Landgericht Bielefeld, 7. Zivilkammer — 7 O 60/17

Mit vom Kläger unterschriebenen Antrag vom 22.01.1996 (GA 8 ff.) beantragte der damals 52 Jahre alte Kläger bei der Beklagten den Abschluss eines Kapitallebensversicherungsvertrages Nummer T xxx nach Tarif KAP 003ZK mit garantierten Erlebensfallkapital von 683.709 DM und Todesfallkapital bis 01.02.2011 i.H.v. 500.000 DM. Die Versicherungsdauer lief vom 01.02.1996 bis zum 01.02.2016. Eine Berufsunfähigkeitszusatzversicherung wurde nicht abgeschlossen, auch keine zusätzliche Unfalltodzusatzversicherung, ferner sollte keine automatische Anpassung erfolgen.

Als Gewinnverwendung ist angegeben Kapitalversicherung: Verzinsliche Ansammlung.

Die Versicherungsprämie belief sich auf 27.488,16 DM.

Mit Gewinnanteilen war eine Gesamtablaufleistung von 1.100.012 DM prognostiziert worden (GA 29)

Unter der Rubrik „Rücktrittsrecht“ ist ausgeführt:

„Wenn die V. den Antrag annimmt, kann ich innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Abschluss des Versicherungsvertrags davon zurücktreten. Bei zwei Antragstellern genügt der Rücktritt auch nur eines Antragstellers. Die Frist wird durch rechtzeitige Absendung meiner Erklärung gewahrt. Das Recht auf Rücktritt wird durch das Recht auf Widerspruch ersetzt, wenn mir (uns) bei Antragstellung noch nicht alle gesetzlichen Verbraucherinformationen einschließlich der Versicherungsbedingungen ausgehändigt werden. Über das Widerspruchsrecht wird die Beklagte mich (uns) im Versicherungsschein gesondert belehren.“

Wegen der Einzelheiten und der drucktechnischen Gestaltung wird auf den Versicherungsantrag GA 10 Bezug genommen.

Unter der Rubrik „Unterschriften“ befindet sich noch folgender vom Kläger unterschriebene Vermerk:

Eine Durchschrift des Antrages sowie die anhängenden Versicherungsbedingungen habe ich am 22.01.96 erhalten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Zusatz “und die Übersicht der garantierten Leistungen“ vom Kläger angekreuzt wurde.

Im Versicherungsschein (GA 18 ff.) ist unter der Rubrik „Rücktrittsrecht“ ausgeführt:

„Nach Abschluss dieses Versicherungsvertrages können sie innerhalb einer Frist von 14 Tagen davon zurücktreten. Die Frist wird durch rechtzeitige Absendung der Erklärung gewahrt. Über dieses Rücktrittsrecht hatten wir sie im Antrag belehrt.“

Im Einzelnen wird auf die entsprechende Belehrung GA 20 Bezug genommen.

Zur Überschussbeteiligung wird im Versicherungsschein angegeben:

„Die Versicherung ist am Überschuss der Victoria beteiligt.

Als Gewinnverwendung wurde vereinbart:

• Verzinsliche Ansammlung (§ 19 Z. 6 AVB. Die Gewinnanteile, die sich aus der in den Sicherungsbedingungen vorgesehenen Überschussbeteiligung ergeben, hängen in ihrer Höhe vor allem von den Kapitalerträgen, aber auch vom Risikoverlauf und von der Entwicklung der Kosten ab. Die Höhe der Gewinnanteile, die von Jahr zu Jahr ermittelt und zugesagt werden, kann sich daher ändern. Verbindliche Angaben über die Höhe der künftigen Überschussbeteiligung sind nicht möglich. Über den Verlauf der Überschussbeteiligung unter der Voraussetzung, dass die heute gültigen Gewinnanteile unverändert bleiben, könnte sich anhand unserer vollständigen Leistungsdarstellungen (Beispiel Rechnungen) informieren, die wir ihnen auf Wunsch zur Verfügung stellen.“

In der beiliegenden Übersicht wurde als garantierte beitragsfreie Leistung für das Jahr 2015 ein Betrag i.H.v. 654.653 DM angegeben. Dazu wurde aufgeführt, dass die Werte aus dieser Übersicht die garantierten Leistungen angeben. Darüber hinaus würden noch Leistungen aus der Überschussbeteiligung erbracht.

