Landgericht Bielefeld, 11. kleine Strafkammer — 011 Ns 41/18
Das Urteil des Schöffengerichts Herford vom 06.03.2018 wird aufgehoben.
Der Angeklagte wird auf Kosten der Landeskasse freigesprochen.
I.
Der Angeklagte ist durch das Urteil des Schöffengerichts Herford vom 06.03.2018 wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt worden. Gegen dieses Urteil hat er form- und fristgerecht Berufung mit dem Ziel des Freispruchs eingelegt.
Sein Rechtmittel hat Erfolg.
In der erneuten Hauptverhandlung, deren Umfang und Förmlichkeiten sich aus der Sitzungsniederschrift ergeben, hat die Kammer die folgenden Feststellungen getroffen:
II.
Der Angeklagte lebt seit ca. x Jahren mit Frau S. zusammen. Aus der Beziehung ist eine am xx.xx.xxxx geborene Tochter hervorgegangen.
Die am xx.xx.1999 geborene Zeugin C. ist noch Schülerin. Seit Januar 2017 wohnt sie in einer Wohngruppe.
Als sie etwa 15½ bis 16 Jahre alt war, erhielt sie über eine Freundin ein Bild des Angeklagten. Über Facebook bekam sie auch eine Freundschaftsanfrage von ihm. In der Folgezeit entwickelte sich zwischen ihnen ein reger Schreibkontakt auf WhatsApp. Es wurden auch Profilbilder ausgetauscht. Die Zeugin C. fand ihn nett, sie verliebte sich in ihn. Auch der Angeklagte schrieb ihr, sie zu lieben. Sie hatten die Telefonnummern ausgetauscht, sie telefonierten aber nicht miteinander, es blieb bei den Kontakten über Facebook und insbesondere über WhatsApp. Im Laufe der Zeit war auch mal die Rede davon gewesen, dass sie sich treffen wollten, es wurde aber nicht umgesetzt. Einige Male sah sie allerdings den Angeklagten im Bahnhofsbereich in P., sprach ihn aber nicht an. Sie vermutete, dass er ihr dort aufgelauert haben könnte. Aufgrund der Profilbilder, die sie von dem Angeklagten besaß, war sie sich sicher, ihn erkannt zu haben.
Etwa Anfang Juni 2017 sprach der Angeklagte die Zeugin C. im Rahmen des Chatverlaufs darauf an, sie solle ihm Nacktfotos von sich zukommen lassen. Die Zeugin C. war unsicher, sie zögerte. Als aber der Angeklagte ihr über WhatsApp Fotos von sich hatte zukommen lassen, auf denen sein erigierter Penis zu sehen war, entschloss sich die Zeugin C., ihm auch von sich Fotos zu senden. Sie fertigte Fotos von sich. Auf zwei Fotos ist sie mit BH und Slip bekleidet. Auf einem Foto trägt sie ein ärmelloses Top und eine Strumpfhose. Auf einem Bild ist sie ganz nackt und ein Foto zeigt eine Großaufnahme ihrer Vagina. Wegen der Fotos i.E. wird gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf die Lichtbilder im Sonderband Beweismittel verwiesen.
Als die Nacktfotos verschickt wurden, kam es zu ersten sexuellen Anspielungen seitens des Angeklagten. Spätestens ab Dienstag, den 15.06.2017 hatte der Angeklagte den Entschluss gefasst, sich von der Zeugin C. sexuell befriedigen zu lassen. Er wollte mit ihr entweder den Geschlechtsverkehr ausüben, sich von ihr oral oder manuell befriedigen lassen. Ihre ablehnende Haltung wollte er durch die Drohung mit der Veröffentlichung ihrer Nackfotos bei Facebook oder im Aufhängen ausgedruckter Fotos im Bereich ihrer Schule überwinden.
In dem Zeitraum vom 12. bis 17.06.2017 kam es über WhatsApp zu folgendem Chatverkehr zwischen dem Angeklagten und der Zeugin C.:
L. [Angeklagater]:
Muss dir was sagen
Hab Gefühle für dich
10. Juni 22:25 L.
Hi wmd
L.
Hast du kein WhatsApp mehr
L.
Brauchst du noch Geld
Di 11:35 L.
Warum bekomme ich deine neue Nummer nicht
Warum bekomme ich deine neue Nummer nicht hab ich was falsch gemacht
Di 15:46 L.
Danke
Di 17:21 L.
Jetzt hab ich deine Ma bei WhatsApp lol
M. [Geschädigte]
Blockier die
L.
