX ZR 204/12, Rn. 30; Waclawik , DStR 2019, 2713, 2718). Bei der Bewertung des wechselseitigen Verschuldensgrades ist die Schwere der der Beklagten vorzuwerfenden Pflichtverletzung sowie das Verschulden des Geschäftsführers gegeneinander abzuwägen.

Originär ist der Geschäftsführer selbst dazu verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten (BGH, ZIP 2016, 1119, Rn. 33; BGH, ZIP 2007, 1265, Rn. 16). Denn er hat die Pflicht, die mögliche Insolvenzreife der Gesellschaft zu prüfen und bei ihrem Eintritt, einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a InsO). Verfügt der Geschäftsführer nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, muss er sich fachkundig beraten lassen (BGH, ZIP 2016, 1119, Rn. 33; BGH, ZIP 2007, 1265, Rn. 16). Er darf dann auf fremden Sachverstand verweisen, wenn er sich durch unabhängiges, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifiziertes Personal hat beraten lassen. Er muss aber selbst das Prüfergebnis der Berater einer Plausibilitätskontrolle unterziehen (BGH, ZIP 2016, 1119, Rn. 34; BGH, ZIP 2007, 1265, Rn. 16).

Die Sanierungsberaterin, also die Beklagte, hat eine größere Distanz zum gesamten Unternehmen als der Geschäftsführer. Sie ist im Rahmen ihrer Beratung auf diejenigen Informationen angewiesen, die ihr der Geschäftsführer zur Verfügung stellt. Der Sanierungsberaterin die volle Haftung des Geschäftsführers aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. aufzubürden, erscheint vor diesem Hintergrund unbillig.

Der Geschäftsführer hatte hier die kritische Liquiditätssituation der Schuldnerin erkannt und ist dennoch seiner Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags gemäß § 15a InsO nicht nachgekommen. Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens war die Schuldnerin bereits am 31. Dezember 2012 zahlungsunfähig (Bl. 481 d.A.) und damit schon vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten. Bereits weit vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bestand die Pflicht des Geschäftsführers, Expertenrat einzuholen, wenn er selbst nicht in der Lage ist, die Insolvenzreife zu beurteilen. Dies hat er nicht getan. Auch bei der Beauftragung der Beklagten hat er nicht explizit darauf hingewirkt, dass diese eine Aussage zur Insolvenzreife der Schuldnerin trifft. Unstreitig wurde ausweislich des Protokolls im Besprechungstermin vom 4. April 2014 – und damit vor sämtlichen streitgegenständlichen Zahlungen – über eine mögliche Insolvenz in Liquidation gesprochen. Hier hätte es dem Geschäftsführer oblegen, nachzuhaken und eine klare Antwort zum weiteren Vorgehen zu verlangen.

Auch ist zugrunde zu legen, dass die Beklagte bereits am 4. April 2013 darauf hingewiesen hat, dass die Schuldnerin eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung durch einen qualifizierten Dritten überprüfen lassen sollte. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist dem Kläger als Insolvenzverwalter der Schuldnerin an dieser Stelle gemäß § 138 Abs. 4 ZPO verwehrt. Ein Insolvenzverwalter darf eine Tatsache, zu der sich Erkenntnisse aus den Unterlagen der Schuldnerin oder von dieser selbst ergeben können, mit Nichtwissen nur bestreiten, wenn er ohne Erfolg die Unterlagen sichtet und notfalls die Schuldnerin befragt und wenn er das Ergebnis seiner Bemühungen nachvollziehbar darlegt (BGH, Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 249/09, Rn. 16; BGH, Urteil vom 16. November 2012 – V ZR 179/11 , Rn. 16). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Kläger hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass er den Geschäftsführer der Schuldnerin zu diesen Tatsachen befragt und dieser keine Antwort erteilt hat. Der Geschäftsführer hätte nach dem Hinweis der Beklagten einen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Insolvenzantragspflicht beauftragen müssen. Auch das „Sanierungskonzept“ der Beklagten hätte der Geschäftsführer hinterfragen müssen.