Im Februar 1996 trat der Kläger die Rechte und Ansprüche aus der Versicherung an die D-Bank AG als Kreditsicherheit ab (GA 93). Im April 2006 erfolgte eine erneute Abtretung der Rechte und Ansprüche an die D-Bank AG.

Während der Vertragslaufzeit wurde der Kläger regelmäßig über die Wertentwicklung informiert.

Mit Schreiben vom 01.02.2016 bat die D-Bank AG um Überweisung des zur Auszahlung gelangenden Betrages an sie und wies darauf hin, dass die Lebensversicherung an sie abgetreten worden und zum 01.02.2016 fällig werde.

Die Beklagte rechnete daraufhin die Versicherung ab und zahlte eine Ablaufleistung i.H.v. 378.858,65 € auf das von der Zessionarin angegebene Konto.

Mit Schreiben vom 30.12.2016 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten wie vorsorglich auch gegenüber der F. -Versicherung den Rücktritt vom Vertrag und legte zugleich Widerspruch ein.

Der Kläger trägt vor:

Seine Aktivlegitimation sei gegeben, da die Zessionarin erklärt habe, dass sie nach erfolgter Zahlung aus der Abtretung keine Rechte mehr herleiten wolle. Demgemäß seien alle Rechte und Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag gemäß Abtretungserklärung vom 03.05.2017 an ihn zurück abgetreten worden.

Er sei berechtigt, von dem Vertrag mit der Beklagten auch nach Vertragsablauf zurückzutreten bzw. dem Vertragsschluss zu widersprechen. Dies gelte sowohl für den Fall, dass der Vertrag nach dem Antragsmodell oder aber nach dem sogenannten Policenmodell zustande gekommen sei. Da der Kläger den Erhalt der Antragsdurchschrift und der Versicherungsbedingungen auf dem Versicherungsantrag durch seine Unterschrift bestätigt habe, nicht jedoch den Erhalt der Übersicht über die garantierten Leistungen angekreuzt habe, spreche das Antragsformular jedoch eindeutig dafür, dass das sogenannte Policenmodell und nicht das Antragsmodell vorliege.

Gemäß dem bei Vertragsschluss geltenden § 5 Abs. 1 VVG alter Fassung habe ihm ein Widerspruchsrecht unter den dort genannten Bedingungen zugestanden. Der Lauf der in Abs. 1 geregelten 14 Tagesfrist habe gemäß Abs. 2 erst begonnen, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen vollständig vorgelegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden sei. Die Belehrungen zum Rücktritts-und Widerspruchsrecht im Versicherungsschein und Versicherungsantrag hätten den damals geltenden Anforderungen jedoch nicht entsprochen. Gemäß beiden Belehrungen zum Rücktritts- und Widerspruchsrecht habe zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der entsprechenden Erklärung genügt. Die Beklagte habe dem Kläger jedoch darauf hinweisen müssen, dass der Widerspruch in Textform zu erheben sei, dies sei durch den Hinweis auf die rechtzeitige Absendung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht ausreichend geschehen. Zudem reiche die drucktechnische Hervorhebung auf dem Antragsformular der Beklagten nicht aus, um den gesetzlichen Vorgaben, wonach dies in deutlicher Form zu erfolgen habe, zu entsprechen.

Dem Widerspruchsrecht stehe auch nicht entgegen, dass die vertraglich geschuldeten Leistungen bereits vollständig erbracht worden seien. Der Bundesgerichtshof habe festgestellt, dass auch nach vollständiger Vertragserbringung, ein Rücktritts- oder Widerspruchsrecht geltend gemacht werden könne.