Erst deine neue Nummer
?
Dan nicht
Stel dir vor hätte aus Versehen ihr ein Bild von dir geschickt
Di 19:06 L.
Kan es ja ma schicken
M.
Lass es
L.
Warum
Wiso bekom ich deine Nummer nicht
Was wen ich es Facebook hoch lade
M. 0:070:07 L.
Schrieb ma nur kan es net ab hören
Ich tuh es nicht wen du mir ma endlich ein runterholst
?
Mi 18:05 L.
Wolltest mir doch gestern die Nummer geben
Wolltest mir doch die Nummer Geben gestern
Mi 22:03 L.
Tzzzzz
Do 07:50 L.
Zeige deiner Ma die Bilder
L.
Wird lustig
M.
Hör auf
Du kriegst heute meine nummer
Do 10:48 L.
Jaja
Do 13:26 L.
Lass heute Abend treffen sonst Lade ich die Bilder hoch!!!!!!
M.
Ich bin nicht Zuhause
L.
Wan den wider
M.
Du bekommst meine Nummer und dann löscht du die bilder
L.
Will deine Nummer und ein geblasen von dir ok
Ok
Wan bist du wieder in Bünde
M.
Ok ka
L.
Nur blassen oder soll ich dich dan ficken
??????
Willst du nach dem sex zu sehen wie ich die lösche
L.
Antworte mir
M.
Erst Bilder löschen
L.
Ne
Ok lade die dan gleich hoch
M.
Nein hör auf
L.
Dan blass mir einen
Und Gib Nummer
Brauch nur hochladen und alle lachen über dich in Bünde
Willst du das alle lachen und dich mobem
Do 15:44 M.
Warum erpresst du mich
M.
0176219832
Do 17:27 L.
Warum nicht on
M.
Weil ich bei Einen Projekt bin
L.
Aha
Sa 00:36 M.
Bin on bei whatsapp
Sa 09:20 L.
Heute blassen ok
Letzte Chance
M.
Lösch doch einfach die bilder
L.
Heute Abend blassen
Schluckst du die Sperma
Ok dan darf ich dich ficken
Heute Abend 20 Uhr wo Sage ich dir noch
M.
Ich möchte nicht
L.
Egal du musst
M.
Ich fühle mich nicht wohl bei der sache
L.
Sonst Bilder online
Deine Entscheidungen
Oder mir ein runterhollen
M.
Ich habe angst das irgendwas passiert
L.
Was soll den passieren
Vertrau mir einfach
20 Uhr ok
Wäre doch echt mies wen jeder in Bünde die Bilder sihtvund du nicht mehr raus kannsz
Du hast ja keine andere Wahl als dich mit mir zu treffen
Oder ausdrucken und an der Schule von aufhängen
M.
Warum setzt du mich Unterdruck?
L.
Welche Slip Farbe an
In der Schule Aufhängen den ok
Ok dan Druck ich die aus
M.
Nein ich will das du die löschst
L.
Wen du mir ein runter geholt hast
Heute Abend ok lösche die dan vor deinen Augen
Antworte
Ok dan Pech habe dich gewahrn
M.
Und du löschst die dann wirklich?
L.
Ja darfst dan zu sehn
Ein runterhollen oder ficken
Ficken
Welche Slip Farbe hast du gerade an
Die Zeugin C. war von dem Chatverlauf ziemlich irritiert gewesen. Es dämmerte ihr, dass sie sich in dem Angeklagten getäuscht haben könnte. Sie fühlte sich massiv unter Druck gesetzt. Sie wusste nicht, was sie machen sollte. Obwohl sie den Angeklagten liebte, wollte sie Sex mit ihm nicht haben.
Der Angeklagte hatte nach seinem Tatplan alles getan, um die Zeugin C. zu veranlassen, sich mit ihm zu treffen und die gewünschten sexuellen Handlungen vorzunehmen. Mehrfach hatte er die Facebook Veröffentlichungen und das Aufhängen von Fotos angedroht. Er war sich allerdings nicht sicher, ob die Zeugin C. seinen Druck nachgeben würde, hielt dies aber vermindert für möglich.
Nach dem Chatverkehr am Samstag, den 17.06.2017, wusste die Zeugin C. nicht, ob nicht vielleicht doch etwas passieren könnte. Sie befürchtete, dass plötzlich ihre Fotos bei Facebook veröffentlicht worden sein könnten oder der Angeklagte irgendwo Fotos von ihr aufgehangen haben könnte.