Hinzu kommt, dass zahlreiche Indizien dafür sprechen, dass der Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin kannte. Hierzu wird auf die Ausführungen zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz verwiesen (s.o. unter I.1.b.). Anders als bei der Prüfung der insolvenzrechtlichen Überschuldung nach § 19 InsO, bei der zahlreiche in der Zukunft liegende Faktoren im Rahmen der Fortbestehensprognose zu berücksichtigen sind, ist das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO für den Geschäftsführer zudem besser und einfacher zu erkennen.

Gleichzeitig erscheint es unbillig, die Beklagte vollständig aus der Haftung zu entlassen. Denn sie hat der Schuldnerin ihre Expertise zur Sanierungsberatung angeboten. Die Schuldnerin hat sie aufgrund dieser Expertise beauftragt, um der Schuldnerin einen Weg aus der Krise aufzuzeigen. Sie durfte sich damit auch auf den Rat der Beklagten verlassen. Was die Schuldnerin hingegen bekommen hat, ist ein unbrauchbares Sanierungskonzept, das unklare und widersprüchliche Aussagen trifft. Einerseits gibt die Beklagte darin an, man könne die Fortführung der Unternehmung wieder auf eine tragfähige Basis stellen. Andererseits wies sie darauf hin, dass möglicherweise eine erhebliche Überschuldung vorliege. Außerdem ist der Beklagten vorzuwerfen, dass sie die anfänglichen Empfehlungen, einen Experten mit der Prüfung der Insolvenzantragspflicht zu beauftragen, nicht mit Nachdruck gegenüber dem Geschäftsführer wiederholte. Sie hätte diesen Rat im Sanierungskonzept wiederholen müssen. Im weiteren Verlauf der Beratung hätte es zahlreiche Gelegenheiten gegeben, die die Beklagte alle ungenutzt verstreichen ließ und stattdessen Zuversicht bei dem Geschäftsführer verbreitete. Die Beratung der Schuldnerin und die von ihr erstellten Konzepten waren letztendlich für die Schuldnerin wertlos.

Nach alledem ist es gerechtfertigt, dem Geschäftsführer einen überwiegenden Mitverschuldensanteil von 70 % anzulasten, sodass die Beklagte für 30 % des eingetretenen Schadens haftet. 3.

Soweit der Anspruch besteht, hat der Kläger auch ein Anspruch auf Zinsen. Hinsichtlich des mit Schreiben vom 10. November 2015 geltend gemachten Betrages in Höhe von 162.739,93 €, der aufgrund des Mitverschuldens in Höhe von 48.818,98 € begründet ist, ergibt sich der Zinsanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 286, 288 BGB. Der Zinslauf beginnt jedoch erst am 11. November 2015. Der Kläger macht hinsichtlich dieses Betrages Zinsen bereits seit dem 10. November 2015 geltend. Dies ist nicht schlüssig, da das Schreiben des Klägers an die Beklagte auf diesen Tag datiert. Der Zinslauf beginnt gemäß § 187 BGB erst einen Tag nach Zugang der Zahlungsaufforderung gemäß § 286 Abs. 1 BGB. Da das Schreiben per Telefax versendet wurde, ist nach der Verkehrsanschauung mit dem Zugang am selben Tag, also am 10. November 2015 zu rechnen.

Im Übrigen ergibt sich der Zinsanspruch für den ursprünglich geltend gemachten Betrag in Höhe von 258.245,81 €, der aufgrund des Mitverschuldens in Höhe von 77.473,74 € begründet ist, seit Rechtshängigkeit aus §§ 288, 291 BGB. Der Zinsanspruch besteht seit dem 12. August 2017. III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 T4, 709 ZPO. IV.

Der Streitwert wird auf 481.768,50 € festgesetzt.

Dr. I Z Dr. Y