Damit sei das Vertragsverhältnis nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln.

Er habe zunächst Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Prämien i.H.v. 281.089,40 €. Von dieser Prämienzahlung sei der jeweils enthaltene Risikoanteil in Abzug zu bringen. Der Kläger habe seinen Überlegungen einen Risiko- Prämienanteil i.H.v. 454,47 € zu Grunde legt. Insoweit wird auf die Ausführungen des Klägers in der Klageschrift Bezug genommen. Unter Abzug dieses Betrages errechne sich eine zu erstattende Jahresprämie von 13.600 €, was im Ergebnis auf einen Prämienrückforderungsanspruch i.H.v. 272.000 € hinauslaufe.

Die Ansprüche des Klägers würden zudem auch die gezogenen Nutzungen umfassen. Der im Versicherungsschein garantierte Erlebensfall -Kapitalanteil komme nur dann zu Stande, wenn man den Sparanteil der Prämie über die gesamte Laufzeit des Vertrages mit dem Garantiezins von 4 % verzinse. Dies sei bei einem Sparanteil von 11.287,83 € der Fall. Demzufolge würden die Vertriebs und Verwaltungskosten in Summe von 13.600 € abzüglich genannter 11.287,83 €, somit 2.312,17 € betragen.

Der Verwaltungskostenanteil könne auf 924,87 € (Verhältnis Verwaltungskosten zu den Vertriebskosten vor 20 Jahren 40 : 60) geschätzt werden.

Im Ergebnis belaufe sich daher der für die Berechnung der Nutzungsentschädigung relevante Prämienanteil aus Spar- und Verwaltungskostenanteil auf 12.212,70 € (11.287,83 € zzgl. 924,87 €).

Die mit diesem Prämienanteil von der Beklagten generierten Nutzungen ließen sich durch die Nettoverzinsung der Kapitalanlagen abbilden. Der Kläger habe für die Jahre 1996-1999 die Zahlen des Branchendurchschnitts in Ansatz gebracht, in den Folgejahren 2000-2002 habe der Branchendurchschnitt bei 6,1 % gelegen, bei der Beklagten nach eigenen Angaben bei 6,66 %, für die Jahre 2011,2014 und 2015 sei die Nettoverzinsung der F.- Leben zugrunde gelegt worden. Die Verzinsung der kumulierten Spar- und Verwaltungskostenanteile mit dem jeweiligen Nettozins der Kapitalanlagen führe zu einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 156.332,55 €. Zur Vermeidung von Wiederholungen, wird auf die Berechnung des Klägers GA 47 von Bezug genommen.

Die Addition des Prämienrückzahlungsanspruches und des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung ergebe einen Betrag i.H.v. 428.332,45 €. Nach Abzug der erbrachten Ablaufleistung bleibe ein Differenzbetrag i.H.v. 49.463,90 €, der mit der Klage (Klageantrag zu 1) geltend gemacht werde.

Des Weiteren macht der Kläger mit dem Klageantrag zu 2) die Zahlung eines weiteren Betrages der Nutzungsentschädigung i.H.v. 10.619,55 € gegenüber der Beklagten geltend. Hierzu trägt er vor, wenn man den bislang (mit den Ausführungen zu Klageantrag zu 1)) angenommenen Sparanteil von 11.287,83 € über die gesamte Laufzeit mit 7,1 % verzinse, komme man nur auf eine Ablaufleistung von 501.050,83 €. Damit passe der bisher unterstellte Sparanteil nicht. Vielmehr müsse von einem Sparanteil i.H.v. 12.670,54 € ausgegangen werden, unter Zugrundelegung eines durchgängigen Zinssatzes von 7,1 %, um auf die von der Beklagten prognostizierte Ablaufleistung von 562.427,20 € zu kommen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Berechnung des Klägers, GA 172 ff. Bezug genommen. Daher sei von der anteiligen Prämienzahlung nach Abzug des Risikoanteils von jährlich 13.600 € nunmehr statt des angenommenen Betrages von 11.287,83 € ein Betrag i.H.v. 12.670,54 € als Sparanteil in Abzug zu bringen, so dass sich eine auf die Verwaltungs- und Vertriebskosten entfallende Differenz von 929,46 € ergebe. Bei dem angenommenen Verhältnis der Verwaltungskosten zu den Betriebskosten von 40 : 60 ergebe sich folglich ein Verwaltungskostenanteil von 371,78 €. Die Verzinsung der kumulierten Spar- und Verwaltungskostenanteile i.H.v. 13.042,32 € mit dem jeweiligen Nettozins der Kapitalanlagen führe zu einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 166.952,34 €. Gegenüber der bisherigen Nutzungsentschädigung von 156.332,55 € errechne sich somit ein Mehrbetrag von 10.619,55 €.