Am Montag, den 19.06.2017 sprach sie zunächst mit ihrer besten Freundin, nachmittags mit einem Erzieher ihrer Wohngruppe, der ihr riet, zur Polizei zu gehen. Am 19.06.2017 gegen 18:00 Uhr erschien sie auf der Polizeiwache in Bünde, erstattete Anzeige und stellte Strafantrag.
Aufgrund des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses des Amtsgerichts Bielefeld vom 20.06.2017 – 9 Gs 3488/17 – suchte die Polizei am nächsten Tag die Wohnung des Angeklagten in der Holser Straße 32 in Bünde auf. Auf Nachfrage händigte der Angeklagte sofort sein Smartphone den Polizeibeamten aus. Auf dem Smartphone des Angeklagten waren noch die fünf „Nacktfotos“, die die Zeugin C. ihm zugesandt hatte, abgespeichert vorhanden.
Die Zeugin C. war durch die Drohung des Angeklagten, die Fotos bei Facebook veröffentlichen zu wollen oder an der Schule auszuhändigen, psychisch massiv unter Druck gesetzt worden. Sie brauchte ca. 1 Monat, um diese Drucksituation allmählich zu verarbeiten. Sie sprach mit ihrer besten Freundin und der Erziehungsleitung darüber.
III.
Der Angeklagte hat den festgestellten Sachverhalt im Wesentlichen glaubhaft eingeräumt, den Chatverlauf hat er als richtig bestätigt. Abweichend hat er sich dahin eingelassen, die Zeugin C. erst einige Wochen vor Juni 2017 kennengelernt zu haben. Er habe die Zeugin C. unter Druck gesetzt, um durch sie sexuell befriedigt zu werden. Das hätte auch durch manuelle Stimulation erfolgen können. Als der Chatverlauf am 17.06.2017 geendet habe, hätte er nicht mehr weitermachen wollen, obwohl er das noch gekonnt hätte. Bis zur Durchsuchung der Polizei am 21.06.2017 hätte er die Bilder noch nicht gelöscht gehabt, weil er dazu noch nicht gekommen wäre.
Diese Einlassung ist, soweit sie zu den getroffenen Feststellungen im Widerspruch steht, zur sicheren Überzeugung der Kammer widerlegt. Soweit der Angeklagte sich dahin eingelassen hat er, hätte nicht mehr weitermachen und die Bilder löschen wollen, wäre dazu aus zeitlichen Gründen aber noch nicht gekommen, hält die Kammer die Einlassung für eine Schutzbehauptung. Der Chatverlauf zeigt, dass der Angeklagte mehrere Tage lang immer wieder die Zeugin C. unter Druck gesetzt hat, um sie sexuell gefügig zu machen. An keiner Stelle des Chatverlaufs ist auch nur ansatzweise erkennbar, dass er seine sexuellen Wünsche nicht mehr weiter verfolgen wollte. Falls er die Fotos tatsächlich hätte löschen wollen, hätte er dies bei dem dafür erforderlichen geringen Zeitaufwand allemal bis zum Erscheinen der Polizei am 21.09.2017 erledigen können. Zudem hatte sich der Angeklagte auch erstmals in zweiter Instanz sich dahin eingelassen er, hätte nicht mehr weiter machen wollen. Diese zeitliche Abfolge lässt erkennen, dass seine Einlassung zu diesem Punkt allein von prozesstaktischen Überlegungen getragen gewesen ist.
Im Übrigen gründet die Kammer ihre Überzeugungsbildung auf die Aussage der Zeugin C., die sie für glaubwürdig, deren Angaben für glaubhaft und damit als verlässliche Grundlage für die Urteilsfindung erachtet.
Die Zeugin C. hat ruhig und gelassen ausgesagt. Ihr Aussageverhalten war offen, zugewandt und natürlich, wobei sie verständlicherweise gerade in Bezug auf die Fotos eine leichte Scheu erkennen ließ und sich schämte. Sie hat konstant ein in sich stimmiges Aktions- und Reaktionsgeschehen geschildert, das durch eine Vielzahl von Einzeldetails gekennzeichnet ist. Auf Vorhalte reagierte sie spontan und war ersichtlich bemüht, die ihr noch in Erinnerung gebliebenen Einzelheiten möglichst objektiv wiederzugeben. Geringe Zuordnungsschwierigkeiten sind zwanglos mit dem Zeitablauf zu erklären. Bei Unsicherheiten versuchte sie nicht, Erinnerungsschwächen zu kaschieren, sondern sprach sie offen an, z.B. den Zeitpunkt des Kennenlernens des Angeklagten. Sie hat zudem keinerlei überschießenden Belastungseifer erkennen lassen. Zu keinem Zeitpunkt ihrer Vernehmung kam auch nur ansatzweise der Verdacht auf, sie würde den Angeklagten zu Unrecht belasten.
IV.
Der Angeklagte war aus rechtlichen Gründen freizusprechen. Er hatte nach seiner Vorstellung von der Tat noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt, § 22 StGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein unmittelbares Ansetzen insgesamt dann anzunehmen, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, sodass sein Tun ohne wesentliche Zwischenakte – d.h. ohne einen weiteren Willensimpuls oder eine Mitwirkungshandlung eines anderen – in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (BGHSt 28, 162, 163; BGH NStZ 2001, 415, BGH NStZ 2013, 156, 157; Münchener Kommentar Hoffmann-Holland, StGB, 3. Aufl., § 22 Rdnr. 111).
Zwar wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass ein unmittelbares Ansetzen stets gegeben sei, wenn der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht habe (Fischer, StGB 65. Aufl., § 22 Rdnr. 9). Der Angeklagte hatte für die Verwirklichung der Tatbestandsalternative des § 177 Abs. 2 Nr. 5 StGB die Zeugin C. mit einem empfindlichen Übel genötigt, um sie zur Vornahme der sexuellen Handlungen zu veranlassen. Er hatte die Veröffentlichung ihrer Fotos bei Facebook oder den Aushang ausgedruckter Fotos in der Schule angedroht. Beide Alternativen stellten für die Zeugin C. ein empfindliches Übel dar.
Eine derartige allgemeine Regel, wonach das unmittelbare Ansetzen immer dann zu bejahen ist, wenn der Täter irgendein beliebiges Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat, kann jedoch nicht angenommen werden, wie zahlreiche Beispielsfälle verdeutlichen (vgl. dazu Münchener Kommentar Hoffmann-Holland, StGB, 3. Aufl., § 22 Rdnr. 107 m.w.N.).
Die Kammer schließt sich der Auffassung des Bundesgerichtshofs an, wonach sich der Gesetzgeber durch Aufnahme des Merkmals der Unmittelbarkeit in den Tatbestand des § 22 StGB dazu bekannt habe, dass die Strafbarkeit des Versuchs nicht völlig losgelöst von einer Gefährdung des geschützten Rechtsguts einsetze. Zwar sei, wie die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs zeige – eine objektive Gefährdung nicht erforderlich, doch müsse danach gefragt werden, wann sich die Tathandlung nach dem Tatplan dem gefährdeten Rechtsgut ausreichend nähere, um die Strafbarkeit des Täters zu begründen. Beziehe der Täter ein selbstschädigendes Opferverhalten in seinen Tatplan ein und gebe er damit das Gelingen seines Planes teilweise aus der Hand, so spreche rechtlich nichts dagegen, auf dieses Opferverhalten für die Frage der Unmittelbarkeit des Angriffs abzustellen (BGHSt 43, 177-183 m.w.N.); Münchener Kommentar Hoffmann-Holland, StGB, 3. Aufl., § 22 Rdnr. 112).
Die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Versuch war im vorliegenden Fall noch nicht überschritten. Der Angeklagte hatte aus seiner Sicht alles getan, um die Zeugin C. zu veranlassen, sich mit ihm zu treffen oder ihn aufzusuchen. Dass die Zeugin C. aufgrund seiner Drohung mit dem empfindlichen Übel seinem Verlangen aber nachkommen würde, hielt er aber nur für möglich, auch wenn er ihr geschrieben hatte, sie hätte keine andere Wahl. Die Zeugin C. und der Angeklagte waren jedoch räumlich voneinander getrennt, auch wenn sie sich im selben Ort aufhielten. Erst wenn sich die Zeugin C. zu einem verabredeten Ort begeben oder den Angeklagten zuhause aufgesucht hätte, sie damit in seinen Wirkungsbereich, seine unmittelbare Nähe gelangt wäre, wäre eine konkrete Gefährdung ihrer sexuellen Selbstbestimmung erreicht gewesen. Damit war auch aus Sicht des Angeklagten eine ausreichend konkrete, d.h. unmittelbare Gefährdung der Zeugin C. aufgrund des bisherigen Tatverlaufs noch nicht gegeben gewesen.