Ferner macht der Kläger mit dem Klageantrag zu 3) weitere gezogenen Nutzungen für die Zeit bis 01.02.2017 i.H.v. 3004,18 € geltend. Hierzu trägt er vor, dieser Anspruch betreffe die von der Beklagten aus dem Betrag von 60.083,69 € (geltend gemachte Nutzungsentschädigung aus den Klageanträgen zu 1) und 2) ) tatsächlich gezogenen Nutzungen für den Zeitraum ab 01.02.2016 bis zum 01.02.2017. Dabei werde zur Vereinfachung der Anspruchsberechnung der Anspruch für die Dauer eines Jahres geltend gemacht, nicht bloß bis zur Klageerhebung. In dieser Zeit habe die Beklagte den zunächst mit dem Klageantrag zu 1) verfolgten Betrag von 49.463,90 € ebenso rechtsgrundlos genutzt wie den mit der Klageerweiterung geforderten Betrag i.H.v. 10.619,55 € ( Klageantrag zu 2)). Deshalb liege auch in diesem Umfang eine von der Beklagten herauszugebende Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB vor. Für das Jahr 2016 habe die F.- Versicherung nach ihrem Geschäftsbericht Netto -Zinsen i.H.v. 5 % erwirtschaftet, weshalb dieser Satz zugrunde gelegt werde. Damit würden sich weiter durch die Beklagte gezogene Nutzungen berechnen für die Zeit bis zum 01.02.2017 i.H.v. 3.004,18 €.

In Höhe eines Betrages von 46.121,51 € wird die Klage hilfsweise, für den Fall, dass das Rücktritts- und Widerspruchsrecht als nicht begründet erachtet werde, darauf gestützt, dass eine höhere Ablaufleistung zuzubilligen sei. Auch bei der Berechnung der Ablaufleistung müsse von einem Sparanteil i.H.v. 12.670,54 € und nicht von 11.287,83 € ausgegangen werden. Bei Zugrundelegung des Garantiezinses von 4 % errechnet sich dann ein garantiertes Erlebensfallkapital i.H.v. 392.396,51 €, so dass sich bei Unterstellung der bisherigen Überschussbeteiligung und Beteiligung an den Bewertungsreserven der Beklagten eine Gesamtablaufleistung von 421.680,16 € ergebe. Der Mehrbetrag zu der an den Kläger tatsächlich gezahlten Ablaufleistung betrage somit 42.841,51 €. Da der Sparanteil jedoch ca. 12 % höher sei als bislang angenommen und dieser Mehrbetrag natürlich von der Beklagten auch gewinnbringend angelegt worden sei, müsse sich auch die Überschussbeteiligung um diesen Prozentsatz erhöhen, so dass sich die Forderung dadurch erhöhe auf 46.121,51 Euro.

Für den Fall, dass das Gericht die Darlegung der von der Beklagten tatsächlich erzielten Nutzungen nicht für ausreichend ansehe, habe der Kläger einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB. Der Kläger habe die von der Beklagten tatsächlich gezogenen Nutzungen auf der Grundlage derjenige Nettozinsen berechnet, die die Beklagte im Bereich der Kapitalanlagen im hier gegenständlichen Zeitraum habe erzielen können. Nach der Rechtsprechung genüge der Anspruchsteller seiner Darlegungslast, wenn er sich die aus den Geschäftsberichten ergebende Nettoverzinsung zugrunde lege. Allerdings habe der Kläger für die Jahre 1996-1999, 2011, 2015 und 2016 nicht auf Geschäftsberichte der Beklagten zugreifen können. Für diesen Fall, falls die Darlegung der von der Beklagten tatsächlich erzielten Nutzungen deshalb wider Erwarten nicht als ausreichend angesehen werde, stehe ihm ein Auskunftsanspruch zu. Im Rahmen einer Rechtsbeziehung wie dem vorliegenden Lebensversicherungsvertrag treffe den Schuldner nach Treu und Glauben eine Auskunftspflicht, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang einen Ungewissen sei. Das sei hier der Fall. Der Kläger könne nicht mehr tun, als die Zahlen in erster Linie den Geschäftsberichten der Beklagten zu entnehmen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten seien seine Ansprüche nicht verwirkt. Auch die Tatsache, dass er seine Ansprüche als Kreditsicherheit abgetreten habe, rechtfertige nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht den Verwirkungseinwand. Der Einsatz der Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Vertrag zur Sicherung der Rechte eines Dritten lasse keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass der Versicherungsnehmer in Kenntnis seines Lösungsrechtes vom Vertrag an diesem festgehalten und von seinem Recht keinen Gebrauch gemacht hätte. Der Kläger hätte bei von der Beklagten vereitelter Kenntnis seines Lösungsrechtes vom Vertrag diesen im Jahr 2006 tatsächlich widerrufen, da er bei einem Widerruf deutlich bessergestellt gewesen wäre als bei vollständiger Vertragsdurchführung. So hätte er bei einem im Jahre 2006 erklärten Rücktritt Ansprüche i.H.v. 421.998,22 € (Berechnung GA 140 der Akten) erhalten.

Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht verjährt, für den Verjährungsbeginn sei die Ausübung des Gestaltungsrechtes, die Erklärung des Rücktrittes maßgeblich.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 49.463,90 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszins seit dem 07.02.2017 zu zahlen;

2. an ihn weitere 10.619,55 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. an ihn weitere 3.004,18 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz Rechtshängigkeit zu zahlen

4. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen den Kläger Auskunft zu erteilen über ihre Nettoverzinsung aus Kapitalanlagen für die Jahre 1996-1999, 2011, 2015 und 2016.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet zum einen die Aktivlegitimation des Klägers, da dieser seine Rechte aus dem Versicherungsvertrag an die D-Bank AG abgetreten habe. Die vom Kläger vorgelegte Rückabtretung sei unwirksam, da sie nicht der Beklagten als Berechtigte angezeigt worden sei.

Weiter trägt sie vor:

Der Vertragsschluss sei nach dem so genannten Antragsmodell erfolgt. Vor Antragstellung seien dem Kläger neben einer Durchschrift des Antrages die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie eine Übersicht über die garantierten Leistungen übergeben worden. Der Kläger habe den Erhalt der Unterlagen mit separater Unterschrift auf dem Antrag bestätigt.

Die Rücktrittsbelehrung der Beklagten entspreche den gesetzlichen Vorgaben. Er sei in gesetzeskonformer Weise über sein Rücktrittsrecht belehrt worden. Zum Zeitpunkt der Erklärung des Vertragslösungsrechtes sei das vereinbarte 14-tägige Rücktrittsrecht bereits lange abgelaufen.

Selbst bei Annahme einer zeitlich unbegrenzten Vertragslösung sei eine Ausübung wegen Verwirkung bzw. Treuwidrigkeit ausgeschlossen. Der Kläger habe den Vertrag vollständig vertragsgemäß durchgeführt und erst mehrere Monate nach Vertragsdurchführung und über 20 Jahre nach dem Vertragsschluss den Rücktritt erklärt. Es sei zudem davon auszugehen, dass der Kläger die Beiträge zu der Versicherung, die steuerlich begünstigt seien, in seiner Steuererklärung zur Minderung seiner Steuerlast Jahr für Jahr angegeben habe. Auch dies rechtfertige die Annahme einer Verwirkung.

Schließlich habe der Kläger die Ansprüche als Kreditsicherheit abgetreten.

Das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment sei gegeben. Auch das Umstandsmoment liege vor, da die Abtretung der Ansprüche als Kreditsicherheit nach zehn Vertragsjahren bis Vertragsende erfolgt sei und die Abtretung der Ansprüche als Kreditsicherheit in engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erfolgt sei und der Vertrag vollständig durchgeführt worden sei.

Die Beklagte beruft sich ferner auf den Einwand der Entreicherung und trägt hierzu vor, dass mit dem Risikoanteil der Prämie Versicherungsschutz gewährt worden sei. Der Prämienanteil sei für Risikofälle in der Versichertengemeinschaft verwendet worden. Gegebenenfalls verbliebene Überschüsse seien weitgehend über die Überschussbeteiligung den Verträgen der Versicherungsnehmer gutgeschrieben. Der Sparanteil des Versicherungsbeitrages sei zur Bildung des Deckungskapitals verwendet worden, das bei Beendigung und Kündigung des Vertrages bedingungsgemäß ausgezahlt worden sei. Der Kostenanteil der Prämie sei verbraucht, etwaige Überschüsse aus dem Kostenanteil seien dem Versicherungsnehmer wieder größtenteils über die Überschussbeteiligung zugeführt worden.

Im Übrigen bestreitet die Beklagte die Höhe eines etwaigen Bereicherungsanspruches. Dem Kläger stehe kein Anspruch auf vollständige Rückzahlung aller eingezahlten Beiträge zu, da ein etwaiger Bereicherungsanspruch um die Prämienanteile, die auf den Risikoschutz der Hauptversicherung entfallen, sowie um die Prämien, die auf Risikozusatzversicherung entfallen würden sowie um ausgezahlte Vertragsleistungen und abgeführte Steuern vermindert sei. Auch schlüssiger Vortrag zu den angeblich von der Beklagten gezogene Nutzungen sei nicht gegeben. Der Kläger könne ausschließlich Nutzungen herausverlangen, die die Beklagte nach Erklärung des Widerspruches gezogen habe. Lediglich der Sparanteil der Beiträge stehe zur Nutzungsziehung zur Verfügung. Zudem seien etwaige Nutzungen der Beklagten auch nur insoweit herauszugeben, als sie die Vertragskosten übersteigen würden.

Schließlich beruft die Beklagte sich auf Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 ZPO einverstanden erklärt.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Allerdings ist der Kläger aktivlegitimiert. Die Zessionarin, die D-Bank AG, hat mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 23.10.2017 (GA 197) dieser gegenüber angezeigt, die Rechte und Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Vertrag an den Kläger abgetreten zu haben.

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

Es kann letztlich dahinstehen, ob der streitgegenständliche Versicherungsvertrag im sogenannten Antrags- oder im so genannten Policenmodell geschlossen wurde.

Es kann zudem auch die zwischen den Parteien streitige Frage dahinstehen, ob die Widerspruchsbelehrung gegen § 5 Buchst. a Abs. 1, Abs. 2 VVG alter Fassung verstößt.

Denn die vom Kläger geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Ansprüche gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB bzw. § 8 Abs. 5 VVG alter Fassung als Folge des von ihm behaupteten bestehenden Rücktritts -/ Widerspruchsrechtes in Höhe von insgesamt 63.087,87 € (Klageantrag zu 1) bis 3)) sind zwar nicht verjährt, da für den Verjährungsbeginn die Ausübung des Gestaltungsrechtes, hier die Erklärung des Rücktritts oder Widerspruches maßgeblich wäre, jedoch verwirkt gemäß § 242 BGB.

Vorliegend ist ein etwaiger Bereicherungsanspruch des Klägers mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles wegen widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen (vgl. BGH Beschluss vom 27.01.2016 Az. IV ZR 130 / 15; OLG Hamm Urteil vom 13.01.2017, Az. 20 U 159 / 16, wonach ein Bereicherungsanspruch mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalles nach § 242 BGB unabhängig von Zweifeln an der Wirksamkeit geschlossener Verträge ausgeschlossen sein kann).

Dem steht auch kein EU-Recht entgegen, da verbraucherschützende Widerspruchsrechte durch nationale Vorschriften auch zum Rechtsmissbrauch beschränkt werden können, der Anwendung von Treu und Glauben und des Verbotes widersprüchlicher Rechtsausübung steht dies nicht entgegen, weil die Ausübung dieser Rechte in das nationale Zivilrecht eingebettet und die nationalen Gerichte ein missbräuchliches Verhalten auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union berücksichtigen dürfen (OLG Hamm am angegebenen Ort).

Für die Annahme widersprüchlichen Verhaltens, welches den Verwirkungseinwand begründet, müssen allerdings besonders gravierende Umstände festgestellt werden, die dem Versicherungsnehmer die Geltendmachung seines Anspruches verwehren (BGH am angegebenen Ort). Nicht erforderlich ist dabei ein Verschulden des Versicherungsnehmers oder dessen unredliche Absichten, durch das Verhalten des Versicherungsnehmers muss nur ein ihm erkennbares, schutzwürdiges Vertrauen des Versicherers auf eine bestimmte Sach- oder Rechtslage hervorgerufen worden sein (BGH Versicherungsrecht 20 14,1065).

Dies ist dann von der Rechtsprechung angenommen worden, wenn der Versicherungsnehmer kurze Zeit nach Erhalt des Versicherungsscheines seine Ansprüche inklusive der Todesfallleistung als Sicherheit für ein Darlehen an eine Bank abtritt und der Versicherer hiervon Kenntnis erhält sowie wenn der Versicherungsnehmer nach Prämienzahlung über mehr als acht Jahre die Forderungen inklusive der Todesfallleistung aus dem Versicherungsvertrag ein weiteres Mal an eine Bank zur Sicherung der Ansprüche aus dem Kreditvertrag abtritt und der Versicherer auch hiervon Kenntnis erlangt (BGH am angegebenen Ort ;OLG Hamm am angegebenen Ort; OLG München Versicherungsrecht 2015,1237).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt hier ein widersprüchliches Verhalten des Klägers vor.

Der Kläger hat bereits ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Anl. B1 am 16.02.1996, der Versicherungsschein wurde ausgestellt am 14.02.1996, seine Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Versicherungsfall im Erlebens- und Todesfall an die D-Bank AG zur Sicherung abgetreten, die Abtretung wurde angenommen am 18.06.1996.

Eine weitere Abtretung erfolgte für alle Ansprüche im Erlebens- und Todesfall am 20.04.2006 (Anl. B2).

Die Abtretungen wurden auch der Beklagten zur Kenntnis gebracht.

Durch Schreiben vom 01.02.2016 zeigte die Zessionarin, die D-Bank AG, die Abtretung erneut an und bat um Überweisung des Auszahlungsbetrages bei Fälligkeit an sie, woraufhin der Auszahlbetrag auf das angegebene Konto erfolgte. Diese Abtretung der Ansprüche an die D-Bank AG setzte, um ihren Sicherungszweck zu erfüllen und damit die Finanzierung des Immobilienerwerbes durch den Kläger nicht zu gefährden, zwingend die Wirksamkeit des streitgegenständlichen Vertrages voraus.

Dies gilt auch dann, wenn der Kläger vorträgt, er hätte andernfalls im Jahre 2006 den Vertrag widerrufen, weil er sich besser gestellt hätte. Wie die erneute Abtretung an die D-Bank AG im Jahre 2006 zeigt, war jedoch der bestehende Vertrag, der ja auch die Todesfallleistung absicherte, für die kreditgebende Bank das notwendige Sicherungsmittel. Auch wenn der Kläger zum damaligen Zeitpunkt eine Auszahlungssumme erhalten hätte bei Ausübung eines Widerspruchsrechtes, ist damit nicht gesagt, dass er den Kreditbetrag hätte vorzeitig ablösen können, im Übrigen der streitgegenständliche Vertrag ja auch den Todesfall absicherte, was bei vorzeitiger Ausübung des Rücktritts- oder Widerspruchsrechtes des Vertrages vor Ablaufleistung nicht der Fall gewesen wäre.

Die Ausübung des Widerspruchs- und Rücktrittsrechtes erfolgte zudem über 20 Jahre nach Antragstellung und vollständiger Vertragsabwicklung.

Während der Vertragslaufzeit wurde der Kläger regelmäßig über die Wertentwicklung informiert, ohne dieser zu widersprechen, er zahlte alle vertraglich vereinbarten Beiträge.

All diese Umstände konnte die Beklagte nur so werten, dass der Kläger unabhängig von einer Kenntnis von Widerspruchsmöglichkeiten oder von einer ordnungsgemäßen Belehrung hierüber an dem Vertrag festhalten wollte.

Das für eine Verwirkung der Ansprüche erforderliche Zeit- und Umstandsmoment ist damit gegeben.

3. Mangels bestehenden Zahlungsanspruches sind auch die damit verbundenen geltend gemachten Zinsansprüche unbegründet.

4. Der geltend gemachte Auskunftsantrag aus § 242 BGB (Klageantrag zu 4), die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über ihre Nettoverzinsung aus Kapitalanlagen für die Jahre 1996 -1999, 2011, 2015 und 2016 ist ebenfalls unbegründet.

Da bereicherungsrechtliche Ansprüche des Klägers nach Ausübung seines Rücktritts-/ Widerspruchsrechtes verwirkt sind, besteht auch kein Rechtsschutzbedürfnis für Auskunftsansprüche hinsichtlich der zur Berechnung des Bereicherungsanspruches notwendigen Nettoverzinsung aus Kapitalanlagen.

5. Auch soweit der Kläger in Höhe eines Betrages von 46.121,51 € die Klage hilfsweise darauf gestützt hat, dass in dieser Höhe eine höhere Ablaufleistung des Endkapitals i.H.v. 392.396.51 € zu zahlen gewesen wäre statt 349.575,00 €, ist die Klage unbegründet.

Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 ausgeführt hat, habe die Beklagte das garantierte Erlebensfallkapital bei Ablauf zu gering angesetzt. Dieses sei falsch berechnet. Deshalb, da bei einer Berechnung mit einem Garantiezins von 4 % die von der Beklagten prognostizierte Lebensfall -Kapitalberechnung fehlerhaft sei, müsse die Beklagte mit einem Zinssatz von 7,1 % gerechnet haben, wie aus seiner Anlage 6, GA 177, folge . Daher ergebe sich ein Betrag i.H.v. 46.121,51 €, um die die Ablaufleistung wegen des falsch berechneten Erlebensfallkapitals zu erhöhen sei.

Die Parteien haben jedoch ein Erlebensfallkapital i.H.v. 683.709,00 DM ( 349.575,00 €) am Ende der Ablaufleistung der Höhe nach fest vereinbart im Versicherungsantrag und Versicherungsschein. An diese vertragliche Vereinbarung ist der Kläger gebunden. Ob diese Ablaufleistung von der Beklagten damals falsch „berechnet“ war, kann dahinstehen. Der Kläger hat das entsprechende Vertragsangebot der Beklagten angenommen und hat demgemäß lediglich Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Ablaufleistung i.H. v. 349.575,00 €.

Dass die Überschussbeteiligung fehlerhaft berechnet worden sei, hat der Kläger nicht geltend gemacht.

6. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.